РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р Е Ш Е Н И E
№ 1626
гр. Пловдив, 28
. 09 . 2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Пловдив, VІ състав в открито заседание на четиринадесети септември през
две хиляди двадесет и втора година в състав :
Административен съдия:
Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№
719/2022г., за да се произнесе , взе предвид следното :
Производство по реда на чл.215 във
вр. с чл.225а от Закона за устройство на територията.
Н.С.Ф., Р.Н.Ф. и А.Н.И. ***, всички
с пълномощник адв.В.К. обжалват Заповед № А-397 от 21.02.2022г. на Кмета на
Община Асеновград за премахване на незаконен строеж - „Плътна ограда”, намиращ
се в ПИ с кадастрален идентификатор 00702.519.337 по КК на гр.Асеновград с
административен адрес – ***.
Становища на страните :
- Жалбоподателите считат заповедта
за незаконосъобразна : оградата не е построена от тях и затова общината няма
право да им вменява задължение за премахването й; оградата не е строеж по см.
на чл.48 ЗУТ и представлява строеж /преграда/ по см. на чл.151 т.11 ЗУТ, за
който не е необходимо издаване на строително разрешение и инвестиционен проект
по см. на чл.147 т.7 ЗУТ; ако е налице незаконен строеж, това е само онази част
от оградата /преградата/, която надвишава допустимите по закон 0,60м. плътна
ограда; администрацията не е компетентна да разрешава гражданско правен спор
между съсобствениците на имота и да разпорежда премахване на преграда,
съществуваща повече от 30 години и установяваща определен начин на ползване на
дворното място между съсобствениците. Заявено е, че оспорващите лица са
собственици на ПИ 00702.519.337 от 06.10.2004г. /нот.акт № 128 от 2004г.;
удостоверение за наследници на Г.А.Ф./ и към момента за закупуване на ½
ид.ч. от имота, оградата – предмет на премахване е съществувала в дворното
място и е била границата между частите от дворното място, които са се ползвали
от тогавашните съсобственици на имота. В тази вр. се твърди, че оградата не е
изградена от жалбоподателите, а от техните праводатели и праводателите на
другите настоящи собственици на имота. В периода до 2004г. и в момента дворното
място се ползва от съсобствениците частично – част от двора от едната страна на
оградата се ползва от едните съсобственици, а другата част от двора, от другата
страна на оградата – от другите съсобственици и е налице фактическо
разпределение на ползването на дворното място. Поддържа се, че оградата, която
отделя двете части на дворното място не е ограда на имота по смисъла на чл.48 ЗУТ, а преграда, установяваща определен начин на ползване на двора между
съсобствениците му. Посочено е, че изграждането на такива огради не е уредено
от нормите на чл.48 ЗУТ, а от разпоредбата на чл.151 т.11, респект. чл.147 т.7 ЗУТ. В тази вр. – ако е налице някаква незаконосъобразност по отношение
оградата, то тя не е поради нарушение на чл.48 ЗУТ, а само в частта й, с която
се надвишават допустимите по закон 0,60м. плътна част и без необходимост от
издаване на разрешение за строеж /РС/, както е предвидено в чл.151 т.11 ЗУТ. С
издаване на заповедта и изложени мотиви за пречки за ползване на дворното
място, община Асеновград взема страна в гражданско правен спор и се произнася
по гражданско правоотношение, което е недопустимо. Дали оградата, която
определя ползването на дворното място, трябва да остане на това място или не, е
въпрос, разрешим от гражданския съд чрез искове по чл.109 ЗС или по чл.32 ЗС.
С жалбата е заявена готовност за привеждане на оградата съгл. изискванията
на чл.151 т.11 ЗУТ, но същата не следва да се премахва изцяло, тъй като не е
незаконен строеж по см. на чл.48 ЗС и защото установява границите на ползването
на дворното място от съсобствениците, съгласно установения начин на ползване за
период повече от 30 години. В ход по същество се поддържат съображенията в
жалбата с позоваване и на СТЕ, според заключението по която оградата е на
повече от 20 години.
-
Ответникът – Кмет на Община Асеновград счита жалбата за неоснователна чрез
пълномощник ст.юрисконсулт М.М.. В съдебно заседание с ход по същество е
поискано жалбата да бъде отхвърлена с присъждане на разноски.
