РЕШЕНИЕ
№ 312
гр. Бургас , 20.08.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД – БУРГАС, I ВЪЗЗИВЕН ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ в
публично заседание на шестнадесети август, през две хиляди двадесет и първа
година в следния състав:
Председател:Галя В. Белева
Членове:РАДОСТИНА П. ПЕТКОВА
Детелина К. Димова
при участието на секретаря Таня Н. Михова
като разгледа докладваното от Детелина К. Димова Въззивно гражданско
дело № 20212100501286 по описа за 2021 година
Производството е по чл. 258 и сл. от ГПК и е образувано по въззивната
жалба на Община Несебър, Булстат *********, против решение № 260112 от
27.04.2021 г. по гр.д.499/2020 г. по описа на Несебърски районен съд, с което
е отменено на основание чл.344, ал.1, т.1 КТ уволнението на Р. СТ. ЯН. с ЕГН
**********, извършено с предизвестие № Н1-ОА1-2127 от 04.05.2020 г. и
заповед № 34 от 04.05.2020 г., издадена от кмета на Община Несебър за
прекратяване на трудовото правоотношение между страните, считано от
05.05.2020 г. на основание чл.328, ал.1, т.2, предл. 2 от КТ; ищцата Я. е
възстановена на заеманата преди уволнението длъжност „хигиенист” в
общинска администрация Несебър, Специализирана администрация към
Община Несебър, отдел „Канцелария, поддръжка и автопарк“; както и В
ЧАСТТА, в която въззивната Община е осъдена да заплати на основание
чл.344, ал.1, т.3 КТ вр.чл.225 КТ, на Р.Я. сумата от 4633,20 лв.,
представляваща обезщетение за оставане без работа поради незаконното
уволнение за периода 05.05.2020 г. – 05.11.2020 г., ведно със законната лихва
от датата на подаване на исковата молба – 03.07.2020 г. до окончателното
1
изплащане на сумата /искът по чл. 344, ал. 1 т. 3 КТ над уважения размер от
4633,20 лева до предявения такъв от 4903,47 лева е отхвърлен/. С
обжалваното решение, съдът е осъдил ответната община да заплати и
разноските по делото, както следва: сумата от 285,33 лв. – дължимата
държавна такса върху уважените искове, платима по сметка на Районен съд
гр. Несебър и сумата от 746,47 лв., представляваща възнаграждение за
безплатна правна помощ на основание чл.78, ал.6 ГПК, платима на адв. Елена
Атанасова Д. – Вълканова от АК Бургас.
Със същото решение съдът е прекратил производството по гр.д. №
499/2020г. по описа на РС-Несебър, в частта му, досежно предявения от Р. СТ.
ЯН. против Община Несебър иск с правно основание чл.222, ал.1 от КТ,
предвид оттеглянето му от ищцата.
Въззивната община оспорва решението като неправилно, поради
противоречие с материалния и процесуалния закон. Оспорва се като
неправилен изводът на съда за допуснати нарушения при осъществения
подбор по чл. 329 от КТ. На първо място въззивникът изразява несъгласие с
извода на съда, че в протокола за извършен подбор не били посочени никакви
конкретни факти и обстоятелства, обосноваващи формирането на оценката по
предварително определените критерии – „обща оценка на индивидуалното
изпълнение от последната атестация“, „направени конкретни предложения до
ръководството, довели до рационално използване на човешки ресурс“ и
„качествено почистване на обектите“. Сочи се, че двама от членовете на
комисията са имали преки и лични впечатления за работата на ищцата, и това
още повече способствало формирането и обосноваването на изводите
досежно оценките на служителите. Второто оплакване, с което въззивният
съд е сезиран касае изводът на съда, че подбора е незаконосъобразен, тъй като
в същия не били включени всички служители, заемащи съкращаваната
длъжност, и по -конкретно, че от подбора била изключена служителката Н.
С.. В тази връзка, въззивникът не оспорва, че посоченото лице също е заемала
длъжността „хигиенист“, но твърди, че мястото й на работа се различавало от
мястото на работа на останалите хигиенистки, които били включени в
подбора. Излагат се твърдения, че мястото на работа на Н. С. към този момент
било в „Център за култура и образование“ /Културен дом/, докато всички
останали били с място на работа - сградата, в която се помещавала
общинската администрация. Посочва се, че мястото на работа е съществен
2
елемент на трудовия договор, който не може да бъде изменян едностранно от
работодателя, поради което правилно от подбора била изключена
служителката Н. С., тъй като ако същата бе участвала наред с останалите
лица, заемащи същата длъжност и бе уволнена, работодателят следвало да
сключи допълнително споразумение с някой от оставащите работници за
промяна на мястото му на работа, а това би могло да се случи само по
взаимно съгласие. В тази връзка въззивникът отправя искане за приемане като
доказателство на трудовия договор, сключен със служителката Н. М. С., но в
нарушение на разпоредбата на чл. 260, т. 6 от ГПК не представя препис от
соченото писмено доказателство към жалбата. Моли за отмяна на
първоинстанционното решение и постановяване на ново по същество на
спора, с което предявените искове да бъдат отхвърлени като неоснователни.
В срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК е постъпил писмен отговор от
въззиваемата страна Р. СТ. ЯН., представлявана от процесуалния й
представител адв. Вълканова, с който подадената жалба се оспорва като
неоснователна. Твърди се, че обжалваното решение е правилно и обосновано,
а изводите на съда са изградени след правилен и обстоен анализ на събраните
по делото доказателства. Заявява се, че съдът правилно е приел, че при
извършването на подбора е следвало да бъде включена и служителката Н. М.
С., която считано от 09.09.2019 г. е заемала длъжността „хигиенист“ в
администрацията на ответната община и е изпълнявала абсолютно същите
трудови функции като ищцата. Оспорва като преклудирано , а така също и
като неоснователно възражението на въззивника, заявено за първи път във
въззивната жалба, според което служителката Н. С. не била включена в
подбора поради това, че уговореното с нея място на работа било различно от
това на останалите служители, участвали в подбора. Така заявените от
въззивната страна твърдения били опровергани като неверни от дадените от
самата Н. С., разпитана като свидетел по делото, показания. Според казаното
от св. С. всички хигиенистки са работили на едно и също място, почиствали
са различни етажи в сградата на Общината, като всяка от тях веднъж
седмично почиствала и други помещения извън общинската сграда. На
следващо място въззиваемата страна прави анализ на протокола за
извършения подбор и излага подробни съображения в подкрепа на изводите
на съда относно липсата на конкретни факти и обстоятелства, обосноваващи
дадените от комисията оценки по отделните критерии, по които е извършван
3
подбора. Поддържат се и останалите възражения за незаконност на
уволнението, заявени пред първата инстанция. По изложените съображения
се претендира решението на НРС да бъде потвърдено. Претендира разноски
за въззивното производство. Излага становище за недопустимост и
неоснователност на заявеното с въззивната жалба доказателствено искане за
приемане на сключения между Община Несебър и Н. М. С. трудов договор №
121 от 09.09.2019 г.
В съдебно заседание пред БОС въззивната страна Община Несебър
се представлява от юрисконсулт Радев, който заявява, че поддържа
подадената въззивна жалба и формулираното в нея доказателствено искане за
приемане като доказателство на трудовия договор, сключен със св. Н. М. С.,
също назначена на длъжност „хигиенист“. По същество моли за отмяна на
първоинстанционното решение и постановяване на ново по същество, с което
предявените искове да бъдат отхвърлени.
В проведеното открито заседание пред БОС, въззиваемата страна не
се явява лично, представлява се от адв. Вълканова, която изразява становище
за неоснователност на подадената въззивна жалба. Противопоставя се на
искането на въззивника за събиране на доказателства, като заявява, че
твърденията за това, че Н. С. е следвало да бъде включена в подбора са били
направени още пред първата инстанция. Това искане ответникът е следвало да
заяви още тогава и най- вече след проведения разпит на св. С.,в хода на който
същата подробно обяснила, че всички хигиенистки, включително и тя самата,
чистят различни етажи от сградата на Общината и веднъж седмично чистят и
други общински сгради. Оспорва аргумента на въззивника, според който от
представените длъжностни разписания косвено се установявало, че Н. М.
била служител в друг отдел, тъй като същите не били поименни.
За да се произнесе по направеното във въззивната жалба
доказателствено искане, съдът съобрази, че ищцовата страна още със свое
писмено становище, депозирано пред НРС на 10.09.2020 г., преди първото по
делото съдебно заседание, е въвела допълнително твърдение за
незаконосъобразност на извършения подбор, а именно поради това, че в
същия не е била включена служителката Н. С., заемаща същата длъжност
„хигиенист“ в ответната община /л.247 от том I/. Във връзка с това твърдение,
ищцовата страна е поискала посочената служителка Н. С. да бъде призована
като свидетел, като по това искане процесуалният представител на ответника
4
е изразил становище в проведеното на 29.09.2020 г съдебно заседание /л. 307
от делото/. В следващото съдебно заседание от 19.10.2020 г., съдът е обявил
доклада по делото и се е произнесъл по доказателствените искания на
страните. В същото съдебно заседание е разпитана и св. Н. С., която в
показанията си заявява, че работи в общинската сграда, където работи и
ищцата, че работата, която изпълняват е еднаква, че всяка от хигиенистките
има разпределени стаи и етажи, които почиства, както и че по един ден в
седмицата ходят да чистят и в другите сгради на общината. Нито в това
съдебно заседание, нито до края на устните състезания пред първата
инстанция, ответната страна не е изложила своите контра – твърдения, за
това, че свидетелката имала различно място на работа в сравнение с
останалите хигиенистки, поради което била изключена от подбора. Съответно
не са поискани и доказателства в тази насока. Едва за първи път във
въззивната жалба се излагат по същество нови фактически твърдения, а
именно че съгласно сключения с Н. С. трудов договор нейното място на
работа било уговорено в друга сграда на общината, а именно „Център за
култура и образование“ /Културен дом/. Предвид установената в чл. 266 от
ГПК забрана във въззивното производство да бъдат посочвани както нови
факти, така и нови доказателства, които страната е можела да посочи и
представи в срок пред първоинстанционния съд, въззивната инстанция прие,
че заявеното с въззивната жалба доказателствено искане е преклудирано и
поради това остави същото без уважение.
Други доказателства страните не ангажират във въззивното
производство.
Въззивният съд намира, че жалбата, инициирала настоящото въззивно
произнасяне, е подадена в срок, от надлежно легитимирана страна, при
наличието на правен интерес от обжалване, поради което е допустима и
следва да бъде разгледана по същество. Съгласно разпоредбата
на чл.269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на
решението, а по допустимостта-в обжалваната му част. Обжалваното решение
е валидно постановено в пределите на правораздавателната власт на съда,
същото е допустимо, с изключение на частта, с която районният съд е
присъдил обезщетението по чл. 225, ал. 1 от КТ за сумата над претендираната
с исковата молба в размер на 4092, 66 лева. В тази част решението е
недопустимо, тъй като е постановено в нарушение на диспозитивното начало
5
/чл.6 от ГПК/, извън заявения петитум, тъй като в исковата молба изрично е
посочено, че обезщетението по чл. 225, ал. 1 от КТ се претендира в размер на
4092, 66 лв, а съдът е присъдил сумата от 4633,20 лева.
По отношение на неправилността на първоинстанционния съдебен
акт, съобразно разпоредбата на чл.269, ал.1, изр.2 от ГПК, въззивният съд по
принцип е ограничен от посочените в жалбата оплаквания за неправилно
формираните от съда изводи.
При така установените предметни предели на въззивното
производство, Бургаският окръжен съд, след цялостна преценка на
събраните по делото доказателства и съобразяване становищата на
страните, приема за установено от фактическа и правна страна,
следното:
Съдът е сезиран с искове с правно основание чл.344,ал.1,т.1,2 и 3 от КТ,
предявени от Р. СТ. ЯН. против Община Несебър за признаване за незаконно
на уволнението й, извършено с предизвестие № Н1-ОА1-2127 от 04.05.2020 г.
и заповед № 34 от 04.05.2020 г., издадена от кмета на Община Несебър, с
която е прекратено трудовото й правоотношение с Общината на длъжност
„хигиенист“ в отдел „Поддръжка общински сгради и автопарк“,
Специализирана администрация, за нейната отмяна, както и за
възстановяването й на заеманата преди уволнението длъжност. С исковата
молба ищцата е претендирала заплащане на обезщетение за времето, през
което е останала без работа по чл.225,ал.1 КТ за 6 месеца, считано от
05.05.2020 г. до 05.11.2020 г. в размер на 4092,66 лв., както и обезщетение по
чл. 222, ал. 1 КТ в размер на 810,81 лева, от който иск впоследствие е заявен
отказ и производството е прекратено.
В исковата молба са изложени твърдения за това, че страните са били в
трудово правоотношение, по силата на което ищцата е полагала труд в
ответната община на длъжност „хигиенист в отдел „Поддръжка общински
сгради и автопарк“, което правоотношение било прекратено с процесната
заповед на кмета на общината, на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 от КТ-поради
съкращение в щата. Изложени са фактически и правни твърдения досежно
незаконосъобразността на атакуваната заповед. Правят се възражения за
пороци във формата и съдържанието на заповедта и отправеното преди това
предизвестие. В заповедта било посочено само правното основание, но не и
фактическите такива, като не ставало ясно какви са причините за
уволнението. Не бил посочен издател на заповедта, поради което не можело
да се прецени на кое лице е положения под нея подпис, съответно не можело
да се извърши преценка дали е издадена от лице, разполагащо с
представителна власт. На следващо място се възразява, че трудовата функция,
изпълнявана от ищцата не била действително премахната, т.е. касаело се за
фиктивно съкращаване на щата. В заповедта било посочено единствено, че
съгласно решение на Общинския съвет Несебър била приета нова структура
на общинската администрация, но на ищцата не били предоставени
актуалните щатни разписания. Излагат се твърдения, че в случая се касае за
извършено масово уволнение в нарушение на чл. 130а от КТ. Уволнението
било незаконосъобразно и поради това, че същото е извършено при
злопупотреба с право от страна на работодателя, с което било нарушено
изискването на чл. 8 КТ. Излагат се доводи относно евентуалните мотиви за
уволнението, като се сочи, че същите почиват на лични конфликти и са
проява на дискриминационно отношение. Изтъкнатите доводи от кмета на
Община Несебър в негова докладна до Общинския съвет, възприети и в
решението, послужило като основание за уволнението, са свързани с очаквано
намаление на обема на работа в общинската администрация и евентуално
очакван спад в приходите предвид кризата, причинена от Ковид – 19. Това
всъщност предпоставяло основанието за уволнението да е такова по чл. 328,
ал. 1 т. 3 от КТ, а не посоченото по т. 2.
6
На следващо място уволнението се оспорва като незаконно поради
допуснати нарушения в процедурата по подбор. Оспорени са констатациите в
протокола за подбор, верността на изготвените оценки и се сочи, че същият
не отговаря на заложените в закона критерии. Ищцата работила на тази
длъжност от над 10 години, била единствената със средно образование /в този
смисъл била с най- висока квалификация/; твърди се, че в подбора не са били
включени всички служители. Поради изложеното е отправено искане до съда
да бъде осъществен съдебен контрол по отношение на критериите, по които е
извършен подбора, начина на оценка на качествата на работниците и да бъде
проверена субективната преценка на трудовите качества на уволнения
служител. Излагат се твърдения и за допуснати нарушения на чл.333 КТ , тъй
като не била дадена възможност на ищцата да представи доказателства дали
не страда от заболяване по Наредба №5/20.02.1987г , както и нарушения на
чл.20 и чл.23 от КТД – тъй като не било поискано съгласие от синдиката, на
който е член ищцата и не й била предложена друга подходяща незаета
длъжност.
В отговора на исковата молба се оспорват всички твърдения в нея като
неоснователни. Твърди се, че в предизвестието са посочени трите имена на
ищцата, длъжността, която заема и отдела, в който работи, а в заповедта за
уволнение е посочен работодателя на ищцата –Община Несебър,
представлявана от кмета Николай Димитров. Основанието за уволнението е
посочено с текста от КТ и словом в същата заповед. Оспорен е доводът за
злоупотреба с право при провеждане на уволнението и всички доводи против
проведения подбор. Като неоснователни се оспорват и възраженията за
неспазени разпоредби на КТД при уволнение поради съкращение в щата и за
нарушение на чл.333 КТ.
По делото са ангажирани множество писмени доказателства, както и
гласни такива, чрез разпита на свидетелите Н. М. С., Р. Д. М. /разпитани в с.з.
от 19.10.2020 г./ и К. Р. К. /разпитан в с.з.27.01.2021 г./. Прието е заключение
на съдебно – графологическа експертиза във връзка със заявеното оспорване
на представените от работодателя годишни атестационни формуляри на
служителите, участвали в подбора.
Настоящата инстанция намира, че въз основа на събраните
доказателства, районният съд е установил фактическата обстановка в
пълнота, като не се налага въззивният съд да променя фактическите изводи.
Основният спор по делото се е концентрирал по въпроса дали
работодателят е извършил законосъобразно процедурата по подбора, уреден в
чл. 329 от КТ. Това са и спорните въпроси, поставени пред въззивната
инстанция съобразно заявените оплаквания в жалбата.
За изясняване на така поставения спорен въпрос, по делото са събрани
голям брой относими доказателства: представена е заповед № 429 от
29.04.2020 г. на Кмета на Община Несебър за определяне на комисия, която
да извърши подбора между работниците в отдел „Поддръжка общински
сгради и автопарк“ на длъжност „хигиенист“, както и за определянето на
критерии, по които да бъде извършен подбора и методиката за оценяване по
всеки един от критериите /л. 192/. Представен е протокол от 30.04.2020 г. за
извършването на самия подбор. Доколкото един от критериите за подбор е
оценката от последната атестация на служителите, ответникът е представил
по делото атестационните протоколи за 2019 г на всички 8 работници,
заемащи длъжността „хигиенист“ и участвали в подбора. Представени са
също така поименни длъжностни разписания: първото е от 01.03.2020 г. /в
сила до 01.05.2020 г/ , а второто в сила от 11.05.2020 г.. Във връзка с
извършването на проверка дали е налице обективно съответствие на
поставените оценки на участниците в подбора с действително притежаваните
от тях качества са разпитани и двама свидетели.
Видно от заповедта за избор на комисия, както и от протокола за
подбора, е, че един от двата, предвидени в закона /чл. 329 от КТ/ общи
критерии за подбор, в случая е изключен, Касае се за критерия „по – висока
квалификация“. Мотивите на работодателя за това са, че за заемането на
длъжността „хигиенист“ не се изисквало определено образование,
специалност или квалификация и поради това по този критерии е
7
безпредметно да се определят конкретни изисквания. В резултат на това
подбора е извършен по другия общ критерий „работят по –добре“ и са
възприети три подкритерия и методика за определяне на оценката по всеки
един от тях. Така като първи критерий е определена получената оценка на
индивидуалното изпълнение на длъжността по последната атестация, като
съответните оценки по атестационните протоколи са приравнени на съответен
брой точки: така при оценка 5 от атестацията се определят 0 точки при
оценката за подбора; при оценка 4 – 25 точки, при оценка 3 – 50 точки, при
оценка 2 – 75 точки и при оценка 1 – 100 точки.
Вторият критерий по който работниците са били оценявани е
„направени конкретни предложения до ръководството довели до рационално
използване на човешки ресурс“. По този критерий е посочено, че служителите
ще бъдат оценявани до 30 т. в зависимост от резултатите от предложението.
Третият критерий е определен като „качествено почистване на
обектите“, като е направено и уточнението, че се има предвид такова което е
„над изискуемият обем“. По този критерий оценката е до 20 т. Периода на
изпълнение на трудовите функции, до който се ограничава извършването на
оценяването е определен както следва: 01.01.2019 г. – 31.03.2020 г.
От протокола за извършен подбор са видни членовете на комисията,
сред които е и разпитаната като свидетел Р. М. на длъжност „Началник отдел
„ЧР и ТРЗ“. Участват също Д. М. – секретар на Община Несебър, К. Тодорова
– директор дирекция „здравеопазване и образование“ и Милена Василева –
юрисконсулт. В подбора са включени 8 лица , заемащи длъжността
„хигиенист“ – С.К., К.О., Д. Н., К. Б., П. К., Р.Я., Е. Т. и Ст. Ан.. От
конкретното поименно изброяване на лицата, участващи в подбора
категорично може да се заключи, че разпитаната по делото свидетелка Н. М.
С. не е включена в подбора.
Разпитана в съдебно заседание, след призоваването й по искане на
ищцата, св. Н. С. заявява, че работи в Община Несебър от 09.09.2019 г. и там е
било и основното й място на изпълнение на трудовите й функции. Същата
посочва, че почиства третия етаж от общинската сграда и всеки ден нормата й
е една и съща - да почиства третия етаж. Свидетелката заявява, че винаги е
отговаряла за почистването на третия етаж, а щщцата - за почистването на
шестия етаж, работата им била еднаква. Във връзка с посочените по – горе
втори и трети критерий /и доколко същите са относими към изпълняваните от
ищцата и останалите хигиенисти трудови функции/, св. С. посочва, че нито
тя, нито според нея някой от другите, е отправял писмени или устни
предложения за подобряване организацията на работата. Също така казва, че
не е запозната с термина „обратна връзка“, поради което не може да каже
дали е давала такава на някой от ръководителите й. За изясняване на мястото
й на работа, на въпроси на представителя на общината, свидетелката отговаря,
че освен в централната сграда на Общината ходи да почиства и други
общински сгради, като това се прави и от останалите хигиенистки, в това
число и ищцата Р.Я., като се редуват и всяка седмица ходят по две от тях.
Въз основа на дадените от св. С. показания, съдът е приел, че
извършеният подбор е опорочен, тъй като в същият не са били включени
всички лица, които е следвало да участват в него. Позовавал се е на
възприетото в съдебната практика разрешение по въпроса между кои лица
следва да се извършва подбора, а именно, че в същия следва да бъдат
включени всички работници и служители, които изпълняват близка или
сходна по естеството си работа, включително и в различни звена от
предприятието на работодателя в същото населено място.
Ето защо и само на това основание, следва да се приеме, че подборът е
незаконосъобразен, и това е достатъчно за уважаване на иска за отмяна на
уволнението.
Съдът намира за неоснователно оплакването на въззивника, изложено
във въззивната жалба за неправилност на този извод на съда, а твърденията
му, че св. Н. С. била с различно място на работа – за недоказани. Както вече
бе посочено по – горе, ответникът е бил наясно с това конкретно оспорване на
ищцата, а именно, че в подбора не е била включена хигиенистка на име Н. С.,
поради което още в първото заседание, а дори и след проведения разпит, е
8
могъл да ангажира доказателства, за да опровергае изложеното от нея
досежно мястото й на работа.
Неоснователно е и другото оплакване, на което почива въззивното
оспорване, а именно, че при определянето на оценките по зададените
критерии за подбор били взети предвид конкретни факти и обстоятелства за
всеки един от служителите, участващи в подбора. Единствените доводи, в
подкрепа на това оплакване почиват на вписаните в самия протокол
констатации. Въззивникът не сочи никакви доказателства, които да са били
събрани по делото, и то в съответствие с разпределената доказателствена
тежест, и които да установяват допълнителни факти в подкрепа на
изложените от комисията оценки по зададените критерии.
Във връзка с проверката на оценката по първия заложен критерий –
обща оценка на изпълнението по последната атестация, по делото са
представени атестационните формуляри за последната година преди
уволнението /2019 г./ и на осемте служителя, включени в подбора. От същите
е видно, че получената годишна оценка на седем от работниците е идентична
и е със следното съдържание: „изпълнението напълно отговаря на
изискванията“. Единствено служителката Ст. Ан. е била оценена по – високо
и нейната оценка е обобщена по следния начин „изпълнението е над
изискванията“. По този критерий, съобразно определената методика,
всичките седем служителя са получили оценка по 50 т., а Ст. Ан. – 75 г.
Останалите два критерия, по които е извършван подбора са и основните,
по които страните спорят. В отговор на оплакването във въззивната жалба, че
в протокола за подбор били посочени достатъчно конкретни факти и мотиви
за обосноваване на дадените оценки, въззиваемата страна в подадения
отговор подробно мотивира своето несъгласие.
В жалбата въззивникът преповтаря констатациите, вписани в самия
протокол и обосновава защо на ищцата е била дадена оценка 0 т. по втория
критерий /“направени конкретни предложения до работодателя, довели до
рационално използване на човешки ресурс“/ и 5 т. по третия критерий
/“качествено почистване на обектите“/. Така досежно втория критерий,
въззивникът обосновава оплакването си с констатацията на комисията по
подбора, че ищцата никога не е правила предложения до ръководството,
както и „че рядко иска обратна връзка за работата си“. Обективността на
дадената оценка страната обосновава и с това, че двама от членовете на
комисията са лица, които са имали преки лични впечатления от дейността на
хигиенистите в общината.
Въззивната инстанция намира оплакванията на въззивната страна за
неоснователни. Районният съд правилно е заключил, че в протокола за
подбор не са посочени конкретни факти и обстоятелства, които да
обосновават определянето на точките и по двата критерия „направени
предложения до ръководството“ и „качествено почистване“. При липсата на
такива, съдът е посочил, че няма как обективно дадената оценка да се
съпостави с действителните качества на работника. След като още с исковата
молба, подбора е оспорен поради незаконосъобразното му провеждане, в
тежест на работодателя е да докаже верността на отразените в протокола
конкретни факти и обстоятелства и обективното съответствие на оценките с
качествата на работника.
Съгласно трайно установената съдебна практика, на съдебен контрол
подлежи това дали е извършен подбор, включени ли са в него всички
необходими участници, приложени ли са законовите критерии и основават ли
9
се приетите оценки по отделните показатели на действителните качества на
работника / Решение № 149 от 18.07.2018 г. по гр. д. № 4113 / 2017 г. на
Върховен касационен съд, 4-то гр. отделение/
В Решение № 265 от 14.01.2016 г. по гр. д. № 421 / 2015 г. на Върховен
касационен съд, 3-то гр. отделение, е прието, че при правото на подбор се
касае до специфична преценка, която следва и може да бъде извършена само
от този, който поради характера на работодателската си функция е длъжен да
има непосредствени впечатления от трудовите умения, навици, опит, знания,
начин на изява на всеки един от наетите от него работници или служители,
както и за това - как всеки един ги използва и прилага, за да изпълнява
трудовите си задължения точно, качествено и в срок. В тази връзка в
протокола за подбор е посочено, че до 29.02.2020 г. пряк ръководител на
оценяваните работници е била К. Д., а след тази дата – Д. М.. Разпитаната св.
С. заявява, че не е сигурна кой е прекият й началник, но уточнява, че понякога
нареждания получават от Д. М. /участвала в комисията в подбора/, а понякога
от домакинката, която знае по малко име Ж. /каквото не е взела участие в
подбора/. По делото е била разпитана и св. М., която е участвала в комисията,
извършила подбора. Според дадените от нея показания прекият ръководител
на хигиенистките е Д. М.. Но според отразеното в протокола г-жа Маринова е
имала такива правомощия едва от 29.02.2020 г., а периодът на оценка е с
начален момент 01.01.2019 г. Самата свидетелка признава, че тя лично няма
впечатления от работата на ищцата, тъй като същата никога не е почиствала
кабинета й. Тя била изказала мнение само за три от хигиенистките, които
познавала – С., Е. и К.. Заявява, че не й е известно участващите в подбора да
са правили предложения за оптимизиране на работата. От тук може да бъде
направен извод, че дори в хода на обсъждането между членовете на
комисията не са били коментирани никакви конкретни факти касаещи
приетите критерии. В частност, за целите на оценяването по втория критерий,
по делото не са ангажирани доказателства, от които да е видно дали някой от
служителите е правил предложения до ръководството. Липсват писмени
предложения, а от показанията на св. М. се установява, че такива и в устна
форма не са били правени. Ето защо, може да се приеме, че оценките по
посочения критерий не са поставени в съответствие с изискванията на закона,
който изисква преценката на показателите по чл. 329, ал. 1 КТ да не е
субективна и формална, а същата да дава обективно отражение на
10
действителните качества на работника или служителя, обоснована със
събрана конкретна информация за участващите в подбора. При това
положение, съдът намира, че работодателят не е провел успешно доказване,
съобразно разпределената му доказателствена тежест , че подбора е извършен
законосъобразно.
В допълнение, съдът намира за основателно оплакването на ищцата, че
подбора е незаконосъобразен и поради това, че същият не е извършен по
двата законови критерия, изрично регламентирани в чл. 329 от КТ, като е
изрично е изключил приложимостта на първия такъв, а именно „по –висока
квалификация“. За да изключи приложението на този критерий,
работодателят е приел, че тъй като за заемане длъжността „хигиенист“ не се
изисквало наличие на определено образование, специалност и квалификация,
липсвало основание да се определят изисквания по критерия „по – висока
квалификация“. В практиката на ВКС е прието, че двата законоустановени
критерия за извършването на подбор по чл. 329 от КТ, а именно по-висока
квалификация на работника или служителя и по-добра работа са общи такива,
като единия не се ползва с предимство над другия, както и че за
извършването на някои дейности квалификацията на работника може да има
решаващо значение, а за извършването на други да е почти без значение.
Независимо от това, при извършването на подбора следва да бъдат преценени
най- малко тези два установени от законодателя критерии. Не може да се
сподели логиката на работодателя, според която е изключил приложението на
критерия „по – висока квалификация“ само по аргумент , че за заемането на
длъжността „хигиенист“ нямало изискване за определено образование,
специалност или квалификация. В Решение № 201 от 19.06.2012 г. по гр. д. №
757 / 2011 г. на Върховен касационен съд, е прието, че критерият
квалификация по чл. 329 КТ включва показателите - образование, знание,
умения, трудов стаж и професионален опит. Квалификацията на работника
или служителя е най-общо съвкупността от знания и умения. В нея се
включват не само знанията и уменията, придобити чрез образование, но и
опитът, придобит в резултат на трудовия и професионалния стаж. В тази
връзка ищцата заявява, че в резултат на неприлагането на този критерий,
същата е поставена в по – неблагоприятно положение, тъй като единствено тя
имала завършено средно образование, докато останалите хигиенистки били с
основно такова. Освен това твърди, че същата работи на тази длъжност от
11
повече от 10 години, поради което се явява по – квалифицирана и с оглед
натрупания професионален опит. Тези аргументи допълнително обосноват
извода за незаконосъобразност на извършения подбор.
Предвид изложеното, Несебърският районен съд правилно и
обосновано, въз основа на събраните доказателства е приел, че работодателят
,чиято доказателствената тежест в процеса е да установи съответствието на
приетите от него при подбора оценки по законовите критерии по чл. 329, ал.
1 КТ на действително притежаваните квалификация и ниво на изпълнение на
възложената работа на заемалите длъжността „хигиенист", не го е установил.
Опорочената правилност на подбора по чл.329,ал.1 от КТ при прекратяването
на трудовото правоотношение на ищцата, обосновава и правилността на
решаващите изводи на НРС за обявяване на незаконността на уволнението.
Това е достатъчно основание за отмяна на уволнението, поради което е
безпредметно да се обсъждат останалите наведени от въззиваемата страна
доводи. Ето защо първоинстанционното решение, в частта му, в която иска
по чл. 344, ал.1,т.1 КТ е уважен е правилно и законосъобразно, и следва да
бъде потвърдено.
Предвид основателността на главния иск за отмяна на уволнението,
основателен се явява и обусловения от него акцесорен иск по чл.344, ал.1, т.2
КТ за възстановяване на ищцата на заеманата преди уволнението длъжност
„хигиенист” в отдел „Поддръжка общински сгради и автопарк“, преименуван
в отдел „Канцелария, поддръжка и автопарк“ в ответната Община Несебър,
поради което този иск също правилно е бил уважен от съда, и решението на
НРС следва да бъде потвърдено и в тази част.
По отношение на предявения иск по чл. 344, ал. 1 т. 3 КТ във връзка с
чл. 225, ал. 1 от КТ за заплащане на обезщетение за оставане без работа след
уволнението за срок от шест месеца, съдът намира следното.
С исковата молба ищцата е претендирала да й бъде заплатена сума в
размер на 4092.66 лева -дължимо обезщетение по чл. 225, ал. 1 от КТ за
максималния 6 –месечен срок за оставяне без работа поради уволнението.
Наред с това е бил предявен иск и за заплащане на обезщетение по чл. 222, ал.
1 от КТ в размер на 810,81 лева, по отношение на който в хода на делото е
заявила, че го оттегля и съдът с решението си е прекратил производството в
тази част. В мотивите на обжалваното решение, НРС погрешно е приел, че
искът по 344, ал. 1 т. 3 от КТ, във връзка с чл. 225, ал. 1 от КТ е предявен за
сума в размер на 4903,47 лева, а основателен е до размер от 4633,20 лева.
Поради това с диспозитива на решението е осъдил ответната община да
заплати на ищцата сума в размер на 4633,20 лева, а за разликата над
присъдената сума до сумата от 4903,47 лева е отхвърлил иска като
неоснователен. В отхвърлителната част решението като необжалвано е влязло
в сила и в тази част въззивният съд няма правомощия да следи за неговата
12
допустимост. В останалата част, съдът като констатира, че с петитума на
исковата молба тази претенция е заявена в размер на 4092.66 лева, а
районният съд е уважил същата в размер на 4633,20 лева, намира, че НРС се е
произнесъл „плюс петитум“. Решението в частта, в която е присъдено
обезщетение по чл. 225, ал. 1 от КТ в размер над 4092.66 лева като
недопустимо следва да бъде обезсилено.
В частта, в която решението е допустимо и искът е приет за
основателен /за сумата от 4092.66 лева/, в подадената въззивна жалба не се
съдържат никакви оплаквания. Такива не се излагат и от въззиваемата страна.
Ето защо и като съобрази очертаните в чл. 269 от ГПК предели на въззивната
проверка, съдът намира, че решението в обсъжданата част следва да бъде
потвърдено.
При този изход на делото и на основание чл.78, ал.3 от ГПК в полза на
въззиваемата страна, следва да се присъдят деловодни разноски, изразяващи
се в заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1400лв.
На основание чл. 280, ал. 3 т. 3 от ГПК настоящото решение подлежи на
касационно обжалване пред ВКС.
Така мотивиран, Окръжен съд Бургас
РЕШИ:
ОБЕЗСИЛВА решение № 260112 от 27.04.2021 г. по гр.д.499/2020 г. по
описа на Несебърски районен съд, В ЧАСТТА, в която съдът е осъдил
ОБЩИНА НЕСЕБЪР да заплати на Р. СТ. ЯН. с ЕГН **********, на
основание чл.344, ал.1, т.3 КТ вр.чл.225 КТ обезщетение за оставането на
ищцата без работа поради незаконното уволнение за периода от 05.05.2020 г.
до 05.11.2020 г. за сумата над 4092, 66 лева до присъдения размер от
4633,20 лева, в която част решението е недопустимо като постановено извън
заявения петитум.
ПОТВЪРЖДАВА решение № 260112 от 27.04.2021 г. по гр.д.499/2020
г. по описа на Несебърски районен съд в останалата му част.
ОСЪЖДА ОБЩИНА НЕСЕБЪР да заплати на Р.С. Я., ЕГН
********** с адрес: ***, представлявана от адв. Елена Вълканова от БАК, със
съдебен адрес: гр. Бургас, ул. „Шейново“ № 94, сумата от 1400 лв. (хиляда и
четиристотин лева), разноски за адвокатско възнаграждение, направени във
въззивното производство.
Решението подлежи на обжалване пред ВКС в едномесечен срок от
13
връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
14