РЕШЕНИЕ
Номер 96 10.01.2024 г. град
Русе
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Русе, четвърти състав,
на дванадесети декември две хиляди двадесет и трета година в публично заседание
в следния състав:
СЪДИЯ: Диана Калоянова
При секретаря Галина Кунчева, като разгледа докладваното
от съдия Калоянова административно дело номер 571 по
описа за 2023 година и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК)
във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено
управление (ЗУСЕФСУ) и във връзка с § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ,
бр.
51/2022 г.,
в сила от 01.07.2022 г.) и във връзка с чл. 27, ал. 6 от Закона за
подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП).
Образувано е по жалба на
Община Ценово срещу Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/3758/08.08.2023
г. на заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което по
отношение на Община Ценово е определена финансова корекция в размер на 10% от
стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи
по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване
на строителен надзор и контрол при изпълнение на СМР за реконструкция и
рехабилитация на улици и тротоари, съоръжения и принадлежности към тях в община
Ценово, област Русе" по шест обособени позиции по проект „Реконструкция и
рехабилитация на съществуващи улици и тротоари, съоръжения и принадлежностите
към тях в с. Ценово, с. Долна Студена, с. Беляново, с. Кривина, с. Пиперково,
с. Караманово, с. Новград и с. Джулюница, община Ценово, област Русе“ по ПРСР
2014 – 2020 г., уникален номер 9091185 и сключен договор № 11730092019ДЗ от
30.09.2019 г., с избран изпълнител „Билдконсулт“ ООД на стойност 20 990,00 лева
без ДДС до Договор № BG06RDNP001-7.001-0080/ 13.05.2019 г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, сключен между Държавен фонд „Земеделие" и
община Ценово с УРН 422398. Решението се
обжалва като незаконосъобразно поради нарушение на
административнопроизводствените правила и неправилно прилагане на материалния
закон. Иска се от съда да отмени същото и да присъди разноски. В съдебно
заседание жалбата се поддържа от надлежно упълномощен процесуален представител
– адв. М. Р.,***, която ангажира писмени доказателства и представя списък на
разноските.
Ответникът - заместник-изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ), представя административната
преписка. С молба с вх. № 4514/01.11.2023 г. изразява становище, че
възникналият между страните спор е изцяло правен и за неговото решаване са
събрани достатъчно доказателства. Редовно уведомен за съдебно заседание, не
изпраща представител.
Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, с
право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение, с което е
установена нередност и е наложена финансова корекция е неблагоприятно за нея,
като създаващо допълнителни финансови задължения. Жалбата е подадена чрез
административния орган в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването.
Оспорването е насочено срещу индивидуален административен акт, който съгласно
нормата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ може да се атакува пред съд по реда на АПК.
Жалбата е процесуално допустима за разглеждане и основателна по същество.
От
фактическа страна по делото се установява следното:
По
делото е представен Административен договор №
BG06RDNP001-7.001-0080-C01/13.05.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (АДПБФП) по Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014-2020 г. (ПРСР) по процедура чрез подбор на проектни предложения по
подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура” от мярка 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони” № BG06RDNP001-7.001 – улици
„Строителство, реконструкция и/или рехабилитация на нови и съществуващи улици и
тротоари и съоръженията и принадлежностите към тях“. Договорът е сключен между
ДФЗ и Община Ценово, която е бенефициент. Наименованието на проекта е
„Реконструкция и рехабилитация на съществуващи улици и тротоари, съоръжения и
принадлежностите към тях в с. Ценово, с. Долна Студена, с. Беляново, с.
Кривина, с. Пиперково, с. Караманово, с. Новград и с. Джулюница, Община Ценово,
Област Русе.“. Проектът следва да се реализира в периода 13.05.2019 г.-
13.05.2022 г. Одобрената обща стойност на допустимите за финансиране разходи за
изпълнение на проекта е в размер на 1 173 305,90 лева. Уговорени са
начините на изплащане на предоставената безвъзмездна финансова помощ. Съгласно
чл. 6 от АДПБФП Срока на
мониторинг, съгласно Раздел I, т. 4 от Условията за изпълнение, в който
бенефициентът е длъжен да спазва всички критерии за допустимост, изисквания и
задължения, произтичащи от този договор и Условията за изпълнение, е пет години
след датата на получаване на окончателното плащане по този договор. Според
чл. 9, ал. 1 До изтичане на срока на
мониторинг по чл. 6 бенефициентът е длъжен да поддържа съответствие е
критериите за подбор, по които проектното му предложение е било оценено
(Приложение № 3), с изключение на критериите за брой население, което ще се
възползва от услугата и нивото на безработицата. В раздел ІV са
предвидени основанията, на които ДФЗ може да намали или откаже изплащането на
финансовата помощ, а в раздел VІ - отговорност
при неизпълнение и условията за възстановяване на получената финансова помощ. Към АДПБФП има
няколко приложения, за които е посочено, че са неразделна част от договора.
С Обява за
обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от Закона за обществените
поръчки (ЗОП), публикувана под № 021 на интернет сайта на Община Ценово, в
раздел „Профил на купувача“, общината е обявила на 08.08.2019 г. обществена
поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор и контрол
при изпълнение на СМР за реконструкция и рехабилитация на улици и тротоари,
съоръжения и принадлежности към тях в община Ценово, област Русе" по шест
обособени позиции по проект „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи
улици и тротоари, съоръжения и принадлежностите към тях в с. Ценово, с. Долна
Студена, с. Беляново, с. Кривина, с. Пиперково, с. Караманово, с. Новград и с.
Джулюница, община Ценово, област Русе“ по ПРСР 2014 – 2020 г.“ Общата прогнозна
стойност е 21 000,00 лева без ДДС, поради което същата се възлага по реда
на чл. 20, ал. 4 от ЗОП. В обявената поръчка са посочени условията към
участниците – общи изисквания; изисквания към личното състояние; критериите за
подбор; изискванията към офертата и други. Посочено е още, че обществената
поръчка ще се финансира по проект „Реконструкция и
рехабилитация на съществуващи улици и тротоари, съоръжения и принадлежностите
към тях в с. Ценово, с. Долна Студена, с. Беляново, с. Кривина, с. Пиперково,
с. Караманово, с. Новград и с. Джулюница, община Ценово, област Русе“ по ПРСР
201-2020 г.“ съгласно Договор № BG06RDNP001-7.001-0080-С01/13.05.2019 г. за
безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“, мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г.
(ПРСР). Определен е срок за подаване на офертите – 23.08.2019 г. Поръчката е
обявена и в Профил на купувача на интернет страницата на общината на 08.08.2019
г. Информация за публикуваната на интернет страницата на Община Ценово
обществена поръчка, с уникален код № 9091185/08.08.2019 г. е публикувана в
Портала за обществени поръчки на Агенцията за обществени поръчки.
Представена
е Методика за определяне на комплексната оценка на офертите (Методика).
Обществената поръчка е възложена въз основа на икономически най-изгодната
оферта, съобразно разписаното в методиката. Като критерий за възлагане е прието
оптималното съотношение качество - цена въз основа на цена и качествени
показатели. Посочено е, че комплексната оценка се определя на база два показателя,
както следва: П1 - ниво на изпълнение като измерител на качеството и П2 –
предлагана цена, като за всеки от показателите е дадено подробно разяснение.
В
административната преписка е приложена Техническата спецификация относно
процесната обществена поръчка. В нея се съдържат общо девет части (не е
предвидена част ІІ), както следва: обща информация; описание на дейностите,
свързани с изпълнението на обществената поръчка; работен език; докладване;
приложими нормативни документи; срок за изпълнение на поръчката; помещения и
оборудване и техническо предложение, като
последната част описва работната програма, която кандидатите следва да
представят.
Към
обявата са приложени проект на договор и образци на документи (непредставени по
делото). Обявени са и съответните технически проекти за всяка конкретна улица в
конкретно населено място (непредставени по делото). Налична е и информацията по
чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП относно дружеството, подготвило необходимата
документация за възлагане на обществената поръчка.
Представено
е Съобщение, от което се установява, че срокът за получаване на оферти по
поръчката е удължен до 17:00 часа на 23.08.2019 г., а отварянето на офертите ще
се проведе на 26.08.2019 г.
Налична е
офертата на „Билдконсулт“ ЕООД, ЕИК *********,със седалище
и адрес на управление гр. Русе, като са представени всички документи.
Със
Заповед № 323/26.08.2019 г. на заместник - кмета „Регионално развитие и
инвестиционна политика“ на Община Ценово, на основание чл. 44, ал. 2 от Закона
за местното самоуправление и местната администрация и чл. 103, ал. 1 от ЗОП е
назначена комисия за разглеждане и оценка на получените оферти. Посочени са
условията, при които комисията следва да проведе своето заседание и да класира
участниците, като се изготви съответния протокол. Крайния срок за произнасяне
на комисията е 26.09.2019 г.
На
26.08.2019 г. на комисията са предадени с протокол офертите, постъпили за
участие в обществената поръчка (само една – на „Билдконсулт“ ЕООД); Регистър на
подадените оферти за участие (регистрирана е офертата на „Билдконсулт“ ЕООД) и
Регистър на присъстващите на публичното отваряне на офертите на 26.08.2019 г.
(без отбелязвания в него).
За своята
работа комисията е изготвила Протокол за отваряне на подадените оферти за
участие в процесната обществена поръчка, като в него са отразени извършените
действия в периода 26.08.2019 г. – 10.09.2019 г. Посочено е, че е постъпила
само една оферта – тази на „Билдконсулт“ ЕООД с ценово предложение в размер
на 20 990,00 лева. След приключване
на публичната част по отваряне на офертата, комисията е пристъпила към
разглеждане на същата в закрито заседание. В протокола са описани представените
документи от участника; съответствието с изискванията за личностно състояние и
е посочено, че дружеството участва като самостоятелно юридическо лице и няма да
използва подизпълнители; дружеството е регистрирано като юридическо лице,
упражняващо строителен надзор в регистъра на ДНСК; притежава валидна
професионална застраховка, надвишаваща по размер изисквания; изпълнил е изискванията
за технически и професионални способности – представил е доказателства за
реализирани обекти по обществени поръчки със сходен предмет. При така
изложените обстоятелства, комисията е приела Решение № 1 - допуска
„Билдконсулт“ ЕООД до разглеждане предложението за изпълнение на обществената
поръчка. Съдът установява некоректна номерация
в съдържанието на протокола - всички посочени до тук действия на
комисията са отразени в „1. Участник № 1 „БИЛДКОНСУЛТ“ ЕООД с
оферта с вх. № 3568 от 20.08.2019 г.“. Непосредствено след
Решение № 1, в протокола е посочено „ІV. Действия на комисията
за проверка на съответствие на Предложението за изпълнение на участника в
съответствие с изискванията на Техническите спецификации, като извърши преглед
на същото за съответствие с изискванията поставени от Възложителя.“. В
тази част от протокола, след извършена проверка, комисията е установила, че
предложението на участника за изпълнение на програмата включва предложение за
изпълнение на поръчката (съответно на Образец № 8) и работна програма
(съдържаща минимално изискуеми елементи, като програмата е съответна на
Техническата спецификация на обществената поръчка). След това комисията е
приела Решение № 2 „Допуска участника „БИЛДКОНСУЛТ“ ЕООД до
оценка и класиране на офертата, съгласно утвърдения критерий „Оптимално
съотношение качество - цена”, съгласно предварително известната методика за
оценка на офертите в обществената поръчка.“. Комисията е
оценила поотделно въведените показатели, като за П1 – ниво на изпълнение като измерител
на качеството е определила 35 точки (второ ниво), а за П2 – цена, е определен
максимален брой точки – 50. При общ сбор 85 точки, комисията е класирала на
първо място (единствения) участник „Билдконсулт“ ЕООД. Протоколът е предаден на
10.09.2019 г. за утвърждаване на заместник - кмета „Регионално развитие и
инвестиционна политика“ на Община Ценово. Последният е го е утвърдил на
11.09.2019 г., като е посочено „(съгласно Заповед № 071 от
25.02.2016 г. на Кмета на Община Ценово)“. Така цитираната заповед
не се съдържа между кориците на делото. Протоколът е изпратен на дружеството с
писмо изх. № 1634/11.09.2019 г. и получен на 13.09.2019 г., видно от известие
за доставяне ИД PS 7139 00J44 Y.