Окръжна прокуратура-Пловдив не
участва по делото.
Оспорената заповед е връчена на оспорващите
лица на 01.03.2022г. и 02.03.2022г. Жалбата е с вх.номер в община Асеновград от
11.03.2022г. – в 14 дн. срок от съобщаването й, посочен в заповедта. Подадена е
от адресати на неблагоприятен административен акт. Оспорването е допустимо и
подлежи на разглеждане по основателност.
Адресати на административния акт са
само жалбоподателите, поради което не е конституиран като заинтересована страна
по делото съсобственика на ПИ 00702.519.337 /ПИ 337/ - посочен в констативен
акт № 16/23.11.2021г.
1. Заповед №
А-397/21.02.2022г. е издадена от Кмета на Община Асеновград, на основание
чл.225а ал.1 и ал.2 ЗУТ във вр. с чл.225 ал.2 т.1 и т.2 ЗУТ. Упражненото правомощие съответства на чл. 225а ал.1 ЗУТ
: „Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед
за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла
на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.“. Обжалваната заповед е издадена от компетентен административен орган,
правомощията на който произтичат пряко от закона /чл.225а ал.1 ЗУТ/ - без да са
налице заместване или делегирани компетенции и авторство не е оспорено. Категорията
на строежа е от значение за материалноправната компетентност на административния
орган и в случая е посочена в констативен акт № 16 от 23.11.2021г. /КА/, на
който се позовава административния орган и в заповедта. Кметът на общината е
компетентен да издава заповеди за премахване на незаконни строежи или части от
тях - от четвърта до шеста категория и според данните от преписката категорията
е шеста /чл.12 от Наредба № 1 от 30.07.2003г. и чл.137 ал.1 т.6 ЗУТ/.
1.1. Заповедта е основана от фактическа
страна на установявания с Констативен акт /КА/ № 16 от 23.11.2021г. /л.12-14/,
съставен от инж.А.К. на длъжност гл.експерт в дирекция „ИПУТ”, община
Асеновград, служител по чл.223 ЗУТ и М.М. на длъжност ст.юрисконсулт в отдел
„ПНООП” при дирекция „АИО” към община Асеновград. В КА са отразени констатации
от проверка, извършена на 15.09.2021г., документирана с Констативен протокол №
19 /непредставен/ : В ПИ 00702.519.337 /ПИ 337/ по КК на ***, п. VIII-2333,
кв.218 е изградена „Плътна ограда”. „Собствеността се нарушава с изграждане на
ограда от бетонови блокчета изградена от жилищната сграда до дъното на имота,
като извършеното строителство ограничава достъпа на всички собственици до общи
части в имота.”. Посочено е, че ПИ е собственост на Г.А.Ф. – ½ ид.ч. от
ПИ 337, ведно с първи жилищен етаж и 1/12 ид.ч. от приземието /нот.акт № 4 от
2004г. и Постановление за възлагане на недвижим имот/ и на В.И.Ц. – ¼ ид.ч. от ПИ 337, ведно с жилище с
идентификатор 00702.519.337.1.3 /ПИ 337.1.3/ - нот.акт № 8 от 2017г. Вписано е,
че обекта е изпълнен от собствениците на ПИ 337 – наследниците на Г.Ф. /Н.Ф.,
А.Ф. и Р.Ф. – жалбоподателите/. В КА отсъства информация въз основа на какви
критерии е прието, че обекта е изпълнен само от единия съсобственик, респект.
от наследниците му, след като е посочено, че е изпълнен от собствениците на ПИ
337, които са две физически лица, съотв. наследниците на едното. В КА е
посочено още, че за обекта не са представени строителни книжа – одобрен проект,
разрешение за строеж /РС/ и др. Обектът представлява плътна ограда, построена в
ПИ 337, като разделя празното дворно място до дъното на имота, като обособява
северната част на дворното пространство за ползване от собствениците на първи и
втори жилищен етаж. Категорията на строежа е Шеста. „Плътната ограда е
изпълнена извън границите на разрешаване за изпълнение ограждане на поземлените
имоти.”. Оградата е разположена в ПИ 337 с размери – приблизителна дължина
5,40м., дебелина 0,13м и височина приблизително от 2,07м, на отстояние 4 м. от имотната
граница на съседния ПИ 00702.519.336. За нарушена е възприета разпоредбата на
чл.48 ал.1 ЗУТ – УПИ могат да се ограждат само към улицата и към съседните УПИ.
КА съдържа схема на оградата – л.13.
В обстоятелствената част от заповедта са отразени данните
от КА за наименование, размери на строежа, категория, както и за
местоположението му и извършителите – Н. с.Ф. и Г.А.Ф., наследници на която са Н.
С.Ф., А. Н.И. и Р. Н. Ф.. Посочено е, че строителството на оградата ограничава
достъпа на всички съсобственици до общи части в имота и е извършено без
съгласието на съсобствениците. КА е връчен на Н.Ф. и на наследниците на Г.Ф. и
е постъпило възражение /л.16 – с общи твърдения против констатациите в КА/,
което не е уважено.
Административният орган приел, че плътната ограда не е
изпълнена по границите на УПИ VIII-2333, кв.218 по РП на гр.Асеновград – в
нарушение на чл.48 ал.2 ЗУТ и за строежа не е издадено РС, изискуЕ. от чл.147
ал.1 т.7 ЗУТ, което обосновало извод за незаконен строеж. Същият е извършен в
нарушение предвижданията на ПУП и без РС – основания по чл.225 ал.2 т.1 и т.2 ЗУТ. Премахването на незаконния строеж е наредено на жалбоподателите, като Н.Ф.
в качеството на извършител и наследник на Г.Ф., а А.Ф. и Р.Ф. – в качеството на
наследници на Г.Ф..
1.2. С нот.акт № 4 /№ 128 – акт на вписване/ от 06.10.2004г.
Г.Ф. е придобила ½ ид.ч. от ПИ 337, ведно с първи жилищен етаж и 1/12 от
приземието на сградата /л.8, 22/. Според съдържанието на удостоверение за
наследници /л.9/, описаният недвижим имот е придобит по време на брака и наследници
на Г.Ф. са съпруг и деца – жалбоподателите. С постановление за възлагане на
недвижим имот от 18.08.2014г. – Г.Ф. е придобила жилище, обособено в
югозападната част на приземния етаж от триетажна жилищна сграда, което е
самостоятелен обект в сграда с идентификатор 337.1.4.
С нот.акт № 4 от 09.07.2015г. Д.А. и Д.Й. придобиват при
равни права – ¼ ид.ч. от ПИ 337, ведно с ет.3 от сградата в имота – ПИ 337.1.3
/праводател е Х.М. – Постановление за възлагане на недвижим имот от
23.01.2014г., л.18, 19/. С нот.акт от 02.03.2017г. /л.21/ Д.А. и Д.Й. продават
¼ ид.ч. от ПИ 337, ведно с ет.3 от сградата в имота – ПИ 337.1.3 на В.С..
С нот.акт от 19.12.2017г. /л.20/ В.С. продава ¼ ид.ч. от ПИ 337, ведно с
ет.3 от сградата в имота - ПИ 337.1.3 на В.Ц..
Описаните данни за собственост са съобразени в частта от
КА, в която е посочено, че ПИ 337 е съсобствен – в заповедта не са посочени съсобствениците.
2. В хода на съдебното производство е изслушан свидетел,
приети са писмени доказателства и СТЕ.
Свидетелят Р.М. заяви, че е съсед на жалбоподателите и ги
познава от 20 години, откак са взели къщата. Поддържа, че преди те да купят къщата,
ограда, висока като човешки бой била направена от човек, който се казвал Е.. С
оградата имота бил разделен от старите собственици – А. и Е.. Оградата била
построена една година преди да дойдат жалбоподателите. Оградата и сега
съществува на място. Р. ползвали източната страна на имота, а другите хора
ползвали западната му страна.
Свидетелските показания следва да бъдат възприети като
достоверни, тъй като според нот.акт от 06.10.2004г., продавачи на Г.Ф. са
лицата – Е.А. и Е.К.А.. При съставяне на нот.акт от 2004г. е представен нот.акт
от 1999г., легитимиращ правото на собственост на продавачите. Свидетелят е
изслушан преди приемане на заключението по СТЕ, според което по обективни
признаци може да се приеме, че строежът е изпълнен преди 20 години.
