№ ……………
гр. София 21.3.2022
г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Софийският
градски съд, Първо гражданско отделение, І-15 състав, в публичното заседание на
трети декември две хиляди двадесет и първа година в състав:
Председател:
ГАЛЯ ВЪЛКОВА
при секретаря Снежана Тодорова
като разгледа
докладваното от съдия Вълкова гражданско дело № 14147 по описа за 2019 г. и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Предявени са искове по чл.
196а ЗОП вр. чл. 51 ал. 1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД.
Ищецът „П.П.П.ЕООД посочва, че с ответното
дружество са подали заявление за участие в обществена поръчка на Столична
община. Ищцовото дружество е избрано за изпълнител с решение за класиране
СОА18-РД92-259/09.08.2018 г. Ответното дружество е отстранено от участие,
поради непредставяне на изискван сертификат.Твърди се с решение по адм. дело №
576/2019 г. по описа на ВАС, ІV отд., жалбата да е приета за неоснователна и да
е оставено в сила решение на КЗК № 1213/25.10.2018.г Навежда се довод, че ответникът
обжалвал решението на възложителя въпреки, че изначално не е отговарял на
обявените от възложителя условия за участие в обществената поръчка. Въпреки
подробно изложените мотиви на КЗК, ответникът обжалвал решението пред Върховния
административен съд, пред който съд и поддържал жалбата. Твърди се правото на
обжалване да е упражнено недобросъвестно като за посочения период ответното
дружество е изпълнявало идентични дейности на територията на СО в режим на
пряко договаряне. Поради неоснователното обжалване договорът със СО е сключен
едва на 18.06.2019 г. или 9 месеца по-късно., за който период ищецът е
пропуснал да реализира доход в общ размер 155833,19 лв. за периода 10.09.2018
г. до 18.06.2019 г. Ищецът претендира ответното дружество да му заплати сумата
от 10000 лв. - част от причинени вреди в общ размер 39695,54 лв. за обособена
позиция 1 и 16000 лв. - част от причинени вреди в размер от 116137,65 лв. за
обособена позиция 2, ведно със законната лихва върху сумата считано от
25.10.2019 г. до окончателното изплащане, ведно със законната лихва в размер на
400,03 лв. за периода 01.11.2018 г. – 16.10.2019 г. за вредите по позиция 1 и
1582,35 лв. за периода 01.11.2018 г. до
16.10.2018 г.
В отговор на исковата молба „Д.Е.К.“ ЕООД
оспорва иска. Посочва, че е участвал в обществената поръчка, представяйки
изискания в обявлението сертификат. Застъпва теза, че в решението си
възложителят, а и КЗК се основават на документ, който не е подписан от
представляващия организацията, поради което и не смята да я обвързва, застъпва
и теза, че комисията не е изпълнила свои процедурни задължения - да даде
възможност за съобразяване на предложението му с изискванията, както и да се
увери, че предлаганите услуги не удовлетворяват по еквивалентен начин
изискванията, определени в Техническите спецификации на поръчката. При тези
съображения решенията били обжалвани. Смята за утвърдено от съдебната практика,
че подадена жалба до съответния компетентен орган съставлява упражняване на
законоустановена възможност, а жалбоподателят е добросъвестен и когато
посочените от него обстоятелства не бъдат установени. Оспорва претендираните
вреди да произтичат от подадената от ответника жалба при твърдение, че и други
участници са оспорвали решението на възложителя. Оспорва относимостта на
твърдяната от ищеца услуга в СО, район Младост с довод, че тя попада в обхвата
на обособена позиция № 5, а услугата в СО, район Слатина смята да попада в
обхвата на обособена позиция № 4, за които ищецът не е участвал. Оспорва
твърдението за претърпени имуществени вреди.
Ищецът, представляван от
адв. Е. обосновава пропуснатата полза с усвоени от ответника средства през
периода на закъснението за сключване на договора. По същество на спора писмено
заявява, че поддържа исковете. Наведени са доводи в писмени бележки.