В резултат
на проведената процедура за обществена поръчка, община Ценово в качеството си
на възложител е сключила Договор за възлагане на обществена поръчка за услуги №
11730192019ДЗ/30.09.2019 г. с „Билдконсулт“ ЕООД като изпълнител. Предмета на
договора е предоставяне на услуги, свързани с упражняването на строителен
надзор по смисъла на Закона за устройство на територията и нормативните актове
по неговото приложение, на обекта: „Реконструкция и рехабилитация на
съществуващи улици и тротоари, съоръжения и принадлежностите към тях в с.
Ценово, с. Долна Студена, с. Беляново, с. Кривина, с. Пиперково, с. Караманово,
с. Новград и с. Джулюница, община Ценово, област Русе“ по ПРСР 2014-2020 г.”. В
договора са уговорени вида на предоставяните услуги; срок и място на
изпълнение; цена, ред и срокове за плащане; гаранция за изпълнение; права и
задължения на страните; санкции при неизпълнение; прекратяване на договора;
специфични условия и общи разпоредби.
На основание чл. 20a, ал. 2 от ЗПЗП;
подточка 2.1.6. от точка 2 на Раздел II, буква А от утвърдените от Ръководителя
на управляващия орган на програмата за всяка процедура насоки и/или друг
документ, определящи условията за изпълнение на одобрените проекти по Процедура
чрез подбор № BG06RDNP001-7.001 по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от ПРСР и утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ Процедура за
осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени
поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, с Решение
№ 07-0800/1514/17.03.2020 г. изпълнителният
директор на ДФЗ е съгласувал проведената на основание чл. 20, ал. 3 от ЗОП
обществена поръчка с предмет: „Упражняване на строителен надзор и контрол при
изпълнение на СМР по проект: „Реконструкция и
рехабилитация на съществуващи улици и тротоари, съоръжения и принадлежностите
към тях в с. Ценово, с. Долна Студена, с. Беляново, с. Кривина, с. Пиперково,
с. Караманово, с. Новград и с. Джулюница, община Ценово, област Русе“ по
ПРСР 2014-2020 г.” с избран изпълнител: „Билдконсулт” с ЕИК *********, по
АДПБФП № BG06RDNP001-7.001-0080-C01/13.05.2019 г., сключен между ДФЗ и Община
Ценово с УРН 422398. Посочено е в решението, че финансовата помощ ще бъде
платена при спазване на условията в договора за обществена поръчка и
критериите, по които участникът е избран за изпълнител. Посочено е още, че
могат да бъдат извършени плащания към избрания изпълнител, съгласно условията
на сключения договор. Бенефициентът изрично е предупреден, че посоченото
решение за съгласуване на проведената обществената поръчка може да бъде
преразгледано и да бъде наложена финансова корекция, в случай че от компетентните контролни, одитни или
сертифициращи органи бъдат установени нарушения при възлагането и изпълнението
на обществената поръчка и на договора по проекта.
Към АДПБФП е сключен Анекс
№ BG06RDNP001-7.001-0080-C02/ 10.04.2020 г., с който е изменен размера на
одобрената обща стойност на допустимите за финансиране разходи за изпълнение на
проекта от 1 173 305,90 лева на 1 171 155,89 лева, като респективно спрямо
новия размер се променя и съдържанието на Приложение № 2 и одобрената
количествено-стойностна сметка.
С Анекс №
BG06RDNP001-7.001-0080-C03/29.06.2020 г. е създадено изцяло ново Приложение № 2
„Таблица
с одобрените допустими разходи за изпълнение на проекта и максимален размер на
безвъзмездната финансова помощ (одобрен бюджет на проекта)“
С Анекс №
BG06RDNP001-7.001-0080-C04/16.12.2020 г. се изменя съдържанието на чл. 2 от
АДПБФП, като в текста „Одобрената обща
стойност на допустимите за финансиране разходи за изпълнение на проекта, въз
основа на представените от БЕНЕФИЦИЕНТА на етапа на кандидатстването по
подмярка 7.2 документи и извършени проверки по чл. 29, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е в
размер на 1 171 155,89 лева и включва одобрените инвестиционни разходи по
позиции, съгласно Приложение № 2.“ посочената сума вече е
1 170 999,77 лева и съответно се създава Приложение № 2 с ново
съдържание, също и нова количествено-стойностна сметка.
По делото
е представен Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с
разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансовата
2021 г., изготвен през февруари 2022 г. (Годишен доклад). По делото доклада е
представен като извадка с № 045, УРН 422398 относно АДПБФП №
BG06RDNP001-7.001-0080-C01. В доклада за Констатация № 2 с уникален номер
9091185 за строителен надзор, финансовата корекция от сертифициращият орган е
определена в размер на 10%. За Констатация № 2 е посочено, че е налице
незаконосъобразна методика за оценка относно показател П1 - Ниво на изпълнение,
като измерител на качеството и по-точно свързано с „качествените мерки“, които
трябва да са „аргументирани“, „адекватни“ и да имат „качествен ефект“. Посочено
е, че независимо, че тези понятия са дефинирани, предвид липсата на единна база
за сравнение на предлаганите качествените мерки, комисията ще оценява различни
по своята същност дейности, съответно нееднакви елементи, водещи до различно
качество на изпълнението. Направен е извод, че начинът на оценяване на
предлаганото допълнително качество на изпълнението не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Посочено е
още, че прекомерната свобода, дадена на комисията при присъждането на точки,
създава предпоставки за субективизъм, с което се нарушават изискванията на чл.
70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и
би могло да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в
обществената поръчка. Следователно, налице е нередност, която съответно е
квалифицирана по Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в
сила от 10.03.2020 г.) (Наредба за посочване на нередности).
Посочен е начина на определяне на финансовата корекция и нейния размер, както и
размера на одитираните и оторизирани разходи.
С писмо с
изх. № 01-0800/2304/16.06.2022 г. изпълнителният директор на ДФЗ уведомява
кмета на Община Ценово, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (сега
ЗУСЕФСУ)
ДФЗ открива производство по налагане на финансови корекции. За процесната
обществена поръчка е посочено, че след получаване на Годишния доклад е
установено, че са нарушени разпоредби в областта на законодателството относно
обществените поръчки при възлагането на процесната обществена поръчка,
изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка. На практика е
възпроизведено съдържанието на Годишния доклад
в тази негова част. Посочена е квалификацията на нередността; размера на
предвидената финансова корекция – 10 % или 2 099,00 лева без ДДС. Кметът
на общината е уведомен, че ДФЗ ще пристъпи към издаване на решение за налагане
на финансова корекция и за възможността в 14-дневен срок от получаване на
писмото да представи писмени възражения. Посочено е още, че „Настоящото
писмо представлява и първа писмена оценка за установяване наличие на нередност
по смисъла на чл. 14, ал. 3 от Наредба аз установяване на нередности но
Европейските структурни и инвестиционни фондове.“
С писмо с
изх. № 1026/05.07.2023 г. кметът на Община Ценово е представил възражения по
смисъла на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Посочено е, че изпълнителният директор на
ДФЗ е преписал съдържанието на чл. 70, ал. 7 от ЗОП без да вникне в
съдържанието на подробно разработената Методика. Сочи се, че изведените три
нарушения в писмото за започване на производство по налагане на финансова
корекция, а именно:
·
„Липса на единна база за сравнение на
предлаганите качествени мерки, което водело до оценяване от страна на комисията
на различни по съществото си дейности;
·
Начинът на оценяване на предлаганото
допълнително качество не, давал възможност за сравнение и обективно оценяване
на техническите предложения;
·
Прекомерна свобода на комисията при
присъждането на точки, която водела до субективизъм.“
са изведени без какъвто и да е било анализ на
Методиката. Иска се от изпълнителният директор на бъдат анализирани в детайли и
в тяхната съвкупност всички обстоятелства и тогава ще се докаже, че в
Методиката се съдържа начинът на определяне на оценката по всеки показател.
Подробно се излага информация за показател П1 - Ниво на изпълнение като
измерител на качество. Препредадено е съдържанието на Методиката относно
определянето на този показател. Сочи се изрично, че „Изготвената
от възложителя Методика за определяне на комплексната оценка е толкова прецизна
и с внимание дори към най-малките детайли, формирана в изпълнение, както на
буквата, така и на духа на закона, че съдържа самостоятелно обособена
обяснителна част.“ Въведено е твърдение, че Методиката е
разписана по начин, съобразен с изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 70, ал. 4 и
ал. 7 от ЗОП и в съответствие с изискването на чл. 33 от ППЗОП. Изложени са
подробни разсъждения относно т.нар. „субективни методики“. Според възложителя
процесната Методика е съобразена с всички спорни фактори. Направен е извод, че
след като процесната Методика отговаря на всички нормативни условия, тя не може
да „…
създава предпоставки за субективизъм и дава прекомерна свобода на комисията“ и още „…не може да има разубеждаващ
ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка.“. По
изложените причини според възложителя не е налице нередност и в този смисъл не
следва на Община Ценово да се налага финансова корекция. Иска се от
изпълнителният директор на ДФЗ да не издава решението за налагане на финансова
корекция, като съобрази изложените възражения.
В резултат
на проведеното административно производство, заместник – изпълнителният
директор на ДФЗ е постановил Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/3758/08.08.2023 г. Основанията за издаване на
обжалваното решение са следните:
ü чл.
20a, ал. 2, т.1 и т. 2 във връзка с ал. 5 и ал. 6 от ЗПЗП;
ü чл.
73, ал. 1; чл. 72, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка
с § 70 от Преходните и заключителните разпоредби към Закона за изменение и
допълнение на ЗУСЕСИФ (обн. - ДВ. бр. 51/ 2022 г., в сила от
01.07.2022 г.);
ü чл.
70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП;
ü т.
11., 6. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности§
ü чл.
50, ал. 8, изречение второ от Наредба № 12/25.07.2016 г.
за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7
„Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“4 от Програма за
развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. (Наредба № 12)
ü Заповед
№ 03-РД/3089 от 22.08.2022г. за делегиране на правомощия.
Сочи се в мотивната част на
решението, че производството е открито във връзка с констатирана нередност по
смисъла на чл. 70. ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО)
№ 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Нередността е
установена от Изпълнителна Агенция „Сертификационен одит на средствата от
Европейските земеделски фондове“ (ИА СОСЕЗФ) при сертифициране на финансовият
отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателната агенция за
финансовата 2021 г. Посочено е, че констатациите от проверката на ИА СОСЕЗФ се
съдържат в приложение към Годишен доклад, изпратен на Европейската комисия на
15.02.2022 г. чрез системата SFC2014. Отбелязано е направеното уведомяване на
бенефициента. Пресъздадени са изцяло констатациите от Годишния доклад. Изложени
са възраженията на бенефициента, представени от него с писмо от 05.07.2023 г. В
т.2.3. от мотивната част на решението са изложени доводи относно възраженията
на общината – възложител на поръчката.
В т. 1 от диспозитива на
решението е посочено, че на Община Ценово се налага финансова корекция в размер
на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Упражняване на строителен надзор и контрол при изпълнение на СМР за
реконструкция и рехабилитация на улици и тротоари, съоръжения и принадлежности
към тях в община Ценово, област Русе" по шест обособени позиции по проект
„Реконструкция и рехабилитация на съществуващи улици и тротоари, съоръжения и
принадлежностите към тях в с. Ценово, с. Долна Студена, с. Беляново, с.
Кривина, с. Пиперково, с. Караманово, с. Новград и с. Джулюница, община Ценово,
област Русе“ по ПРСР 2014-2020 г., уникален номер 9091185 и сключен договор №
11730092019ДЗ/30.09.2019 г., с избран изпълнител „Билдконсулт“ ООД на стойност
20 990,00 лева без ДДС до Договор № BG06RDNP001-7.001-0080/13.05.2019 г. за
предоставяне на безвъзмедна финансова помощ, сключен между ДФЗ и Община Ценово
с УРН 422398. Посочено е, че финансовата корекция се налага за нарушение на чл.
70, ал. 7 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в използването
на незаконосъобразна методика за оценка на офертите и представляващо нередност
по смисъла на т. 11, 6.„а“ „Използване
на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
- условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не
са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците"
от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности, за което е
предвидена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор с изпълнител.
В т. 2 от диспозитива на
решението е посочено, че финансовата корекция по т. 1 се определя в тежест на
Община Ценово и е в размер на 2 518,80 лева с ДДС.
Посочена е възможността за
доброволно изпълнение (чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕФСУ) в 14-дневен срок от връчване
на решението, като след този срок върху сумата ще бъдат начислени лихви.
Посочени са действията, които ДФЗ ще предприеме за събиране на сумата при липса
на доброволно изпълнение.
Възложителят Община Ценово
е уведомен с решението, че „Настоящият писмен акт
представлява и първа писмена оценка за установяване наличие на нередност по
смисъла на чл.14, ал. 3 от Наредба за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Настоящият писмен акт
представлява и акт за нередност по смисъла на чл. 14, ал. 1 от Наредбата за
определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове,
инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, тъй като е първата писмена оценка,
съдържащата мотивирано заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена
нередност и подлежи на незабавно вписване в регистъра за нередности но чл. 14,
ал. 3 на същата наредба.“
Недоволен от така
постановеното решение, възложителят го оспорва в настоящото съдебно
производство с доводи за незаконосъобразност поради нарушение на
административнопроизводствените правила и неправилно прилагане на материалния
закон. Като нарушение на процесуалните
правила се сочи липсата на обсъждане на възраженията, направени от бенефициента
съгласно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Твърди се, че липсва анализ на изнесените
във възраженията факти и обстоятелства. Цитирана е съдебна практика в тази
насока. Оспорва се твърдението на решаващия орган, че използваната Методика е
незаконосъобразна, като се предава съдържанието на самата Методика относно показател П1. Настоява се на факта, че едва с
решението за първи път „управляващият орган“
посочва установени от него нарушения. Бенефициентът сочи в жалбата си до съда,
че прилаганата от него Методика е съответна на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, защото
съдържа начинът на определяне на оценката по всеки показател. В тази си част
жалбата представлява повторение на съдържанието на отправените от Община Ценово
възражения до изпълнителния директор на ДФЗ във връзка с полученото уведомление
за откриване на производство по налагане на финансова корекция. Направен е и
вече посочения извод, че след като Методиката е законосъобразна, не е налице
нередност, поради което не следва да се налага финансова корекция в тежест на
бенефициента. Иска се отмяна на решението и присъждане на разноски.
С
Определение № 1024/06.10.2023 г. съдът
е конституирал страните и на основание чл. 170, ал. 3 от АПК във връзка с чл.
9, ал. 3 от АПК е разпределил доказателствената тежест. На основание чл. 171,
ал. 5 от АПК е указал на жалбоподателя, че негова е доказателствената тежест за
установяване на фактите и обстоятелствата от които черпи благоприятни правни
последици, както и твърдяната от него незаконосъобразност на обжалвания
административен акт. На основание чл. 170, ал. 1 от АПК е указал на ответника,
че трябва да установи съществуването на фактическите основания, посочени в
обжалвания административен акт и изпълнението на законовите изисквания при
издаването му.
С
молба с вх. № 4514/01.11.2023 г. ответникът, в изпълнение указанията на съда
(Определение № 1043/12.10.2023 г.) е допълнил административната преписка, като
е представил процесния АДПБФП и анексите към него, както и годишния
сертифицираш доклад. Изразено е становище, че спора е правен и доказателствата
за неговото решаване на този етап са достатъчни.
За
насроченото първо съдебно заседание на 07.11.2023 г. ответникът е представил молба
с вх. № 4595/06.11.2023 г. е посочено, че жалбата се оспорва изцяло като
неоснователна и недоказана. Твърди се, че „Не
са налице отменителните основания по реда на АПК, като от събраните по делото
доказателства и съдържанието на ИАА, безспорно се установяват фактическите и
правни основания да бъде наложена финансова корекция в посочения размер от
допустимите и изплатени по договора финансови средства, ведно с дължимия ДДС.
Оспореният административен акт е правилен и законосъобразен, при постановяването
му не са допуснати процесуални нарушения, поради което същият ще следва да се
потвърди, а оспорването срещу него отхвърли като неоснователно, ведно с
произтичащите от това правни последици.“. Иска
се присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 200,00 лева и е
направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
При така установената фактическа
обстановка, съдът формира следните правни изводи:
Нормата
на чл. 168, ал. 1 от АПК определя, че съдът не се ограничава само с обсъждане
на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените
от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения
административен акт на всички основания за оспорване на административните
актове по смисъла на чл. 146 от АПК.
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ сочи, че Финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 27, ал. 6 от
ЗПЗП Дължимостта
на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от
страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от
програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за
налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 – 9 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, се
установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на
чл. 73 от същия закон. В случая е предоставена безвъзмездна
финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7
„Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР. Не се спори
между страните, че решението е постановено от компетентен орган – заместник-изпълнителният
директор на ДФЗ. Съгласно чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП Изпълнителният директор: 1. организира и
ръководи дейността на Разплащателната агенция;2. представлява Разплащателната
агенция. Алинея 5 предвижда, че Изпълнителният
директор издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на
Административнопроцесуалния кодекс и решения за налагане на финансови корекции
по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление. Нормата на ал. 4 предвижда
възможността тези правомощия на изпълнителния директор да бъдат делегирани – Изпълнителният директор може да делегира със
заповед правомощията си, произтичащи от правото на Европейския съюз или от националното
законодателство, както и такива, делегирани на основание чл. 2д, ал. 2,
включително за вземане на решения, произнасяне по подадени заявления за
подпомагане и формуляри за кандидатстване и/или сключване на договори за
финансово подпомагане, административни договори по Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление и по този закон и
по подадени заявки и искания за плащане, на заместник-изпълнителните директори
и на директорите на областните дирекции на фонда.
С административната преписка са представени доказателства относно правомощията на Г. Щ. Т., подписал Заповед № 03-РД/3089/ 22.08.2022 г. – Протокол № 197/19.08.2022 г., като от т. 2 се установява назначаването на същия за изпълнителен директор. От същия протокол (т. 6) е видно, че на И. П. И., заместник – изпълнителен директор на ДФЗ е възложен ресор ПРСР 2014-2020. С цитираната заповед изпълнителният директор е делегирал правомощията си във връзка с ПРСР на заместник – изпълнителния директор Ива И., която именно е подписала обжалваното решение. Съдът намира, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, съгласно посочените правни норми.
ЗУСЕФСУ
не въвежда специални правила относно формата и съдържанието (освен наличие на
мотиви и обсъждане на възражения) на акта, с който се налага финансова
корекция, като в случая приложима е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК във
връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Решението е издадено в писмена форма и
съдържа изискваните от посочената норма реквизити, включително фактически и
правни основания за издаването му(независимо от твърдението на жалбоподателя за
обратното), разпоредителна част и възможността за обжалване на същото. Като
фактическо основание за издаване на акта е посочено описаното в
решението установено нарушение на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка. Посочени са като правни основания
разпоредбите на чл. 73, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 във връзка
с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, както и т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Дали посочените
фактически и правни основания са относими към конкретния казус е въпрос, който трябва
да се изследва във връзка с материалната законосъобразност на обжалвания
административен акт.
Нормата
на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ изисква в постановеното решение от компетентния
орган да са изложени мотиви относно представените от бенефициента доказателства
и направените от него възражения. Съдът счита, че това изискване на закона не е
изпълнено в пълен обем. От
съдържанието на оспореното решение се установява, че решаващият орган е
възпроизвел част от възраженията на бенефициента. Липсва изявление на органа
относно твърденията във възражението, което Община Ценово е представила в срок
и по този начин не може да се установи каква е волята на органа. В решението е
записана следната фраза: „Във връзка с изложените факти и
обстоятелства и след анализ на направените възражения и представени документи,
ДФ „Земеделие“ не приема същите за основателни поради следните причини:“,
след което отново са изложени обобщения за нарушения на чл. 70, ал. 7, във
връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП без обаче да е направена някаква връзка с
възраженията на бенефициента. "Обсъждането", което органът е
направил, се свежда до преповтаряне на направени преди това в оспореното
решение обобщения, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, както и съображения защо според административния орган е налице
такова нарушение, но не и защо възраженията на жалбоподателя се приемат за
неоснователни. Преди това дословно са цитирани констатациите на Годишен
доклад от 15.02.2021 г. за сертифициране на финансовия отчет във връзка с
разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG01 за финансова 2021 г. В този смисъл съдът счита, че е налице съществено
нарушение на изискването за форма по причина, че на практика решаващият орган
не е обсъдил възраженията на бенефициента и не е изложил мотиви в тази връзка. Липсата
на мотиви винаги е препятствие за провеждане на съдебен контрол за
законосъобразност.
Законодателят
е регламентирал специална процедура по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съдът установи съществени процесуални нарушения на
административнопроизводствените правила, които са свързани с установяването на
наличие на нередност, респективно основание за налагане на финансова корекция.
Административният орган не е реализирал самостоятелна проверка за наличието на
нередност, свързана с процесната обществена поръчка. Това е така, защото видно
от дотук изложените факти и обстоятелства, безспорно се установява, че при
предварителната проверка именно същия административен орган е достигнал до
извод, че проведената процедура по обществената поръчка е законосъобразна, като
тази проверка е и относно законосъобразността на методиката за оценяване, като
една изключително важна част от процедурата по обществената поръчка. В
обжалваното решение се установява, че решаващият орган директно е реципирал
констатациите, съдържащи се в посочения Годишен доклад, без да извърши
собствена проверка след като се е запознал със същите. Задължително е да се
посочи, че процедурата, регламентирана в ЗУСЕФСУ относно налагането на
финансова корекция се реализира под контрола на ръководителя на управляващия
орган по съответната програма. На национално ниво именно този ръководител има
правомощията да определя финансови корекции като вид административна мярка след
осъществена проверка за нередности във връзка с разходване на средства от ЕФСУ.
Ако същият е сезиран с установявания за нередности от одитиращи или
сертифициращи органи, за ръководителя възниква задължение да извърши собствена
проверка и на база получените резултати да вземе решение дали следва да бъде
наложена финансова корекция. В този смисъл Годишният доклад за сертифициране на
финансовия отчет на ДФЗ – РА не се изготвя и не е акт в хода на процедурата по
определяне на финансова корекция. Сертифициращият орган няма законодателно
разписани функции/правомощия в рамките
на производството по определяне на финансова корекция. Изготвеният от този
орган годишен доклад има функцията на сигнал по отношение на ръководителя на
управляващия орган, който следва да реализира в пълнота процедурата по
определяне на финансова корекция, която изключва формалното препращане към
констатации на сертифициращия орган.
Съдът
установява и друго нарушение на административно производствените правила. Съдът вече
посочи, че чрез ИСУН до кмета на Община Ценово е изпратено Решение №
07-0800/1514/17.03.2020 г. на изпълнителния директор на ДФЗ. С решението, на
основание чл. 20a, ал. 2 от ЗПЗП; подточка 2.1.6. от точка 2 на Раздел II,
буква А от утвърдените от Ръководителя на управляващия орган на програмата за
всяка процедура насоки и/или друг документ, определящи условията за изпълнение
на одобрените проекти по Процедура чрез подбор № BG06RDNP001-7.001 по подмярка
7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички
видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване
на селата в селските райони“ от ПРСР и утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ
Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху
обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със
средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, решаващият
орган е съгласувал посочената обществена поръчка с избран изпълнител по АДПБФП.
Посочено е още, че финансовата помощ ще бъде платена при спазване на условията
в договора за обществена поръчка и критериите, по които участникът е избран за
изпълнител, като при условията на сключения АДПБФП могат да бъдат извършени
плащания към избрания изпълнител, съгласно договор. Изрично е записано в
решението, че то може да бъде преразгледано и да бъде наложена финансова
корекция, в случай че от компетентните контролни, одитни или сертифициращи
органи бъдат установени нарушения при възлагането и изпълнението на
обществената поръчка и на договора по проекта. По делото не се установиха
доказателства, от които да е видно, че административният орган е реализирал
процедура по преразглеждане на собственото си решение поради факта, че са
открити нарушения, които да обуславят налагането на финансова корекция. В този
смисъл (Решение
№ 10802/08.11.2023 г. по адм. д. № 3117/2023 г. на ВАС; Решение №
5780/01.06.2023 г. по адм. д. № 3857/2023 г. на ВАС; Решение № 9285/24.08.2021
г. по адм.д. № 5049/2021 г. на ВАС и др.) посоченото Решение №
07-0800/1514/17.03.2020 г. на изпълнителния директор на ДФЗ е индивидуален
административен акт, благоприятен за адресата, като същият е влязъл в сила. За
да наложи финансова корекция, изпълнителният директор на ДФЗ е следвало да
преразгледа собственото си решение по реда на чл. 99 от АПК. Тъй като
посочената процедура не е реализирана, на практика е допуснато съществено
нарушение на административнопроизводствените правила, което е самостоятелно
основание за отмяна на обжалвания акт.
Според
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаването на решението по ал. 1 за налагане на
финансова корекция управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Според чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Възраженията са постъпили при административния орган на 05.07.2022 г., а
обжалваното решение е издадено на 08.08.2023 г. Макар в константната съдебна
практика да е прието, че посочения срок е инструктивен, този съдебен състав
намира за необходимо да посочи, че издаването на процесното решение след повече
от една календарна година е неоправдано нарушение на принципа за бързина и
процесуална икономия, прокламиран в чл. 11 от АПК, съгласно който Процесуалните действия се извършват в сроковете, определени от
закона, и за най-краткото време, необходимо според конкретните обстоятелства и
целта на действието или на административния акт. Административният
орган не е ангажирал никакви доказателства във връзка със забавянето да издаде
решението.
Съдът намира, че
обжалваният административен акт е постановен при неправилно приложение на
материалния закон по следните причини:
Една
от целите на ПРСР е стимулиране на развитието на жизнеспособни селски райони,
която цел в конкретния случай се реализира чрез проекта „Реконструкция
и рехабилитация на съществуващи улици и тротоари, съоръжения и принадлежностите
към тях в с. Ценово, с. Долна Студена, с. Беляново, с. Кривина, с. Пиперково,
с. Караманово, с. Новград и с. Джулюница, община Ценово, област Русе“.
Този проект е финансиран по АДПБФП № № BG06RDNP001-7.001-0080-C01/13.05.2019 г.
по Подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от ПРСР, като не се спори между
страните, че Община Ценово е бенефициент на програмата във връзка със сключения
договор. В това си качество, на основание чл. 20, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП
бенефициентът е провел процедура за обществена поръчка на стойност. Процедурата
е приключила със сключване на договор за изпълнение с класираното на първо място
„Билдконсулт“ ЕООД.
Спорно е
наличието на нередност, за която в обжалваното решение се сочи, че се изразява
в провеждането на обществената поръчка при незаконосъобразна методика за
оценяване на постъпилите предложения (в случая е постъпило само предложението
на избрания участник).
Твърдението на ответника за
установена нередност се базира изцяло и единствено на констатации, направени
при извършен последващ контрол от служители на Изпълнителна агенция
„Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове“ (ИА
СОСЕЗФ) при сертифициране на финансовият отчет на разходите по линия на
ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателната агенция за финансовата 2021 г. В
административната преписка е приложена извадка от Годишен доклад, изпратен на
Европейската комисия на 15.02.2022 г. чрез системата SFC2014, съдържащ
констатации за извършени нарушения от Община Ценово при възлагане на процесната
обществена поръчка.
Според административният
орган, нарушението относно методиката за оценка на офертите се състоят в следното:
Методиката дава прекомерната свобода на комисията при присъждането на точки,
създава предпоставки за субективизъм, с което се нарушават изискванията на чл.
70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и може да има разубеждаващ ефект
върху потенциалните участници в обществената поръчка. Съдът намира изводите на
решаващия орган за наличие на нередност за неправилни.
Процедурата,
при която ДФЗ извършва проверка на представените проекти по подмярка 7.2. е
разписана в Раздел ІІ Условия за изпълнението на дейностите по проекта и
контрол, Глава четвърта Изплащане на финансовата помощ. Контрол върху
изпълнението на проектите от Наредба № 12. Съгласно чл. 50, ал. 2 Разплащателната агенция осъществява предварителна
проверка и последващ контрол върху обществени поръчки съгласно утвърдени от
изпълнителния директор на РА указания за предварителни проверки и последващ
контрол. Не е спорно, че тези указания са известни на страните.
Разпоредбата на ал. 3 сочи, че Указанията
на РА във връзка с провеждане на обществените поръчки, включително и за
стандартизираните изисквания и документи, по реда на чл. 229, ал. 1, т. 4 от
Закона за обществените поръчки са задължителни за ползвателя на помощта. Тази
проверка следва да се извърши от разплащателната агенция в срок до 20 дни от получаването на списъка на планираните обществени
поръчки,
а възложителите следва да представят
необходимите документи (ал. 4, ал. 5). Фактът, че изпълнителният директор на
ДФЗ е постановил вече многократно цитираното Решение № 07-0800/1514/17.03.2020 г.
води до извод, че предварителната проверка е осъществена и ДФЗ не е установил
нередности, които бенефициентът е следвало да отстрани. Според ал. 9 Изпълнителният
директор на РА издава заповед, в която определя основанието и размера на
наложената финансова корекция.
От
така представената правна уредба се достига до извод, че решението за
съгласуване на обществена поръчка по реда на чл. 50, ал. 7 от Наредба № 12 за
подмярка 7. 2. по същество отразява волята на административния орган, че
липсват нарушения при провеждането на обществената поръчка, респективно липсват
основания за издаване на заповед по реда на чл. 50, ал. 9. Съгласно
ал. 14 При
условията и на основанията по чл. 99 от Административнопроцесуалния кодекс
размерът на определената със заповедта по ал. 9 финансова корекция може да бъде
увеличен от изпълнителния директор на РА и по предложение на сертифициращ или
одитен орган. За възобновяването на производството се прилагат съответно
сроковете и редът по глава седма от Административнопроцесуалния кодекс. След
като е позволено от нормативен акт увеличаване на размера на корекцията, на още
по-силно основание процедурата по възобновяване на производство по издаване на
индивидуален административен акт по чл. 99 от АПК следва да намери приложение и
при преразглеждане на решението на изпълнителния директор на ДФЗ, с което той е
съгласувал дадена обществена поръчка, т. е. се е произнесъл, че при
провеждането й липсват нарушения. Именно в такава светлина следва да се тълкува
и изричното изявление на административния орган в Решение № 07-0800/1514/17.03.2020
г., че решението може да бъде преразгледано и да бъде наложена финансова
корекция, в случай че компетентните контролни, одитни или сертифициращи органи
установят нарушения при възлагането на обществената поръчка. Такава правна
възможност съществува, но тя следва да се реализира по реда на чл. 99 от АПК. В
разглеждания казус липсват каквито и да е данни за реализирано производство по
реда на чл. 99 от АПК. Точно обратното, от ответника е издадено оспорваното решение
за налагане на финансова корекция при наличие на административен акт с
противоположно съдържание – за липса на нарушения при провеждане на процесната
обществена поръчка.
По същността на спора в
тази му част, съдът намира за неправилни изводите на органа. Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП В документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;3. да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а)
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Видно от обявената за
поръчката документация, като критерий за възлагане е приет оптимално
съотношение качество/цена, което съотношение е съвкупност от два показателя: П1
– ниво на изпълнение като измерител на качеството и П2 – Цена; всеки от
показателите има тежест 50% и може да се оцени с максимално 50 точки. От своя
страна, показател П1 е дефиниран чрез понятията Направление и Качествена мярка
(отговаряща на изискванията да бъде аргументирана, адекватна и да има качествен
ефект), като в Методиката за оценяване са разписани подробни дефиниции за
същите. За П1 базовата стойност е 30 точки (първо ниво), като до пето ниво стойността
се увеличава през 5 точки. Посочен и начина на формиране на П2 като съотношение
между най-ниската предложена цена и общата цена на изпълнение.
Съдът не е съгласен с
твърдението на органа, че „Възложителят, в нарушение на чл. 70,
ал. 7, т.1,2 и 3 от ЗОП, е определил начин за оценка, посредством който не
могат да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите, както и не е осигурил на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
Така зададеният показател не гарантира реална конкуренция, дава неограничена
свобода на комисията за оценяване и същевременно не дава възможност да се оцени
предложеното ниво на изпълнение във всяка оферта, в съответствие с предмета на
Обществената поръчка, при спазване на принципите за възлагане на обществените
поръчки, вкл. принципът на свободна конкуренция, регламентиран в чл. 2, ал. 1,
т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Разписаните в одобрената Методика за оценка на
офертите направления не съответстват на основните принципи и правила на ЗОП,
гарантиращи в максимална степен наличието на конкуренция между отделните
икономически оператори, което влияе възпиращо върху потенциалните участници. В
конкретния случай, очевидно в резултат на Дака утвърдената от Възложителя
Методика за оценка на офертит. е получена само 1 (една) оферта, т.е. налице е
липса на конкуренция.“ От
предвидените изисквания за формиране на П1 участниците могат да предвидят при
подаването на офертите си броя точки, които ще получат. Така определените
критерии позволяват на комисията за разглеждане на офертите да прецени на база
приетите критерии колко точки следва да се присъдят на съответният кандидат, без
тази комисия да разполага с неограничена свобода.
Основанията за определяне
на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Целта
на финансовата корекция e да се възстанови ситуацията, при която всички
разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в
съответствие с приложимото национално и европейско законодателство в случаите,
при които е налице констатиране на нередности във връзка с възлагане на
обществена поръчка по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове
за програмния период, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите
на нередности. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент
1303/2013) държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите,
за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Следователно, задължението на
държавите-членки изисква доказването на нередността. Легалната дефиниция на
понятието нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 - нередност
представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в същия.
Не е спорно между страните, че Община Ценово отговаря на определението за
икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013 - икономически
оператор означава всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които
участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни
фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като
публичен орган.
Административният
орган в решението си е приел, че с прилагането на незаконосъобразна методика за
оценка на офертите бенефициента Община Ценово
е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
което е квалифицирал като нередност по смисъла на т. 11, буква А от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно която
има следното съдържание: Използване на:
– основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или
– технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10
от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците.
а) нередността се отнася до критерии или условия, които
не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка.
Изрично следва да се
посочи, че административният орган не е
посочил коя от всички три хипотези е налице в конкретния случай, поради което
съдът не следва да излага мотиви коя от тези хипотези е налице.
За да се
достигне до налагането на финансова корекция е необходимо всички елементи на
нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 да са кумулативно
налични, което условие в конкретния случай не е изпълнено защото не е налице
твърдяното нарушение на националното законодателство.
По
изложените мотиви съдът счита, че обжалваното решение е постановено от заместник
- изпълнителния директор на ДФЗ в противоречие с материалния закон.
ЗУСЕФСУ урежда реда за
предоставяне на финансова подкрепа чрез безвъзмездна финансова помощ, като в
чл. 4 безвъзмездната финансова помощ е определена като вид финансова подкрепа
със средства от ЕФСУ. Средствата от ЕФСУ се управляват на основа на
законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за
гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и
многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за
бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. За изпълнението
на договорите, по които са предоставени тези средства, законът препраща и към
правилата на Закона за обществените поръчки, т.е. бенефициерите могат пряко да
осъществяват финансираните от ЕФСУ проекти, но и да ги възлагат за изпълнение
на трети лица. Спазването на нормативно определените изисквания в различните
процедури е гаранция за правилно разходване на тези публични средства, а за
тяхното нарушаване ЗУСЕФСУ е предвидил производство по определяне на финансови
корекции, като една от възможностите за защита на средствата от ЕФСУ.
Неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност, но доколкото нередност в конкретния казус не е установена, то съдът
счита, че обжалваното решение е постановено в противоречие с целта на закона.
Поради установените нарушения на
изискваното от закона съдържание на административния акт, съществените
нарушения на административно производствените правила, противоречието с
материалния закон и с целта на закона обжалваното Решение
за налагане на финансова корекция № 03-РД/3758/08.08.2023 г., издадено от заместник-изпълнителния
директор на ДФЗ е незаконосъобразно и следва да се отмени.
По делото искане за присъждане
на разноски е направено от жалбоподателя, а ответникът е поискал присъждане на
юрисконсултско възнаграждение. Съдът, като съобрази изхода на спора и на
основание чл. 143, ал. 1 от АПК, намира че такива се следват в
полза на жалбоподателя. Община Ценово е представила платежно нареждане за
заплатена държавна такса в размер на 20,14 лева, както и платежно нареждане за
600,00 лева за възнаграждение на един адвокат. Не следва да бъде уважено
възражението за прекомерност на ответника относно заплатеното адвокатско възнаграждение,
тъй като то е значително по-ниско (600 лева) от минималния размер, определен
съгласно Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения (чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 3: при интерес от 10
000 до 25 000 лева – 1300 лева плюс 9 % за горницата над 10 000 лева).
Мотивиран от изложеното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
Административен съд - Русе, четвърти състав,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение
за налагане на финансова корекция № 03-РД/3758/ 08.08.2023 г. на заместник-изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“.
ОСЪЖДА Държавен
фонд „Земеделие“ да заплати
в полза на Община Ценово общо сума в размер на 620,14 лева (шестстотин и
двадесет лева и четиринадесет стотинки), от които държавна такса в размер на
20,14 лева и възнаграждение за един адвокат 600,00 лева.
Решението може
да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: