Р Е Ш Е Н И Е
№ 45
гр. Перник, 19.02.2019
г.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд – Перник в открито
заседание на двадесет и пети януари през две хиляди и деветнадесета година в
състав:
СЪДИЯ:
Слава Георгиева
при секретаря Валентина Христова, като
разгледа докладваното от съдия Георгиева административно дело № 672 по описа на
съда за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 215, ал.
4 от ЗУТ.
Образувано е по жалба на „*******“ ООД,
ЕИК *********, седалище и адрес на управление гр. Перник, ул. *********,
представлявано от М.Д.М.–управител, срещу мълчалив отказ на кмета на Община
Перник да се произнесе по заявление вх. № 18/СЛУ-7476/01.11.2018г. за издаване
на разрешение за изрязване на растителност в имот, собствен на дружеството.
В жалбата се излагат доводи, че
оспорваният отказ е незаконосъобразен и постановен в разрез с
административнопроизводствените правила. С неиздаването на разрешението за
изрязване се препятства изграждането на жилищна сграда, за която е издадено
разрешение за строеж. От съда иска да отмени оспорвания мълчалив отказ и да
върне преписката на административния орган за произнасяне. Не претендира присъждане
на разноски.
В проведеното
съдебно заседание на 25.01.2018г. жалбоподателят редовно призован не се явява,
за представител изпраща адв. Владимир Б.,
от АК-Перник. Поддържа жалбата. Иска съда да отмени мълчаливия отказ.
Ответникът по жалбата–кметът на Община
Перник, чрез процесуалния си представител ю.к. А. А., оспорва жалбата. Прави
искане същата да се отхвърли. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение, за което прилага списък по чл. 80 от ГПК.
Административен съд–Перник, в настоящия
съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по
реда на чл. 235, ал. 2 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК и приетите по делото
писмени доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Жалбоподателят
се легитимира за собственик на поземлен имот с идентификатор 55871.505.5657, с
адрес на имота гр. Перник, ул. „Христо Ботев“ по силата на нотариален акт за
покупко-продажба № 108, том ІІ, рег. № 1991, дело № 243 от 10.08.2018г.
Жалбоподателят притежава разрешение за
строеж № 245/21.09.2018г. за изграждане на строеж: Жилищна сграда с магазини, в
УПИ ІІ-505.5657, кв. 205 по плана на гр. Перник. Разрешението е влязло в сила на
22.10.2018г.
На 01.11.2018г. е открита строителна
площадка и е определена строителна линия и ниво на строежа. Съставен е протокол
от същата дата. В него е вписано, че
следва да се изкоренят /отсекат/ 7 бр. дървета.
Със заявление вх. № 18-СЛУ-7476/01.11.2018г.
жалбоподателят е поискал от кмета на Община Перник да му бъде издадено
разрешение за „изрязване на растителност“ в гореописания имот. Искането е
мотивирано с невъзможност да започне разрешеното строителство. Към заявлението
са приложени нотариален акт за собственост № 108 том II, рег.
№ 1991, дело № 243 от 10.08.2018г.; разрешение за строеж № 245/21.09.2018г.;
протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и
ниво от 01.11.2018г..
Във връзка със заявлението е посочено,
че по същото административния орган ще се произнесе до 01.12.2018г..
Поради липса на произнасяне на
04.12.2018г. е депозирана жалба срещу мълчалив отказ на кмета на община Перник
да се произнесе по заявление вх. №
18-СЛУ-7476/01.11.2018г., с което е поискано издаване на разрешение за
„изрязване на растителност“ в УПИ ІІ-505.5657, кв. 205 по плана на гр. Перник.
В хода на съдебното производство от
страна на ответника се представи протокол от дата 28.11.2018г., съставен от
главен експерт в отдел „Инвестиции, екология и озеленяване“ на Община Перник. В
него е отразено, че наличната растителност в имота е 1 брой бреза и 6 броя
смърч, които са в добро санитарно
състояние, без наранявания на централните стъбла, незасегнати от болести и
вредители.
Горната фактическа обстановка се възприе
от представената по делото административна преписка, които документи са приети
да годни доказателства.
По допустимостта на жалбата:
Жалбата е процесуално допустима.
Доколкото самият орган е приел и определил срок за произнасяне-едномесечен срок
/стр. 8/, то следва този срок да се зачете, в противен случаи ще се нарушат
правата на жалбоподателя. Въз основа на това се приема, че жалбата е депозирана
в срока по чл. 149, ал. 3 от АПК, респ. чл. 215, ал.
4 от ЗУТ. Жалбата е депозирана и от лице, пряко засегнато от
административния акт, поради което ще се разгледа по същество.
При така установените факти настоящият
съдебен състав при Административен съд – Перник, като извърши служебна проверка
на оспорвания акт всички основания по чл. 146 във вр. с чл. 168 от АПК,
достигна до следните правни изводи:
Разгледана по същество жалбата е
неоснователна.
Мълчалив отказ по смисъла на чл. 58, ал.
1 от АПК е налице при сезиране на компетентен административен орган да издаде
съответен акт, за който орган съществува пряко законово правомощие, респективно
задължение, да проведе конкретно административно производство и да се произнесе
с индивидуален административен акт, който орган в законовия срок мълчи, без да
се произнесе с изричен акт. При мълчаливия отказ липсва волеизявление, но то е
приравнено на такова по силата на законова фикция, с оглед гарантиране правото
на защита на гражданите и организациите срещу пасивността на администрацията.
Съгласно т. 5 от Постановление № 4/1976г. на ВС при обжалването на мълчалив
отказ, съдът е длъжен да се произнесе по законосъобразността му, като изхожда
от съществото на искането и от предполагаемите съображения, които биха могли да
мотивират отхвърлянето му.
Оспорен е отказ на кмета на Община
Перник - компетентен орган по смисъла чл. 63, ал. 2 от ЗУТ, респективно по чл.
148, ал. 12 от ЗУТ.
Писмената форма не е спазена, но това не
е достатъчно условие за отмяна на мълчаливия отказ, само за това, че е
мълчалив. Това би означавало да се отрече предвиденият върху него контрол по
същество, като се сведе само до задължаването на органа да се произнесе
изрично.
В
случая се обжалва мълчалив отказ и при
проверката на неговата законосъобразност се изхожда от евентуалните
съображения за постановяване на изричен отказ.
Относно
законосъобразността на мълчаливия отказ
съдът приема следното:
Правното основание на разрешение за
отсичане и изкореняване на дълготрайни декоративни дървета е както в чл. 63,
ал. 2 от ЗУТ, така и в чл. 148, ал. 12 от ЗУТ, което не изключва необходимостта
от спазване на законовите предпоставки по чл. 63, ал. 2 ЗУТ (решение № 8657 от
11.07.2016г. на ВАС по адм. д. № 93/2015г.)
Съгласно чл. 63, ал. 2 от ЗУТ-дълготрайни
декоративни дървета и дървета с
историческо значение могат да се отсичат и изкореняват само по изключение след
писмено разрешение от кмета на общината, издадено въз основа на санитарна
експертиза за състоянието на дървото. Въпреки, че разпоредбата на чл. 63 от ЗУТ
е част от раздел IX „Устройство на
озеленени и залесени площи“, същата намира приложение и за имоти частна
собственост, тъй като на основание чл. 201 от ЗТСУ (отм.) е издадена Наредба №1
от 10.03.1993г. за опазване на озеленените площи и декоративната растителност. Тази
наредба е приложима на основание §20, ал. 2 от Заключителните разпоредби (ЗР)
на ЗУТ, съгласно която разпоредба подзаконовите нормативни актове, издадени въз
основа на ЗТСУ, се прилагат до издаването на съответните нови подзаконови
нормативни актове, но доколкото не противоречат на този закон, на ЗУТ. По силата
на чл. 15, чл. 19 от Наредба № 1, и пар.
1 от ДР на Наредба № 1 декоративна растителност-дървета са всички видове
широколистни и иглолистни и храсти в частни имоти могат да се преместват,
отсичат и изкореняват въз основа на писмено разрешение на кмета на общината в изрично
изброени случаи: 1. при строителство на сгради, съоръжения, пътища и други
обекти на техническата инфраструктура; 2. при реконструкция на съществуващата
растителност по утвърдени паркоустройствени проекти; 3. за изсъхнали дървета и
храсти, както и за тези, чието състояние застрашава безопасността на движението
или сигурността на гражданите, сградите и благоустройствените фондове; 4. във
връзка с премахване последиците от производствени аварии и природни бедствия.
Със Закон за изменение и допълнение на
ЗУТ (ЗИДЗУТ), (обн. ДВ, бр. 61, 2007г.) чл. 148 е допълнен. Създадена е нова
ал. 12, съгласно която разпоредба общинските органи по озеленяване изготвят
констативни актове за дървесната растителност преди започване и след завършване
на строителството, а разрешението за строеж се издава след издаване на
разрешение за премахване на засегнатата от строителството дървесна растителност
при условия и по ред, определени с наредбата по чл. 62, ал. 10 от ЗУТ (наредба
на общинския съвет). С оглед това последвало предвиждане на ЗУТ,
хипотезата на чл. 19, ал. 1, т. 1 от
Наредба №1 от 10.03.1993г. отнасяща се до издаване на разрешение за отсичане
при извършване на строителство, се явява неприложима–налице е изричен
нормативен регламент в ЗУТ, който предвижда в случаите на строителство,
обвързано с издаване на разрешение за строеж (арг. от §20, ал. 2 от ЗР на ЗУТ),
разрешение за премахване на дървесна растителност да се издава преди
издаването на разрешение за строеж, като съответно приложим е редът по наредбата
по чл. 62, ал. 10 от ЗУТ. Редът за издаването на исканото разрешение за
отсичане е в Наредба за изграждане и опазване на зелената система на
територията на община Перник, където в чл. 19, чл. 20, чл. 28, чл. 31 е разписано, че кмета на общината издава или
отказва издаване на разрешение за изразяване; че същото се издава преди
издаване на разрешение за строеж, както и се изготвя експертно становище за
състоянието на растителността или се заплаща на цена за услуга за компенсиране.
Въз основа на изложеното се установява,
че в ЗУТ са регламентирани две отделни
производства, що се отнася до издаване на разрешение за отсичане, като различни
са съответно предпоставките за допустимост и материалноправните предпоставки за
издаване на разрешение – производство по реда на чл. 63, ал. 2 от ЗУТ, в което
производство разрешение за отсичане се издава в
хипотезите на чл. 19, ал. 1, т. 2, 3 и 4 от Наредба № 1 и производство
по чл. 148, ал. 12 от ЗУТ, което се провежда в случай на извършване на
строителство, в който случай издаването на разрешение за премахване на дървесна
растителност задължително предшества издаването на разрешение за строеж.
Това изискване е свързано с опазване на зелената система и е в съответствие на
закона, изискващ минимална задължително озеленена
площ или
компенсаторно
залесяване в случай, че не могат да се запазят показателите за озеленяване,
изхождайки от разпоредбата на чл. 63, ал. 5 от ЗУТ.
Предвид изложеното следва, че
мълчаливият отказ на административния орган да издаде исканото разрешение за
премахване на дървесна растителност в имота на жалбоподателя е в съответствие с
разпоредбата на чл. 148, ал. 12 от ЗУТ. По делото се установи безспорно, че
жалбоподателят иска издаване на процесното разрешение във връзка с извършването
на строеж на основание влязло в сила разрешение за строеж в негов собствен
имот, преди издаването на което строително разрешение не е проведена
процедурата по чл. 148, ал. 12 от ЗУТ за издаване на разрешение за премахване
на засегнатата от строежа дървесна растителност. В обхвата на имота на
жалбоподателя не е спорно, че попадат 7
броя дървета – 1 брой бреза и 7 броя смърч, видно от протокол /стр. 88/, които
са дълготрайни декоративни дървета, както по смисъла на §1, ал. 3 от ДР от Наредба №1 от 10.03.1993г.,
така и същите попадат в §1, т. 1 от ДР на Наредба за изграждане и опазване на
зелената система на територията на община Перник и са посочени конкретно в
приложение № 2 към наредбата. За тази дървестна растителност е трябвало да се
издаде разрешение за отсичане и след това да се издаде разрешение за строеж. Следва
да се посочи също така, че в одобрения инвестиционен проект-в част
Геодезия-обяснителна записка и ситуация не е посочено актуалното състояние
на имота, т.е. няма нанесена дървесна
растителност, което значи, че проектанта не е направил пълно заснемане на
дървестната растителност и съответно въобще не е могло да се стартира производство по даване на експертно
становище за състоянието на растителността. Вместо тази последователност да
бъде спазена първо е издадено разрешение за строеж, а в последствие се иска
разрешение за отсичане. Жалбоподателят е
следвало да поиска издаване на разрешително за изрязване преди да се издаде
разрешението за строеж.
Въз основа на изложеното се приема, че
не са били налице предпоставките за издаване на благоприятен за жалбоподателя
акт, така както е поискано със заявлението с вх. №18/СЛУ-7476/01.11.2018г.. Органът е дължал произнасяне по заявлението,
но по същество е следвало да отхвърли искането, тъй като не са били налице
материално правните предпоставки за издаването му. Такова искане противоречи и
на целта на закона.
При осъществения контрол за
законосъобразност не се откриха основания, който да доведат до отмяна на
оспорения мълчалив отказ. По същество същият се явява правилен и законосъобразен
акт. Жалбата е неоснователна и ще бъде отхвърлена.
По разноските:
Предвид изхода на спора ответникът има
право на разноски. Същите са своевременно поискани и са придружени със списък
на разноските по чл. 80 от ГПК. Жалбоподателят ще бъде осъден да заплати
на ответната страна съдебни разноски в размер на 100 (сто)
лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено по
реда на чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 78,
ал. 8 от ГПК.
Водим от горното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „*******“ ООД против
мълчалив отказ на кмета на Община Перник да издаде разрешение за изрязване на
растителност по заявление вх. № 18/СЛУ-7476/01.11.2018г..
ОСЪЖДА „*******“ ООД, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление: гр. Перник, ул. „*********, представлявано
от М.Д.М. *** съдебни разноски по АД № 672/2018г. в размер на 100 (сто) лева.
Решението може да се обжалва от
страните с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република
България в четиринадесет дневен срок от получаване на съобщението.
Съдия: /п/