В хода на делото са приети : извлечение от КК на
гр.Асеновград относно ПИ 337; извлечение от действащ ПУП, одобрен през 1993г.,
вкл. предходни от 1959г. и от 1973г.; Заповед № А-875/23.08.2005г. на Кмета на
община Асеновград, с която е одобрено изменение на ПУП в част План за регулация
с поставяне на регулационната линия по имотна граница на посочените УПИ, сред
които и УПИ VIII-2333 /л.49 и сл./. В извлечението от КК са отразени данни за
собственост на ПИ 337, които при съпоставка с описаните нот.актове – не са
актуални.
СТЕ даде следното заключение /л.60 и сл./ след проверка
на доказателствата по делото и оглед на място, като оградата е ситуирана върху
извлечение от КК и върху действащ ПУП, вкл. върху предходните планове в
приложения към експертизата : В югоизточния ъгъл на ПИ 337 е построена
триетажната жилищна сграда, която е с общ вход за всички етажи – влизането е
през врата до тротоара. Процесната ограда е построена с начало при западната
северна фасадна стена на сградата и достига до северната имотна граница.
Оградата е разположена изцяло във вътрешността на ПИ и е с размери : обща
дължина 5,35м. и височина 2,05м. Конструкцията й е изградена от 3 броя
стоманобетонови колони със сечение 15/15см. – по една в двата края и една междинна.
Над терена е изпълнен бетонов цокъл с ширина 20 см., вероятно върху бетонова
ивична основа в терена. Тялото на оградата между колоните представлява зидария
от бетонови тухли с дебелина 15 см. Оградата разделя свободното дворно място в
имота на източна и западна част. Във всяка от частите се излиза през отделна
врата в първия етаж на жилищната сграда.
Посочено е, че процесната ограда не е разположена по
улична или странична регулационна линия съгл. действащия РП и не попада в
обхвата на оградите, определени в чл.48 ЗУТ. Оградите по т.11 от чл.151 ЗУТ са
допустими в рамките на ПИ и могат да бъдат „леки прозирни” или „плътни огради с
височина на плътната част до 0,6м.” – процесната ограда не е лека и не е
прозирна, изцяло плътна е по височината си от 2,05м. С техническите си
характеристики оградата не отговаря на допустимите по чл.151 т.11 ЗУТ.
Облекченият режим за издаване на РС без одобряване на инвестиционни проекти,
установен в т.7 от чл.147 ЗУТ се отнася за плътни огради на УПИ. Процесната
ограда не е изпълнена за ограждане на УПИ, а е разположена изцяло вътре в него
и не попада в обхвата на цитираната разпоредба. Отразено е отсъствието на
доказателства по делото за споразумение между съсобствениците на ПИ относно
право на ползване на реални части от дворното място.
Според експертът по технически характеристики плътната
ограда представлява строеж по см. на § 5 т.38 ДР ЗУТ /изпълнена е носеща
стоманобетонова конструкция от ивична основа с цокъл над терена, 3 бр.
стоманобетонови колони и пълнеж от бетонови тухли/. Оградата е с дебелина 15
см. и височина 2, 05м. Строежът е шеста категория.
С оглед на място и предвид физическото състояние на
оградата е прието от СТЕ, че оградата е построена назад във времето с около 20
години – бетонът на трите колони е силно обрушен, значително замърсен и оцветен
от дългогодишно излагане на атмосферни влияния. Цялостният вид на оградата
показва изхабяване, дължащо се на дългогодишното й съществуване без да е
положена мазилка. Оградата не е нанесена в нито един от плановете – действащ и
предходни.
СТЕ се цени като обективно и компетентно изготвено с
приложени специални знания.
3.
Строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с
предвижданията на действащ ПУП, без необходимите строителни книжа - одобрени
проекти и /или без разрешение за строеж. Административният акт за премахване на
незаконен строеж е издаден след изпълнение на процедурата по чл. 225а ал. 2 от ЗУТ и относим факт за приложение на чл. 225 ал.2 т.1 и т.2 от ЗУТ /посочени в
заповедта правни основания/, е установяването на обекта като строеж, изграден в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен
план и изпълнен без одобрени инвестиционни проекти и без разрешение за
строеж към момента на изграждане. В КА няма данни за предвижданията на действащ
ПУП, в несъответствие с които е изграден строежът и може да бъде прието, че за
едното правно основание не е налице фактическа установеност, която да бъде
проверена при съдебното оспорване на административния акт. Посоченото е
основание за незаконосъобразност, но се съобразява, че в случая е налице и
друго правно основание, по отношение на което са изложени факти и
обстоятелства, подлежащи на преценка за законосъобразност – дали обосновават
постановения резултат или не. От друга страна с оглед строежа – ограда според
административния орган, която не е изпълнена за ограждане на УПИ, а е
разположена изцяло вътре в него, следва, че в тази хипотеза е нарушен ПУП в
предвижданията за огради – „Урегулираните поземлени имоти могат да се ограждат
към улицата и към съседните урегулирани поземлени имоти.“, чл.48 ал.1 ЗУТ.
3.1. По отношение процедурата по чл.
225а ал. 2 от ЗУТ : В случая КА № 16/23.11.2021г. е съставен от две длъжностни
лица, само едно от които е служител по чл.223 ал.2 ЗУТ, като съгл. чл.225а ал.2
пр.1-во ЗУТ : „Заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт,
съставен от служителите по чл. 223, ал.
2.”. Не е представена длъжностна характеристика на ст.юрисконсулт М.М.,
но заеманата длъжност в дирекция „АИО” при община Асеновград, принципно
изключва компетенции от обхвата на чл.223 ЗУТ. При тези данни следва, че КА е
нередовен, което е възприето в съдебната практика като основание за
незаконосъобразност на оспорената заповед поради съществено нарушение на
административно производствените правила при издаване на заповедта – Решение №
6182/2021г. по адм.д.№ 873/2021г., ВАС : „… съгласно разпоредбата на чл. 225а,
ал. 2 във връзка с чл. 223, ал. 2 ЗУТ заповедта за премахване на незаконен
строеж се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите за
контрол по строителството в администрацията на общината или района. По делото
безспорно е доказано съставянето и подписването на констативния акт от главния архитект
на община Раковски – лице, което не притежава такива правомощия, нито съгласно
неговата длъжностна характеристика, представена пред настоящата инстанция, нито
по реда на законова разпоредба. Редовното изготвяне на констативен акт е
абсолютна предпоставка за издаването на законосъобразна заповед за премахване
на незаконно строителство и заповедта подлежи на отмяна само на това основание.”.
Предвид посоченото нарушение, заповедта е незаконосъобразна само на това
основание. Ведно с това се отбелязва, че съдебният състав не счита, че
нередовно съставен констативен акт е съществен пропуск в процедурата, тъй като
производството по издаване на заповед, основана на чл.225а ЗУТ е служебно и
административният орган дължи самостоятелна преценка на фактическата
установеност, а КА има доказателствена сила за съществуване, местоположение и
вид на строежа, което подлежи на опровергаване в съдебна фаза, вкл. с доводи за
търпимост. Фактическите установявания в КА, съставен при оглед на място,
представляват огледен протокол в административното производство, затова същия
се преценява не по реда на чл.193 и чл.194 ГПК, а заедно с всички останали
доказателства по делото. В тази насока Решение № 8981/2010г., ВАС, макар
постановено по спор за законосъобразност на административен акт по чл.178 ЗУТ :
„Констативният акт по чл. 178, ал. 5 ЗУТ е доказателство за установените в него
обстоятелства. Ако не е бил съставен и/или връчен редовно, той няма
доказателствена сила и не може да бъде ценен, но обстоятелствата могат да бъдат
доказани на общо основание - чл. 171, ал. 2 вр. ал. 1 и чл. 170, ал. 1 АПК. Ако
доказването е успешно, нередовността няма да е съществено
административнопроизводствено нарушение по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК.”.
Съобрази се, че в случая спор за фактическата установеност в КА не е налице –
оспорено е наименованието на строежа и правната му квалификация по чл.48 ЗУТ.
3.2. Категорията на строежа е шеста –
потвърдена от СТЕ /чл.137 ал.1 т.6; чл.12 от Наредба № 1/30.07.2003г. за
номенклатурата на видовете строежи/. Плътната ограда представлява строеж от обхвата на § 5
т.38 ДР ЗУТ, който факт не е спорен и потвърден от СТЕ. Според техническите
характеристики : изпълнена е носеща стоманобетонова конструкция от ивична
основа с цокъл над терена, 3 бр. стоманобетонови колони и пълнеж от бетонови
тухли. Оградата е с дебелина 15 см. и височина 2, 05м. Непрецизни размери в
план - схема или окомерна скица към КА не представлява съществено процесуално
нарушение, тъй като факта не е относим към незаконност на строежа. Заповедта
съдържа необходимите данни, индивидуализиращи обекта на премахване, като част
от правно значимите обстоятелства за законосъобразност на оспорената заповед са
действителното местоположение на строежа, техническите му характеристики и
липсата на разрешение за изграждането му, които факти правилно са установени от
административния орган. В оспорената заповед е посочено, че оградата е с
дължина 5,40м., височина 2,07м. и дебелина 0,13, а според СТЕ : дължина 5,35м.,
височина – 2,05м. и дебелина 15см. Индивидуализацията с местоположение и площ
са съществени за целите на изпълнение на заповедта, която следва да е обективно
изпълняем административен акт, което е налице в случая.
Липсата на одобрени проекти и издадено РС не е основание
да се отрече търпимостта на строеж. Търпимостта е с правоизключващо
премахването действие, при което тежест за установяването й е върху адресата на
заповедта, тъй като е страна, заинтересована от отмяна на заповедта. В тази вр. се съобрази, че по
дефиниция търпимите строежи са такива, за които няма строителни книжа и преди
издаване на заповед за премахване на незаконен строеж административният орган
следва да извърши проверка за търпимост по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, без
издаване на формален акт и служебно, вкл. по см. на § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ.
Пропуск в тази насока не представлява самостоятелно основание за отмяна на акта,
тъй като съдът има служебно задължение да изясни всички обстоятелства и факти
със значение за правилното решаване на делото, вкл. наличие или липса на
предпоставки за прилагане на §16 ПР ЗУТ, § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ /арг. от чл.9
ал.3, чл. 171 ал.4 АПК/. Конкретен период на изграждане на строежа е обстоятелство
от значение за преценка по прилагане норма за търпимост, предвид наличие на
четири отделни периода според действащия ЗУТ и при съобразяване липсата на
обратно действие, придадено на § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ. В
случая не се поддържа търпимост на строежа и се твърди изграждане на обекта
преди закупуване на ид.части от ПИ и етаж от сградата – тоест, преди 2004г. В
административния акт не е посочен период на изпълнение на оградата. Според
доказателствата по делото – свидетелят поддържа, че оградата е изпълнена от
други лица преди жалбоподателите да купят мястото, което означава преди 2004г.
и без конкретен период. Не е оспорен фактическият извод на СТЕ за период на
изпълнение на оградата, основан на обективни външни /физически/ признаци –
преди около 20 години. Констатациите за незаконен строеж са от проверка на
15.09.2021г., КА е от 23.11.2021г., заповедта от 21.02.2022г. Спрямо 2021г. –
20 години назад касаят 2001г., а спрямо 2022г. – 2002г. В тази вр. не е
необходимо изследване хипотезите на § 16 ПР ЗУТ. Според доказателствата по
делото отсъстват предпоставки за прилагане алинеите от цитираната норма.
Със ЗИД ЗУТ /обн. ДВ, бр. 82 от 2012г./
е въведен нов четвърти период с нормата на ал. 1, § 127 ПЗР ЗИД ЗУТ, тъй като
липсва изрична отмяна на §16, вкл. се съобрази, че липсва и преходна
разпоредба, която да регламентира действието върху заварени случаи и да придава
обратно действие на §127 ал.1 по см. на чл. 14 ЗНА. За прилагане хипотезите за
търпимост приоритет е придаден на периода на изграждане на незаконния строеж. По отношение прилагане разпоредбата на §127 ал.1 ПЗР на ЗИД
ЗУТ /Д.В. бр.82 от 2012г./ - новият период касае строежи извършени за времето
от 01.07.1998г. до 31.03.2001г. /влизане в сила на ЗУТ/. При неоспорени
доказателства за изпълнение на оградата преди около 20 години и без конкретика
за период от 2021г. – в случая отсъстват предпоставки за прилагане нормата на §127 ал.1 ПЗР на ЗИД ЗУТ.
3.3. Незаконният строеж е наименуван в
заповедта като плътна ограда, като е съобразено предназначението на оградите по
см. на чл.48 ал.1 ЗУТ, предвид, че за ПИ 337 е отреден УПИ VIII-2333. Оградата не е разпоредена за премахване
поради неподходящност по местоположение на основание чл.195 ал.5 ЗУТ. В случая
се поддържа строежът да не е ограда, а преграда – с предназначение разпределяне
правото на реално ползване на имота /чл.32 ЗС/. По делото отсъстват
доказателства за граждански спор, в който е прието, че оградата е част от
„необходимите мерки”, които съдът взема при разрешаване на спора по чл.32 ЗС. В
тази вр. неоснователно се твърди, че административният орган решава
гражданскоправен спор.
Следва да се има предвид, че
разположението на оградата е регламентирано в чл.48 ал.1, ал.3 и сл. ЗУТ, като
нормата на чл.147 ал.1 т.7 ЗУТ не променя същото, а създава облекчен режим за
огради на УПИ, респект чл.151 ал.1 т.11 ЗУТ също касае огради, а не прегради.
Строежът е квалифициран за ограда, което съответства и на поддържаното му
предназначение за разделяне на реално ползване на дворното място, за което
доказателства не са представени. Доводите за законосъобразност на строежа
относно плътната част до 0,6 м не са основателни, тъй като от значение за спора
е действителното състояние на строежа. В случая плътната ограда не се състои от плътна и прозирна част, за
да бъде възприета за приложима нормата на чл.151 ал.1 т.11 ЗУТ – в частта над
0,60м., действаща към датата на издаване на оспорената заповед / в тази насока Решение № 13027 от
2020г., ВАС : „… за строежа е неприложим чл.151, ал.1, т.11 ЗУТ, тъй
като не отговаря на условията му. Разпоредбата изисква наличието на лека
прозирна и плътна ограда, с височина на плътната част до 0.6м., в рамките на
един поземлен имот,...“ /.
Съобрази се, че строежът се намира
изцяло вътре в УПИ VIII-2333 /ПИ 337/, предвид което не би могло да бъде приета
за нарушена нормата на чл.48 ал.1 ЗУТ. Потвърдено и от СТЕ е, че „процесната
ограда“ не е разположена по улична или странична регулационна линия съгл.
действащия РП и не попада в обхвата на оградите, определени в чл.48 ЗУТ. Тоест,
при отсъствие на нарушение на чл.48 ал.1 ЗУТ, не следва извод за незаконен
строеж по придадената му квалификация от административния орган – „…Доколкото
спорният строеж не представлява ограда, тъй като не изпълнява условията за това
по посочените разпоредби, както на ЗТСУ, така и на ЗУТ, то не е налице и
правилно определен предмет на заповедта, което представлява нарушение от
категорията на съществените, тъй като нарушава правото на защита на адресатите.“
– Решение № 695/2019г., ВАС. Посоченото е основание за
незаконосъобразност на заповедта.
В хипотеза, че строежът е зид /преграден/
или стена, не се променя извода за незаконен строеж и отпада възможността за
проверка за прилагане нормата на чл.151 ал.1 т.11 и/или чл.147 ал.1 т.7 ЗУТ. Строежът
не е нанесен в нито един от плановете – действащ и предходни /одобрени през
1959г., 1973г., 1993г., 2005г./.
3.4. При издаване на заповедта по чл.
225а ал. 1 ЗУТ административният орган, извън отсъствието на строителни книжа
за проверявания обект, следва да установи и надлежния адресат, върху който е
задължението за премахване на незаконния строеж. „Адресати на заповеди по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ могат да бъдат две
категории лица, чиято връзка със строежа е съответно фактическа и/или правна:
а) неговият извършител и б) носителят на правото на собственост или на
ограничено вещно право върху строежа или терена, на който е изграден (възложителят
по смисъла на чл. 161, ал. 1 ЗУТ) – арг. § 3, ал. 1 ДР на Наредба № 13 от
23.07.2001г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на
незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален
строителен контрол… “ -
Решение № 2345/2020г., ВАС. Производството по издаване на административен акт,
правно основан на чл.225а ЗУТ е служебно, което задължава органа – издател за
определяне на адресат по критериите на чл.225а ал.5 ЗУТ и от обхвата на § 3 ДР
на Наредба № 13/2001г. : "Адресат/адресати на заповедта" са физически
или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с
ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се
създава задължение за премахване на незаконния строеж.”. В нормата на чл.225а ал.5 ЗУТ е посочено, че
принудителното премахване е за сметка на извършителя и на лицата от т.1 до т.5.
Възложител – собственик на имота, в който е изпълнен незаконен строеж може да
бъде адресат на заповед за премахването му : „В случая не е нужно нито
административният орган, нито съдът да посочва каква част от незаконния строеж
е извършен от дружеството. То е адресат на заповедта като съсобственик на
имота, в който е изграден незаконният строеж,….“ – Решение № 12745/2020г., ВАС.
На премахване подлежи всеки незаконен
и нетърпим строеж, независимо дали са известни собственикът или извършителят му.
Приоритетно значение е придадено на извършителя, тъй като той е субект, черпещ
права от собствено неправомерно поведение. Доказателства за извършител са
събрани в съдебното производство – оградата е изпълнена преди придобиване на
вещни права от страна на жалбоподателите /в случая като наследници на Г.Ф. и в
режим на СИО – от Н.Ф./. ПИ 337 е съсобствен и не е
ясно по какви критерии административният орган е приел, че само едните
съсобственици следва да бъдат адресати на разпореждането за премахване на
незаконния строеж, след като същият попада в съсобствен имот и се установи, че
е изпълнен преди носители на вещни права да станат настоящите му съсобственици.
Както бе посочено, собственикът на имота, в който е изграден незаконен строеж
може да бъде адресат на заповед за премахването му, независимо, че не е
изграден от него, но при съсобствен имот, в който незаконното строителство е
осъществено преди придобиване на имота, адресати на заповед за премахване на
незаконно строителство са настоящите съсобственици, а не само някои от тях. Кметът
на община Асеновград е посочил, че строежът е изпълнен от Н.Ф. и Г.Ф., но в
хода на съдебното производство се установи посредством свидетелски показания и
СТЕ, че строежът е изграден преди придобиване на имота от посочените
съсобственици. С арг. от § 3 ал.1 ДР на Наредба № 13/2001г. за принудително
премахване на незаконни строежи – не единият, а всички съсобствениците на имота
биха поели разноските по изпълнението на заповедта при отхвърляне на жалбата и
надлежните адресати следва да са съсобствениците, а не само някои от тях. След
като имотът е съсобствен, административният акт е издаден против ненадлежен
адресат /в този см. Решение № 14717 от 29.11.2018г.,
Решение № 659 от 2019г. – „Дори и да се приеме, че касаторите като собственици
на имота може да са адресати на заповедта, то не би следвало на това основание
да са единствени адресати на същата, тъй като видно от доказателствата имотът
не е само тяхна собственост, а е съсобствен в определени по документите за
собственост идеални части. Т.е. ако се приеме, че собствениците на имота би
следвало да са адресати на заповедта за премахване и с оглед на поемане на разноските
по изпълнението, то адресати би следвало да бъдат както те, така и другия
съсобственик на имота..“., ВАС, Второ О. и др./. Съгласно чл.9 ал.2 АПК : „Административният
орган събира всички необходими доказателства и когато няма искане от
заинтересованите лица.“. В случая е имало данни за съсобствениците на ПИ, но
без обосноваване административният орган приема само едните съсобственици за
адресат на заповедта. Посоченото представлява съществено нарушение, тъй като
съсобствениците на имота следва в случая да бъдат адресати на заповедта за
премахване на незаконния строеж в съсобствения имот. Възлагане изпълнението на
заповедта на неправилно определен адресат нарушава и принципите на съразмерност
по чл.6 АПК.
По изложените съображения жалбата се
приема основателна. Разноски не са претендирани в жалбата, в хода на делото и в
ход по същество.
Мотивиран така, съдът
Р Е Ш И :
Отменя Заповед № № А-397 от
21.02.2022г. на Кмета на Община Асеновград.
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
Административен съдия :