В съдебно заседание
ответникът, представляван от адв. А.Й., се позовава на предписано в договора
указание, че срокът му се свързва с осигурено финансиране, с което оспорва да е
съществувала гаранция за получаване на приходи дори и договорът да е бил
сключен по-рано. По съществото на спора оспорва предявените искове. Навежда
доводи в писмени бележки.
От събраните по
делото доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност, съдът прие за
установено следното от фактическа страна:
Между страните не се спори, че са участвали в
процедура по обществена поръчка с предмет “Обработка на паркове, градини,
зелени площи към транспортните ивици и в междублокови пространства, речни
корита, гробишни паркове на територията на Столична община срещу насекоми,
акари и гризачи (дезинсекция, дезакаризация и дератизация” за три години -
2018-2020 г., обособени в шест позиции” с възложител Столична община. Както
ищецът, така и ответникът участвали в процедурата по обособена позиция № 1 и
обособена позиция № 2. Според обявлението за поръчка процедурата е без
осигурено финансиране- т. VІ.3.5 (л. 91 от делото).
Назначена от възложителя комисия при проверка
на офертата на ответника констатирала несъответствие с изискванията като със
свое решение, обективирано в т. 8 от Протокол № 2. В обосновка на решението е
възпроизведено становище от Конфедерация на Европейските Асоциации по Пест
Контрол (СЕРА), че овластен да издава сертификат EN 16636:2015 за услуги за борба с вредителите или
еквивалентна е “Бюро Веритас” и са посочени сертифицираните по този ред
доставчици на услуги за България, сред които ответникът не фигурира.
Възпроизведено е и становище на Изпълнителна агенция “Българска служба по
акредитация”, че европейски стандарт ЕN 16636:2015 специфицира изискванията и
компетенциите които трябва да спазват и на които трябва да отговарят
професионалистите доставчици на услуги, които ръководят, управляват и
упражняват контрол над вредителите с цел да бъде предпазено общественото
здраве, обществените средства и околната среда и касае приложимите за целта
препарати и методи срещу вредителите. Посочено е, че сертификацията по БДС EN
16636:2015 г. следва да отговаря на изискванията, заложени в конкретни схеми и
е възможно да се извършва от един от основните участници в разработването на
стандарта - частна схема, собственост на СЕРА - Confederation of European Pest
Management Associations. СЕРА одобрява и органи по сертификация, които да сертифицират
по тази схема и са огласени на интернет страницата на организацията. Отбелязано
е, че липсва нормативно предвидено ограничение за използване на друга подобна
схема за сертифициране и удостоверяване на постигнато съответствие със
стандарта. Посочено е също така, че разработената схема не е оценена и
утвърдена от ЕА и не изисква акредитация от национален орган по акредитация,
съответно не се издават сертификати за акредитация на Органи за оценка на
съответствието да извършват сертификация по БДС EN 16636:2015. Основавайки се
на обстоятелството, че представеният от ответника сертификат, издаден от Gh
Certification Sdn не изхожда от СЕРА или от надлежно акредитиран орган по
акредитация за конкретната схема, комисията е предложила отстраняване на
ответника от по-нататъшно участие в процедурата за обособени позиции № 1 и № 2.
По делото не се спори, че решението е обявено на сайта на възложителя на
09.08.2018 г.
С решение СОА 18-РД92-259/09.08.2018 г.
ищецът е избран за изпълнител по обособена позиция № 1 - паркови обекти - Запад
и Обособена позиция № 2 - паркови обекти Изток, а ответникът е отстранен от
участие в процедурата.
Ответникът е обжалвал
решението пред Комисия за защита на конкуренцията решението на 21.08.2018 г.
като от възпроизведените основания за обжалване се установява изразено
несъгласие с възприетата изключителна компетентност на СЕРА с довод, че подобен
подход е ограничителен спрямо преобладаващия брой лица, имащи право за
изпълняват ДДД дейности по българското законодателство. Застъпена е и теза за
наличие на конфликт на интереси при член на комисията за подбор, който не е
деклариран. Твърди се и ищецът да е избран въпреки непосочена относима и
задължително изискана от възложителя информация
- бланкетно и непълно представена информация при изискване за подробно
описание на предлаганите услуги за всяка от дейностите; непосочени периоди на
извършване и времетраене на отделните видове дейности; не бил представен и план
за организация на дейностите при стартирането им и не били предвидени мерки за
опазване на пчелите от отравяне при използване на продукти за растителна
защита; непосочен срок на валидност от разрешението/удостоверението за
употреба/за пускане на пазара на съответния препарат съгласно изискванията на
чл. 14а от Закона за защита от вредното въздействие на химични вещества и смеси
от Министерство на здравеопазването за ползването на биоцидни препарати.
Поискана е отмяна на решението. КЗК приема, че съгласно чл. 64 ал. 5 от ЗОП сертификатите по ал. 3 и 4 трябва да са
издадени от независими лица, които са акредитирани по съответната серия
европейски стандарти от Изпълнителна агенция “Българска служба за акредитация”
или от друг национален орган по акредитация, който е страна по Многостранното
споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация,
за съответната област или да отговарят на изискванията за признаване съгласно
чл. 5а ал. 2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на
съответствието.
Прието
е, че легитимен сертифициращ орган е икомически оператор, посочен от
собственика на схемата за акредитация - СЕРА, какъвто издателят на представения
от ответника орган не се явява. Възражението за ограничаващо условие не е
разгледано по съображения, че с влизане в сила на решението за откриване на процедурата
включеното изискване е станало задължително за участниците и възможността за
оспорването му е преклудирана. Прието е за неоснователно и възражението за
участие в комисията на лице в конфликт на интереси по съображение, че
твърдяната връзка не касае самостоятелните обосочени позиции, за които
ответникът е участвал в процедурата. Не е установено и твърдяното
несъответствие на одобрената оферта на ищеца.
По жалба на ответника е образувано и адм.д. №
576/2019 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение. За да потвърди обжалваното
решение Върховният административен съд приема, че при
извършената от помощната комисия на възложителя проверка по реда на чл. 104 ал.
5 ЗОП е удостоверено от писмо на на Европейските Асоциации по Пест Контрол
(СЕРА), че единствената фирма, имаща акредитация да издава сертификат ЕN
16636:2015 на територията на България е “Бюро Веритас”, както и че
сертифицирани за България са 6 фирми (изчерпателно посочени), като касаторът “Д.Е.К.”
ЕООД не е сред тях. За
неоснователни са сметнати и поддържаните доводи за наличие на конфликт на
интереси и оспорваното съответствие на предложението на техническите
спецификации към поръчката като са възприети изцяло изложените съображения от
КЗК. Допълнително е обсъдено възражение досежно представителната власт на
подписалия писмото на СЕРА, което е прието за неоснователно и с оглед
съответствието на информацията с наличната на поддържаната от организацията
интернет страница. Отречено е и възражение, основано на нормата на чл. 50 ал. 1
ЗОП по съображение, че не се твърдят предпоставките за приложението й - липса
на възможност да осигури сертификата в съответните срокове по независещи от
него причини. Прието е също така, че в жалбата се съдържат и оплаквания,
каквито не са били наведени в производството пред КЗК, чието разглеждане е
отклонено с оглед нормата на чл. 220 АПК. За неоснователни са възприети и
оплакванията за допуснати съществени процесуални нарушения в производството
пред КЗК. Решението е обявено на 29.05.2019 г.
По делото не се спори, а и от представения
договор се налага извод, че е подписан на 18.06.2019 г. въз основа на решение
за класиране № СОА18-РД-92-259/09.08.2018 г. като съгласно чл. 2 от договора
той влиза в сила от датата на регистрационния индекс в деловодната система на
Столична община, обработките за всяка година се възлагат след осигуряване на
финансиране за съответната година, а срокът на договора е 3 години след
осигуряване на финансиране, за което възложителят писмено уведомява
изпълнителя.
При така
установената фактическа обстановка, съдът приема следното от правна страна.
Нормата на чл. 196а
изречение второ от Закона за обществените поръчки утвърждава самостоятелно
основание за отговорност - участник в производство по обжалване на решения,
постановени в рамките на процедура по обществена поръчка, дължи да възстанови
вредите, произтекли от неизпълнение на задължението за добросъвестно
упражняване правото на жалба. Определя и реда, по който тази отговорност
подлежи на реализация - общия исков ред. Нормата не визира обхвата на
отговорността, но предвид обстоятелството, че тя произтича от поведение,
несъобразено с предписано от закона като дължимо, следва да бъдат приложени
правилата на деликтната отговорност. Законът не дефинира понятието
“недобросъвестно”. Същевременно обаче нормата на чл. 57 ал. 2 от Конституцията
на Република България обявява за недопустима както злоупотребата с право - т.е.
упражняване на предписана от закона възможност за поведение с цел накърняване
на чуждо право или законен интерес, така и фактическото упражняване на
предписана от закона възможност, чийто единствен очертаното негативно
въздействие върху чужда правна сфера. С други думи, правовият ред еднозначно
отрича социалната ценност на предписана възможност за поведение, когато
осъществяването й не е в състояние да реализира законен интерес за титуляра на
правото. В контекста на изложеното несъмнено законът гарантира право на жалба,
но упражняването му се явява недобросъвестно, когато единственият негов ефект е
увреждане на чужд интерес. На повдигнат с жалбата спор съответства задължението
на предписаната от закона юрисдикция да го разгледа, за което обективно е
необходимо време. Това отлага изпълнението на обжалваното решение - чл. 203 ал.
4 ЗОП. Следователно, инициираната от ответника процедура по обжалване засяга
зачетен от правния ред интерес на ищеца - втората подадена жалба не касае
обособените позиции, за които е класиран ищецът. Настоящият състав обаче приема, че
недобросъвестно е единствено поведение, ограничено до формално упражняване на правото на жалба. Понеже неправомерното
поведение се свързва с недобросъвестност, общото правило на чл. 45 ал. 2 ЗЗД е
неприложимо. В общата хипотеза на непозволеното увреждане деянието обективно
влиза в разрез с очакваното от закона поведение. Правото на жалба е гарантирано
от закона, поради което в тежест на ищеца е да докаже поведение, отговарящо на
указаните критерии. Понеже юрисдикцията е призвана да разреши определен спор,
бланкетна жалба поставя под въпрос интереса на жалбоподателя от инициираното
производство. Индикация на недобросъвестност е и жалба, чиято обосновка не
разкрива конкретен законен интерес за жалбоподателя. Дори в тези случаи обаче
меродавно не е съдържанието на предприетото процесуално действие - обосновката
на оспорването, а наличието на конкретен неизследван въпрос, значим за зачетен
от правото интерес за жалбоподателя.
В сезиращата жалба до КЗК
ответникът е повдигнал спор за съответствие на ограничителното действие на
изискването за конкретен сертификат. По този въпрос липсва обосновка в
решението на възложителя, поради което и обжалването, провокирано от решението
на възложителя, е единствено възможното средство за изясняване на този въпрос.
От описанието на
разгледаните доводи в производството пред ВАС се налага извод, че и в това
производство са поставени нови въпроси. В контекста на служебното начало при
административното производство неизследваните въпроси досежно легитимацията на
лицето, удостоверило възприетата за меродавна информация обосновават
самостоятелен интерес от повдигане на въпроса. Неотчетените процедурни правила
- ограничени предели на преценка в рамките на това производство, сочи на
допуснати грешки в хода на структуриране на позицията, но не и на
недобросъвестност при повдигане на спора пред ВАС. Правнологически изводимо
съждение сочи на наличие на спор, чието отнасяне до съд е легалното средство за
неговото разрешаване. Настоящият състав споделя тезата, че незачетена от
юрисдикцията теза сама по себе си не разкрива недобросъвестност. Правото на
жалба почива на законния интерес за жалбоподателя да подложи на проверка
собствената си представа за фактите по спор, засягащ правната му сфера и/или
правното им значение. При тези съображения не може да бъде споделена тезата за
недобросъвестно иницииран спор пред КЗК, приключил с решение по същество едва
през месец октомври 2018 г. Следователно, твърдяната пропусната полза от
дейности за периода юни - октомври 2018 г. не може да бъде обоснована с
недобросъвестно участие на ответника в производство по обжалване.
Дори хипотетично да се приеме, че
повдигнатият спор пред ВАС без да бъде отчетена аргументацията в решението на
КЗК и при пренебрегване на процедурните правила позволява извод, че
единствената причина за обжалване е отлагане във времето на влизане в сила на
решението, недоказана в процеса се явява причинно-следствената връзка между
това действие и твърдяната вреда. Съгласно чл. 51 ал. 1 ЗЗД и при непозволено
увреждане в сила е общоутвърдената граница на отговорността за обевреда - на
възстановяване подлежат вредите, съставляващи пряка и непосредствена последица
от укоримото поведение. Ищецът твърди да е пропуснал приход. Видно от обявената
процедура обаче, а и от подписания договор, изпълнението по договора не е било
финансово обезпечено. Твърдението за реализиран доход от ответника и то за
сметка на предвиденото финансиране по договора остана недоказано. Нормата на
чл. 196а ЗОП не предвижда санкциониране, а регламентира основание за
обезщетяване. От тази гледна точка предвидените по договор дейности сами по
себе си не са достатъчни за извод, че ищецът е могъл да ги реализира и към
периода март-май 2019 г. по обособена позиция № 1. От друга страна и по
твърденията на ищеца не се установява ответникът да е осъществявал такива
дейности на територията под обхвата на тази позиция, което пък изключва
отстоявания мотив за забавяне на процедурата - извличане на изгода от
забавянето.
Дори хипотетично да се
приеме, че финансирането е било осигурено преди датата на сключване на договора
- доказателства в тази насока не са ангажирани, доколкото по мнение на вещото
лице това е практика за поемане на задължение, решението на ВАС (което не
подлежи на обжалване) влиза в сила от датата на обявяването му - 29.05.2019 г.
Това ще рече, че пречката за сключване на договора е отпаднала още през месец
май 2019 г. Следователно, невъзможността ищецът да реализира заявените от
ответника като планирани дейности за месец юни 2019 г. (л. 147) не произтича от
недобросъвестно поддържано от ответника производство по обжалване, а от
бездействието на възложителя да приведе в изпълнение влязлото в сила решение за
възлагане на обществената поръчка.
По изложените съображения
исковете са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени изцяло.
Тъй като не се установи в
процеса възникнало лихвоносно парично задължение, неоснователни се явяват и
претенциите за законна лихва.
По разноските:
При установения изход от
спора направените от ищеца разноски остават в негова тежест и дължи да
възстанови направените от ответника и доказани в процеса разноски.
Водим от
горното съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ предявените от „П.П.П.ЕООД срещу „Д.Е.К.“ ЕООД искове с правно
основание чл. 196а ЗОП вр. чл. 51 ЗЗД - пропусната полза в резултат на
недобросъвестно обжалване на решение СОА18-РД92-259/09.08.2018 г. пред Комисия
за защита на конкуренцията и Върховен касационен съд за сумата 10000 лв. - част
от неполучено възнаграждение за периода април-май 2019 г. по обособена позиция
№ 1 в общ размер 39695,54 лв. и 16000 лв. - част от неполучено възнаграждение
за периода юни-октомври 2018 г. за обособена позиция № 2 в общ размер от
116137,65 лв., за законна лихва в размер на 400,03 лв. за периода 01.11.2018 г.
– 16.10.2019 г. върху главницата от 10 000 лв. за вредите по обособена позиция
1 и 1582,35 лв. за периода от 01.11.2018
г. до 16.10.2018 г. върху главницата от 16 000 лв. за вредите по обособена
позиция 2.
ОСЪЖДА “П.П.П.” ЕООД, ЕИК********с адрес по делото: гр. София, район “Красно село”, бул. “********да заплати на “Д.Е.К.”
ЕООД, ЕИК ***** с адрес по делото: гр. София, район “Красно село”, ул. “*************сумата от 2800 лв. – разноски в
производството пред Софийски градски съд.
Решението
подлежи на въззивно обжалване пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок
от връчването му страните.
СЪДИЯ: