Решение по дело №515/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.405 от Кодекса на труда /КТ/.

Образувано е по жалба на „ДИ ЕМ ХОУМ БИЛД“ ЕООД, ЕИК ***, представлявано от управителя Е. А. И., против Предписания по протокол № ПР 2209273/23.03.2022г. на Дирекция „Инспекция по труда“ - Варна.

В жалбата се излагат твърдения за незаконосъобразност на дадените предписания и се иска тяхната отмяна. Сочи се, че актът е издаден в противоречие с материалния и процесуалния закон. Релевират се конкретни доводи за незаконосъобразност на предписанията, като същите са обособени в няколко групи, тъй като се касае за идентични нарушения по отношение на пет лица. Относно предписания по т.1 до т.5 се твърди, че дружеството не притежава качеството на работодател на описаните в акта лица, което е основна и абсолютна предпоставка за предприемане на въпросните ПАМ. Липсват посочени от административния орган факти и обстоятелства, въз основа на които същият приема, че адресатът на предписанията притежава качеството „работодател“, както и липсва постановление за обявяване на трудово правоотношение по чл.405а от КТ. Конкретно се сочи, че работодателят няма пряко задължение за провеждане и документиране на инструктажа, съобразно посочената в акта разпоредба на чл.11, ал.5 от Наредба № РД-07-2/16.12.2009г. Отделно се сочи, че за да е налице нарушение, свързано с недокументиране на инструктаж, следва да е установено, че такъв е проведен, а това не е сторено. В заключение, касателно предписания от т.1 до т.5 се сочи, че описаната фактическа обстановка е несъставомерна по посочената от административния орган правна квалификация.

По отношение на незаконосъобразността на предписания от т.6 до т.10 жалбоподателят препраща към релевираните доводи относно предписания по т.1 до т.5.

По отношение на предписания от т.11 до т.15 отново се твърди незаконосъобразност, тъй като дружеството няма качеството „работодател“ по отношение на посочените там лица. Сочи се, че актът е издаден в нарушение на чл.35 АПК, тъй като органът не е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая.

За незаконосъобразността на предписанието по т.16 отново се сочат доводи за липса на трудов договор с лицата, респективно – на трудово правоотношение, което да обосновава необходимост от спазване на разпоредбите на Наредба № 4 от 11.05.1993г. за документите, които са необходими за сключване на трудов договор. Отделно се твърди несъставомерност на описаната фактическа обстановка по посочената правна квалификация на нарушението.

За незаконосъобразността на предписанието по т.17 се навеждат доводи за липса на трудово правоотношение между дружеството и И.А., което да налага представяне на заключение за пригодност на лицето от службата по трудова медицина.

По отношение на предписанието по т.18 се твърди незаконосъобразност, тъй като дружеството няма качеството работодател по отношение на лица, които да са полагали наемен труд в проверявания обект.

В съдебно заседание жалбоподателят не се представлява.

Ответникът по жалбата – Дирекция „Инспекция по труда“ – Варна, чрез процесуален представител, оспорва жалбата. Счита дадените предписания за законосъобразни, тъй като по време на проверката лицата са декларирали всички елементи на възникнало трудово правоотношение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, становищата на страните и нормативните актове, регламентиращи процесните отношения, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

По допустимостта:

Жалбата е депозирана пред компетентия съд, от активно процесулно легитимирано лице, чиито права и законни интереси са засегнати от оспорeния административен акт. Субективното право на оспорване е реализирано в рамките на законоустановения 14-дневен преклузивен срок по чл.149, ал.1 от АПК, във връзка с чл.405 от КТ - Протокол № ПР 2209273/23.03.2022г. на Дирекция „Инспекция по труда“ - Варна е връчен на жалбоподателя на 23.03.2022г., което се установява от разписката в самия него, а жалбата до съда е постъпила в административния орган на 05.04.2023г. по пощата. С оглед изложеното, съдът приема, че жалбата, инициирала настоящото производство, е процесуално допустима и подлежи на разглеждане по същество.

По фактите:

На 16.03.2023г. служители на Дирекция „Инспекция по труда“ – Варна извършили проверка относно спазване на трудовото законодателство на „ДИ ЕМ ХОУМ БИЛД“ ЕООД, ЕИК ***, представлявано от Е.А.И., при изграждане на ограда с мрежа в обект, находящ се в гр.Провадия, м-ст „***“, до автокъща „Ди Ем Ауто“. Проверката се извършила в изпълнение на плана за контролна дейност на Дирекция „ИТ“ – Варна за 2022г. по Оперативна цел „Осъществяване на ефективен контрол относно спазване на законодателството в областта на труда, държавната служба, трудовата мобилност и трудовата миграция.", Програма 1 Мярка №1.

По време на проверката са констатирани следните нарушения:

По т.1 до т.5: Работодателят е допуснал до самостоятелна работа лицата И.Й.А., С.Й.Й., И.М.Н., Т.М.С. и Й.С.Й. на длъжност "общ работник строителство", преди да е документирано провеждането на начален инструктаж по безопасност и здраве при работа, с което е нарушен чл.12, ал,1 във връзка с чл.11, ал.5 от Наредба № РД-07-2 за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (ДВ, бр.102 от 2009г.).

По т.6 до т.10: Работодателят е допуснал до самостоятелна работа лицата И.Й.А., С.Й.Й., И.М.Н., Т.М.С. и Й.С.Й. на длъжност "общ работник строителство", преди да е документирано провеждането на ежедневен инструктаж по безопасност и здраве при работа, с което е нарушен чл.15, ал.1 във връзка с чл.11, ал.5 от Наредба № РД-07-2 за условията и реда за провеждането на периодична обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (ДВ, бр.102 от 2009г.).

По т.11 до т.15: Работодателят е допуснал да полагат труд лицата И.Й.А., С.Й.Й., И.М.Н., Т.М.С. и Й.С.Й. на длъжност "общ работник строителство", установени да извършват дейност по монтиране на метални колове чрез бетониране за изграждане на оградна мрежа на обект: парцел, намиращ се в обл. Варна, гр. Провадия, м-ст *** в непосредствена близост до автокъща „Ди Ем Ауто“, работещи в основна и спомагателна дейност на дружеството, прилежаща към икономическа дейност „Специализирани строителни дейности " с коефициент на трудов травматизъм 1,29 за 2021 г, който е по висок от средния за страната - 0,64, съгласно Заповед № РД-01-289 от 25.10,2021 г. за определяне Коефициент на трудов травматизъм по икономически дейности за прилагане през 2022г. издадена от МТСП /ДВ бр. 93 от 20217, като по време на проверката не са представени застрахователни полици срещу риск „трудова злополука" за лицата, извършващи СМР и списък на служителите подлежащи на задължително застраховане, т.е. установило се, че горепосочените лица не са задължително застраховани срещу риск „трудова злополука", в нарушение на чл. 2, ал. 1 от Наредба за задължително застраховане на работниците и служителите за риска „трудова злополука" /ДВ бр. 15 от 2006 г./ във връзка с чл. 52, ал, 1 и ал.2 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд Заповед № РД-01-289 от 25.10.2021 г. за определяне Коефициент на трудов травматизъм по икономически дейности за прилагане през 2021г. издадена от МТСП /ДВ бр. 93 от2021г./

По т.16: Пo време на проверката по документи в Дирекция „Инспекция по труда" със седалище Варна не било представено изготвено от службата по трудова медицина заключение за пригодността на лицето И.Й.А. да изпълнява работа на длъжност „общ работник строителство“, с което е нарушена разпоредбата на чл.11, ал.2, т.1, б. “а“ и т.4 от Наредба №3 за условията и реда за осъществяване дейността на службите пб трудова медицина (ДВ, бр.14 от 2008г.) във връзка с чл.25, ал.1 от Закона заздравословни и безопасни условия на труд. Нарушението било констатирано и за Й.С.Й., Т.М.С., И.М.Н., С.Й.Й.

По т.17: При документалната проверка не се представил документ за преминат предварителен медицински преглед преди постъпване на работа на лицето И.Й.А., съгласно чл.1, ал.1 т.4 от Наредба № 4 за документите, които са необходими за сключване на трудов договор (ДВ, 6р.44 от 1993г.) във връзкачл.62, ал.7 от Кодекса на труда. Нарушението било констатирано и за Й.С.Й., Т.М.С., И.М.Н., С.Й.Й..

По т.18: При извършена проверка на място в обекта на контрол, където работници на дружеството полагат труд, се установило, че не се държат на разположение на контролните органи на инспекцията по труда екземпляр от правилника за вътрешния трудов ред, с което били нарушени разпоредбите на чл.403а, ал.1 от КТ.

Резултатите от проверката са обективирани в протокол № ПР 2209273/23.03.2022г., изготвен от служителите, извършили проверката – Р.М.Б.– ст. юрисконсулт, и П.Б.Б.– главен инспектори при Дирекция „Инспекция по труда“ – Варна, с който за предотвратяване и отстраняване на констатираните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях, на основание чл.404, ал.1, т.1, т.10 и т.12 от КТ, чл.78, ал.1, т.1 от Закона за насърчаване на заетостта и чл.72, ал.1, т.1, т.3 и т.4 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност, са дадени съответни предписания по т.1 до т.18, както следва:

По т.1 до т.5: Да се документира в Книга за инструктаж (приложение № 1), провеждането на начален инструктаж по безопасност и здраве при работа на И.Й.А., С.Й.Й., И.М.Н., Т.М.С. и Й.С.Й., съгласно чл.12, ал.1 във връзка с чл.11, ал.5 от Наредба № РД-07-2 за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (ДВ, 6р.102 от 2009г.)

По т.6 до т.10: Да се документира в Книга за инструктаж (приложение №1), провеждането на ежедневен инструктаж по безопасност и здраве при работа на И.Й.А., С.Й.Й., И.М.Н., Т.М.С. и Й.С.Й., съгласно чл.15, ал.1 във връзка с чл.11, ал.5 от Наредба № РД-07-2 за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (ДВ, бр.102 от 2009г.)

По т.11 до т.15: Работодателят да сключи задължителна застраховка „трудова злополука" на И.Й.А., С.Й.Й., И.М.Н., Т.М.С. и Й.С.Й. на длъжност "общ работник строителство", извършващи СМР, принадлежащи към икономическа дейност с трудов травматизъм, равен или по-висок от средния за страната,, съгласно чл. 2, ап. 1 от Наредба за задължително застраховане на работниците и служителите за риска „трудова злополука" /ДВ бр. 15 от 2006 г,/ във връзка с чл. 52, ал. 1 и ал.2 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд и Заповед № РД-01-289 от 25.10.2021 г. за определяне Коефициент на трудов травматизъм по икономически дейности за прилагане през 2022г. издадена от МТСП /ДВ бр. 93 от 2021./

По т.16: При сключване на трудов договор с работник и служител работодателят да изисква документ за преминат предварителен медицински преглед, съгласно разпоредбите на чл.1, ал.1 т.4 от Наредба № 4 за документите, които са необходими за сключване на трудов договор (ДВ, бр.44 от 1993 г.) във връзка с чл.62, ал.7 от Кодекса на труда.

По т.17: Да се удостоверява пригодността на работника или служителя да изпълнява дадения вид работа със заключение от службата по трудова медицина, съгласно разпоредбите на чл.11, ал.2, т.1, б."а" и т.4 от Наредба №3 за условията и реда за осъществяване дейността на службите по трудова медицина (обн. ДВ, бр.14 от 2008г.) във връзка с чл.25, ал.1 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд.

По т.18: В обектите, в които полагат труд работници на дружеството работодателя да държи на разположение на контролните органи екземпляр от Правилника за вътрешния трудов ред, съгласно разпоредбите на чл. 403а, ал. 1 от Кодекса на труда.

Определен е срок за изпълнение на предписанията до 11.04.2022 г.

Протоколът от проверката е връчен на представляващия „ДИ ЕМ ХОУМ БИЛД“ ЕООД на 23.03.2022 година.

В хода на съдебното производство са събрани гласни доказателства - в качеството на свидетел по делото е разпитан И.Й.А., установен на проверявания обект. А. дава показания, че били на обекта за поставяне на мрежова ограда, което било уговорено с Е.И. – управителя на дружеството. Работата била за 2-3 дни, тъй като било само една мрежа, нямало да строят нещо. Когато дошли, проверяващите се представили. Поискали документи, като А. казал, че имал договор към друга фирма. Имал редовен договор на 8 часов работен ден в друга фирма, която се казвала „П.Й.“. С управителя на „ДИ ЕМ ХОУМ БИЛД“ ЕООД нямали договор, като устно била уговорена възложената работа. От предния ден – 15.03.2022г., били там, защото работата не била за много време - слагали мрежата и я вързвали с тел, като на 16.03.2022г. приключили. Другите четирима - Й.Й., Т.С., И.Н.и С.Й., били наети от А., за да помогнат да стане по-бързо – единият бил синът му, другият - зет му, а третият – негов племенник. Последният - Т., бил приятел на сина му. Материалите за оградата били от работодателя - мрежа и профили, дори не били бетонни колони. Било през почивните им дни, когато не били на работа в другата фирма.

В рамките на проведеното о.с.з. процесуалният представител на ответната страна уточнил, че постановления за обявяване съществуването на трудово правоотношение по чл.405а, ал. 1 от Кодекса на труда не са били съставяни. Но процесният протокол бил издаден, тъй като по данните, които са описани в констативния протокол, приели, че тези хора са работили при условията на възникнало трудово правоотношение. В обратния случай проверката нямало да приключи с протокол и издадени предписания, а с доклад, съобразно правила на органа.

При така установената фактическа обстановка, съдът достига до следните правни изводи:

Относно компетентността и формата на акта:

Обжалваният административен акт е издаден от компетентни органи, съгласно разпоредбите на чл.21, ал.4 вр. ал.1 и 2 и чл. 4, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“, във връзка с чл.399 и чл.404, ал.1, т.1 от КТ. Според цитираните норми инспекторите от инспекция по труда /служителите, назначени на длъжности инспектор и юрисконсулт/ са контролни органи и имат правомощия при установяване на нарушение на законодателството да прилагат принудителни административни мерки, определени в нормативните актове, по които Агенцията осъществява контролна дейност, в т.ч. да дават задължителни предписания на работодателите, предприятията ползватели, органите по назначаването и длъжностните лица за отстраняване на нарушенията на трудовото законодателство, на законодателството, свързано с държавната служба, включително и на задълженията по социално-битовото обслужване на работниците и служителите и на задълженията за информиране и консултиране с работниците и служителите по този кодекс и по Закона за информиране и консултиране с работниците и служителите в многонационални предприятия, групи предприятия и европейски дружества, както и за отстраняване на недостатъците по осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд.

Настоящият състав намира, че оспорените предписания са издадени при неспазване на изискванията за форма по чл.59, ал.2, т.4 АПК, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл.146, т.2, т.3 и т.4 от АПК.

При издаването на оспорения акт е спазена предписаната от закона писмена форма, но актът не съдържа съответните изискуеми по чл.59, ал.2, т.4 АПК фактически и правни основания за издаването му досежно всяко от констатираните нарушения и кореспондиращите им предписания в осемнадесет точки. В частност, по отношение на дадените предписания по т.1 до т.10, касаещи допуснати от „работодателя“ нарушения на Наредба № РД-07-2 за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, липсва посочване, както от фактическа страна, така и със съответните приложими разпоредби, какво качество „работодател“ придава органът на дружеството жалбоподател – по §1, т.1 от ДР на КТ, или по § 1, т.2 от ДР на ЗЗБУТ, което понятие е разширено, като към лицата – работодатели по смисъла на § 1, т.1 ДР КТ, са причислени и лицата, които възлагат работа и носят цялата отговорност за предприятието, кооперацията или организацията. Идентичен обхват на понятието е даден и в §1, т.2 от Наредба № РД-07-2 за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд. В тази връзка следва да се посочи, че по представената административна преписка са приложени доказателства за взаимоизключващи се основания, по които са били ангажирани установените на обекта лица – по граждански договори и по трудово правоотношение. Липсата на яснота в кое точно качество на работодател на „ДИ ЕМ ХОУМ БИЛД“ ЕООД са му издадени процесните предписания - дали в качеството на работодател по КТ, или в качеството на такъв по ЗЗБУТ /визираната Наредба № РД-07-2 е приложима за двете/ безспорно ограничава правото на защита на проверяваното лице, за което свидетелстват и изложените в жалбата едностранни възражения. Наред с това, посоченият порок препятства и извършването на проверка за законосъобразност при оспорване по административен или съдебен ред. На контролната инстанция остава „избора“ на съответното основание за констатираните нарушения и дадени предписания, което по недопустим начин би я превърнало в съавтор на издадения административен акт. Що се касае до нарушенията, респективно – дадените предписания по т.11 до т.18 /както и по т.1 до т.10, в случай на възприето работодателско качество по §1, т.2 ДР на КТ/, същите са функция на прието и твърдяно от страна контролните органи наличие на трудово правоотношение между установените в обекта лица и дружеството - жалбоподател. Констатира се, обаче, пълна липса на обезпечаване с фактически и правни доводи на този основен и съществен за казуса въпрос. Същите не само не са намерили обективен израз в съдържанието на процесния протокол, но не могат и да се извлекат и от доказателствата по административната преписка, като е недопустимо да се извличат по пътя на формалната или правната логика.

На следващо място, оспореният акт, обективиращ дадените от органа предписания, е издаден в нарушение и на чл.35 АПК - без изясняване на релевантните факти и цялостната фактическа обстановка, и в частност - при проявена крайна пасивност от страна на органа при установяване на съществения въпрос – наличие на съответни трудови правоотношения между дружеството и установените на обекта лица. Не става ясно въз основа на какви процесуални действия и приобщени в хода на административното производство доказателства органът е приел наличие на трудово правоотношение между посочените страни. Извън приложените граждански договори на установените в обекта лица и сметки за изплатени суми по чл.45, ал.4 ЗДДФЛ, сочещи на ангажимент по гражданско правоотношение, административната преписка се състои от 1 лист – извлечение от книгата за начален инструктаж, Констативен протокол в табличен вид от извършената проверка от 16.03.2022г., неподписан от контролните органи на позиции 1 и 2, и справка от ТР за „ДИ ЕМ ХОУМ БИЛД“ ЕООД. При тази доказателствена недостатъчност е неразбираемо за съда кои са конкретните факти, обусловили преценката на органа, че е налице престиране на труд по трудово правоотношение, респективно – извършени административни нарушения на трудовото законодателство от страна на дружеството в качеството му на работодател. В производството по контрол, завършващо с налагане на мерки от вида на процесните, следва да има пълна яснота относно характера и обема на документацията и обстоятелствата, респективно - направените въз основа на техния анализ изводи, което е процесуална гаранция за правото на защита на проверяваното лице, и за възможността за проверка при евентуалното им административно или съдебно оспорване. В случая това не е спазено и изводите за наличие на трудови правоотношения са по – скоро презумирани в административния акт, без да са изискани и събрани всички необходими доказателства за изясняване на правнорелевантните факти, и без да е извършен какъвто и да било анализ на същите. Административният орган не е посочил какви процесуални мерки е предприел за изясняване на случая. В протокола с констатации няма описание на това какви действия са извършени по време на проверката и в какво се е изразила проверката по документи на по-късна дата, какви и колко призовки и съобщения са изпращани на работодателя и по какви причини не са снемани обяснения на установените на обекта лица, защо същите не са попълнили съответни декларации по чл.402, ал.1, т.3 от КТ и т.н. От материалите по делото се установява, че няма опис на документите, по които е извършена проверката. В протокола не е посочено какви документи са изисквани, представени и проверени от проверяващите органи, за да може да се извърши проверка на верността на констатациите, които са направени. Налице е пълна неяснота и неопределеност на мотивите на административния орган и съответните доказателства, въз основа на които същият приема, че дружеството е работодател по трудово правоотношение на установените лица - И.Й.А., С.Й.Й., И.М.Н., Т.М.С.и Й.С.Й., което не само нарушава правото на защита на проверяваното лице, но и възпрепятства съдебната проверка за законосъобразност на акта. Съгласно ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС мотивите към административния акт могат да бъдат изложени и отделно от самия акт, например в съобщението до страните, или в друг документ към изпратената преписка, ако изхождат от същия административен орган, който е издал акта, но в случая няма такива документи, нито препращане към такива документи, от които да се изведат конкретните съображения на административния орган. Формалното декларативно твърдение за наличие на трудово правоотношение не удовлетворява изискването за обективност и мотивираност на акта, и за постановяването му при изяснена в пълнота фактическа обстановка. Като не е изяснил всички относими към спора факти и обстоятелства в нарушение на чл. 35 от АПК, както и не е събрал служебно всички допустими, относими и необходими доказателства по чл. 36 от АПК, административният орган е допуснал съществено процесуално нарушение, което влече незаконосъобразност на дадените предписания.

Оспорените задължителни предписания по чл.404, ал.1, т.1 от КТ, дадени в осемнадесет точки с процесния протокол, по своята правна същност представляват принудителни административни мерки, а самият протокол има характер на индивидуален административен акт по смисъла на чл.21, ал.1 от АПК. Следователно, прилагането на ПАМ и издаването на задължителните предписания по чл.404, ал.1, т.1 от КТ следва да съответства на този кодекс и на нормативните актове, уреждащи същата материя, като за неуредените въпроси е приложим АПК. Законово регламентираната материалноправна предпоставка за прилагането на ПАМ по чл.404, ал.1, т.1 от КТ е наличието на нарушение /нарушения/ или опасност от извършване на нарушение на трудовото законодателство, както и на законодателството по осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, като основание за даване на задължителни предписания от контролните органи на инспекцията по труда за тяхното отстраняване или предотвратяване извършването им.

Съдът намира, че е налице нарушение на материалния закон, относимо към всички дадени предписания, чиято законосъобразност е предпоставена от наличието на валидно трудово правоотношение /т.11 до т.18/. Процесните принудителни административни мерки, регламентирани в чл.404, ал.1, т.1 от КТ, приложени спрямо нарушенията по тези точки, имплицитно съдържат в себе си изискването за съществуващо и безспорно установено трудово правоотношение по престиране на работна сила. Законодателят използва понятията "работодател", "длъжностни лица", "работници", "служители", „трудова злополука“, „трудова медицина“ и др., които сами по себе си сочат необходимостта от съществуващо правоотношение по престиране на работна сила. В рамките на извършвана проверка като процесната, инспекцията по труда не може да издава задължителни предписания от вида на оспорените по т.11 до т.18 при липса на трудово правоотношение. Видно от съдържанието на административния акт и направените уточнения от ответника в съдебно заседание, проверката е целяла именно установяване на прикрити трудови правоотношения. Същите, обаче, от една страна е следвало да бъдат доказани, а от друга – да бъдат обявени по реда на чл.405а, ал.1 от КТ. Надлежното установяване на валидно трудово правоотношение става с постановление по чл. 405а, ал. 1 от КТ, каквото в случая не е издавано. Касае се за констатиране на съществуващо, според органа, но неуредено като такова трудово правоотношение. Когато това правомощие не е упражнено, а само има констатации че съществува трудово правоотношение, прикрито с граждански договор, конкретно приложените принудителни административни мерки нямат самостоятелен ефект да преустановят нарушения на трудовото законодателство. Съдът намира, че до установяването на трудовото правоотношение по надлежния ред на чл.405а, ал.1 от КТ, не биха могли да се констатират административни нарушения на трудовото законодателство, респективно – да се дават задължителни предписания за тяхното отстраняване, съобразно изискванията на КТ и приложимите наредби. Наред с липсата на проведена формална процедура по чл.405а, ал.1 от КТ, съдът намира, че констатациите на органите на Дирекция "Инспекция по труда" - Варна за упражнявана трудова дейност от И.Й.А., С.Й.Й., И.М.Н., Т.М.С. и Й.С.Й. в проверявания обект са недоказани и декларативни. Предвид липсата на изводи, подкрепени с достатъчно факти, включително относно характера и продължителността на извършваната работа, нейното времетраене, уговореното възнаграждение, представените граждански договори и сметки за изплатени суми по чл.45, ал.4 ЗДДФЛ и т.н., както и предвид показанията на разпитания в съдебно заседание свидетел, изцяло недоказана остава тезата, че лицата са извършвали трудова дейност, налагаща спазване на описаните в дадените предписания задължения на трудовото законодателство. Ясни и утвърдени в доктрината и практиката са отликите между гражданското и трудовото правоотношение, като в приетата по делото административна преписка, не се съдържат доказателства, които да установяват по категоричен начин лицата да са престирали работна сила. Напротив, налице са кореспондиращи си доказателства – гласни и писмени, които сочат, че лицата са били ангажирани по гражданки договор за постигане на определен резултат – поставяне на оградна мрежа на парцел. С оглед неустановяване на факта на полагане на труд по трудово правоотношение от страна на петте лица, следва да се приеме, че „ДИ ЕМ ХОУМ БИЛД“ ЕООД не е имало качеството "работодател" по трудово правоотношение по отношение на тях, и за дружеството не е възникнало задължението да изпълнява съответните изисквания на трудовото законодателство, разписани във всяка една от точките по протокола. В този смисъл, липсват допуснати нарушения на трудовото законодателство от страна на работодател по смисъла на §1, т.2 от ДР на КТ, чието предотвратяване и прекратяване да предполага прилагането на принудителни административни мерки по чл. 404, ал.1, т.1 от КТ. Тъй като не се явява работодател на петте лица, установени на обекта, то за жалбоподателя се явява обективно невъзможно да изпълни предписанията по спазване на трудовото законодателство, които така дадени, освен материално незаконосъобразни, имат й невъзможен предмет.

Липсата на установено валидно трудово правоотношение и последиците от това за материалната незаконосъобразност на предписанията прави ненужно обсъждането на конкретните нарушени разпоредби на трудовото законодателство по чл. 2, ал. 1 от Наредба за задължително застраховане на работниците и служителите за риска „трудова злополука" /т.11 до т.15 от предписанията/; чл.1, ал.1 т.4 от Наредба № 4 за документите, които са необходими за сключване на трудов договор /т.16 от предписанията/; чл.11, ал.2, т.1, б."а" и т.4 от Наредба №3 за условията и реда за осъществяване дейността на службите по трудова медицина /т.17 от предписанията/ и чл. 403а, ал. 1 от Кодекса на труда /т.18 от предписанията/. Констатираният порок като основание за материална незаконосъобразност на мерките е приложим и по отношение на предписанията по т.1 до т.10, в случай на прието от органа качество на работодателя по §1, т.2 от ДР на КТ, което, обаче, не може да бъде преценено от съда по изложените в началото съображения. Издаването на процесните ПАМ при липса на съществуващи трудови правоотношения означава, че контролните органи са превишили дадените им от закона правомощия, което прави издадените от тях актове незаконосъобразни /Решение № 8519/ 13.06.2012 г. по адм. д. № 1770/ 2012 г. на ВАС/. Липсата на трудови правоотношения към момента на издаването на задължителните предписания винаги ги свежда до пожелателни бланкетни формулировки, препращащи към общовалидни правила за поведение, съдържащи се в нормативни актове, като това най - ярко проличава при дадените предписания по т.16 и т.17, които са лишени от конкретика и адресат. Разглежданите в настоящото производство ПАМ, при прилагането им към съществуващи валидни правоотношения, биха имали своята материалноправна обосновка и съответствие с целта на закона. Предвид налагането им по правоотношения с неустановен трудов характер, същите се свеждат до безсмислено възпроизвеждане на императивни разпоредби на нормативни актове, доколкото те и без такова възпроизвеждане са действащи по отношение на всеки един работодател, при условие че има това качество.

За пълнота на изложението, касателно предписанията по т.1 до т.10, съдът намира за нужно да отбележи следното. Видно от съдържанието на констативно – съобразителната част на протокола, визираните нарушения се изразяват в допускане от страна на работодателя до самостоятелна работа на И.Й.А., С.Й.Й., И.М.Н., Т.М.С. и Й.С.Й., преди да е документирано провеждането на начален /т.1 до т.5/, респективно – на ежедневен /т.6 до т.10/ инструктаж по безопасност и здраве при работа, което според проверяващите сочи на неспазване на чл.12, ал.1 вр. чл. 11, ал. 5 , респективно – на чл.15, ал.1 вр. чл.11, ал.5 от Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г. Съгласно чл. 11, ал. 1 от Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г., работодателят осигурява провеждането на инструктажи по безопасност и здраве при работа на всеки работещ независимо от срока на договора и продължителността на работното време. Видовете инструктажи по безопасност и здраве при работа, целта и времето на тяхното провеждане са регламентирани в чл. 10 от Наредба № РД-07-2/16.12.2009 година. Съгласно чл. 11, ал. 5 на цитирания подзаконов нормативен акт, инструктажите, проведени по реда на наредбата, се документират в Книги за инструктажи, съгласно приложение № 1. Съгласно чл.12, ал.1 от наредбата, начален инструктаж се провежда на лицата, които постъпват на работа, както и на лицата по чл. 11, ал. 1, т. 1 - 5. Съгласно ал.3 на чл.12, длъжностното лице, провело началния инструктаж на лицата, които постъпват на работа, издава служебна бележка съгласно приложение № 2, която се съхранява в личното досие на работещия. Разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г. повелява, че ежедневен инструктаж се провежда на работещи, пряко заети в дейности с висок производствен риск, включително: в подземни, минни и геологопроучвателни обекти; в кариери; в добива на нефт и газ; в превозите в железопътния транспорт; в производството и употребата на взривни материали; в международните автомобилни превози; в автомобилните превози на опасни товари по шосе; при работа с опасни химически вещества и препарати; при строителни и монтажни работи. Ал. 3 на същата правна норма предвижда, че ежедневният инструктаж се провежда от прекия ръководител на работата или друго лице, определено със заповед на работодателя.

От анализа на посочената правна регламентация се налага съждение, че работодателят няма задължение да проведе инструктаж, нито да го документира, в каквато насока са посочените като нарушени разпоредби в констативната част и дадените предписания - чл.12, ал.1 вр. чл. 11, ал. 5, респективно – на чл.15, ал.1 вр. чл.11, ал.5 от Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г. Престирането на труд от работниците на обекта, без да е документиран техният начален и ежедневен инструктаж на 16.03.2022г. може да бъде разглеждано като неспазване от работодателя на задължението по чл. 3 от Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г. за документиране на инструктажа в книгата за инструктажи, което, обаче, не е възведено като квалификация на твърдяното нарушение. Несъответствието между фактическа и правна квалификация на констатираните нарушения по т.1 до т.10 ограничава съществено правото на защита на адресата на акта и влече самостоятелно основание за незаконосъобразност на дадените по тези точки предписания, наред с гореизложените. Наред с това, липсват факти, от които да се направи извод дали са били проведени начален и ежедневен инструктаж на петте лица, които не са били документирани, или изначално не са били провеждани такива. Горното е от съществено значение, тъй като при непровеждане на инструктаж липсва основание и задължение за отговорното лице да документира такъв.

Предвид гореизложеното, дадените осемнадесет предписания по протокол № ПР 2209273/23.03.2022г. на Дирекция „Инспекция по труда“ - Варна се явяват незаконосъобразни като издадени в нарушение на изискванията за форма, и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон, поради което следва да бъдат отменени.

По делото не са били претендирани разноски от страна на жалбоподателя, поради което такива не следва да бъдат присъждани, независимо от неговия изход.

Воден от горното, Административен съд – Варна, IX състав,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ предписания по т.1 до т.18, включително, от протокол № ПР 2209273/23.03.2022г. на Дирекция „Инспекция по труда“ - Варна, дадени при извършена проверка на „ДИ ЕМ ХОУМ БИЛД“ ЕООД.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България, в 14-дневен срок от получаване на съобщението от страните.

	Съдия: