Решение по адм. дело №798/2024 на Административен съд - Русе

Производството е по реда на чл. 156 и сл. ДОПК(Данъчно-осигурителен процесуален кодекс).

Делото е образувано след постъпила жалба от „Дунав” АД, действащи чрез адв. П. Г., АК-Русе, насочена против Ревизионен акт № Р-03001823003815-091-001/03.07.2024 г. в частта, с която на дружеството е било определено задължение за данък върху добавена стойност по ЗДДС за месец април 2022 г., в размер на 64 911.67 лева главница и 16 808.16 лева лихви, изменен след обжалване по административен ред с Решение № 164/20.09.2024 г. на директора на Д “ОДОП” Варна. С решението си горестоящият административен орган е уважил частично жалбата на дружеството и е определил задължения за ДДС в размер на 32 740.33 лева главница и 8 477.75 лева лихва, а в частта за задължения по ЗКПО е уважил изцяло жалбата и върнал преписката за издаване на заповед за възлагане на ревизия на друг ревизиращ екип и издаване на нов ревизионен акт.

С ревизионния акт на дружеството първоначално са били определени задължения и по ЗКПО (Закон за корпоративното и подоходно облагане) и по ЗДДС (Закон за данък върху добавената стойност) както следва : 1. Корпоративен данък по ЗКПО за 2022 г. в размер на 32 455.91 лева главница и съответните лихви и 2. Данък върху добавената стойност за данъчни периоди по ЗДДС за данъчен период м. 04/2022г. в размер на 64 911.67 лева, ведно със съответните лихви, изчислени по ЗЛДТДПДВ.

Жалбоподателят иска отмяна на ревизионния акт, в оспорената му част, досежно останалите и след решението на директора на ОДОП задължения на дружеството за ДДС в размер на 32 740.33 лева главница и 8 477.75 лева лихва за д.п. м.04/2022г.

Счита, че РА № Р-03001823003815-091-001/03.07.2024 г. е издаден в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила. Твърди, че неправилно ревизиращият екип, а в последствие и директорът на ОДОП-Варна приемат, че е приложима разпоредбата на чл.26, ал.7 от ЗДДС. Според адвоката на оспорващото дружество, тази разпоредба има приложение само ако страните по сделката не са и придали парично изражение. Сочи се, че в правния мир е налице [нот. акт], том 17, дело №3461/05.06.2023г. на СлВп-Русе, с който е поправен първоначално издаденият [нот. акт], том 21, дело №4351/02.07.2019г. на СлВп-Русе. Изповяданата сделка по [нот. акт], том 21, дело №4351/02.07.2019г. е свързана с взаимно учредяване от няколко физически лица и учредяване в полза на приобретателя - строител „Дунав“ АД, вещно право на строеж за подробно описани в нотариалния акт обекти. Това - срещу задължение за дружеството да построи многофамилна жилищна сграда с подземен паркинг и външни ВиК връзки, за своя сметка и със свои средства, както и да предаде на учредителите, с разрешение за ползване и в обезщетение за отстъпеното право на строеж, съответни обекти от новопостроената сграда. Така между дружеството-жалбоподател и физическите лица първоначално волята е за бартерна сделка. Поправката променяла изначало волята на страните по първия издаден нотариален акт и сделката между страните, сред които такава се явява и „Дунав” АД, и добивала парично изражение. Съответно, това парично изражение се явява и данъчната основа, върху която ревизираното лице дължи ДДС и която стойност на ДДС е била внесена от „Дунав” АД. Оспорва се и самият размер на ДДС и размера на лихвите по тази главница.

С такива мотиви и аргументи иска от съд да отмени РА № Р-03001823003815-091-001/03.07.2024 г. в потвърдената му с Решение № 164/20.09.2024 г. на директора на Д “ОДОП” Варна част за задължения за ДДС в размер на 32 740.33 лева главница и 8 477.75 лева лихва за д.п. м.04/2022г.

Претендира присъждане на извършените по делото разноски.

Ответникът по оспорването – Директор на дирекция „ОДОП” [населено място] при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт З. Е. в съдебна зала и в допълнителни писмени бележки намира оспорването за неоснователно. Поддържа изложените съображения по съществото на спора в решението на Директора на Дирекция ОДОП Варна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение по представен списък - в размер на 3 947.45 лева, съгласно нормата на чл.161, ал.1 от ДОПК, вр. с чл.8, ал.1, вр. с чл.7, ал.2 от Наредба №1/2004г. за възнаграждения за адвокатска работа.

Русенският административен съд, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени и гласни доказателства, и като съобрази заключението по назначената и приета съдебно-счетоводна експертиза, намира жалбата за процесуално допустима, подадена е от лице, с доказан интерес от оспорването - адресат на акта, в срока по чл.156, ал.1 от ДОПК, след изчерпване на възможността за обжалване по административен ред, поради което се явява допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

От фактическа и правна страна приема следното:

Със заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) № Р-03001823003815-020-001/28.06.2023г., и последваща заповед за изменение №Р-03001823003815-020-002/02.10.2023г. (л. 2656-2666, том 8), издадени от Началник на сектор при ТД на НАП Варна, е възложена ревизия на жалбоподателя „Дунав” АД, [населено място], която обхваща следните видове задължения по периоди:

1. Корпоративен данък от 01.01.2019г. до 31.12.2022г. – ЗКПО.

2. Данък върху добавената стойност от 01.01.2019г. до 31.05.2023г. – ЗДДС.

Резултатите от ревизията са обективирани в ревизионен доклад № Р-03001823003815-092-001/17.04.2024г. По повод на този ревизионен доклад, връчен на същата дата, по електронен път (л.68 от том 1 от адм. преписка-приложение) е представено възражение. Възражението е подадено в срока по чл. 117, ал. 5 от ДОПК, от надлежна страна, поради което е било допустимо за разглеждане.

Подробности относно изложените във възражението доводи се намират на л.68 и сл. от том 1. „Дунав” АД, действащо чрез адв. П. Г. не било съгласно с извода на ревизиращия екип, относно приложението на чл.130, ал.3 и чл.26, ал.7 от ЗДДС. Твърдят, че в случая, данъчните органи е следвало да приемат, предвид и нотариален акт за поправка № 116, том I, peг. № 1506, дело № 97/05.06.2023 г., с който е извършено допълване в нотариален акт за учредяване право на строеж, като се променя изначално волята на страните по първоначалния нотариален акт. Касае се вече не за данъчна основа, свързана със стойността на обектите по бартерната сделка/обектите, предвидени за обезщетение/, а на база средна фактическа стойност на 1 [жк], т.е. според ревизираното дружество срещу извършването на строителната услуга, натуралната размяна имала вече парично изражение след поправката на Нотариален акт за учредяване право на строеж № 178, том 1, peг. № 2637, дело № 150/02.07.2019г.

След обсъждане на така депозираните възражения, подробно и мотивирано, Р. М. М. - главен инспектор по приходите (ръководител на ревизията) и Н. И. Б. - главен инспектор по приходите издават и оспорения първо по административен ред Ревизионен акт № Р-03001823003815-091-001/03.07.2024г. Актът е издаден в съответствие с разпоредбата на чл.119, ал. 2 от ДОПК. С РА възраженията, депозирани срещу РД не са приети за основателни.

С ревизионния акт са установени задължения на ревизираното дружество „Дунав” АД по ЗДДС и ЗКПО, както следва:

1. По ЗКПО за 2022 г. в размер на 32 455.91 лева главница и съответните лихви и 2. Данък върху добавената стойност за данъчни периоди по ЗДДС за данъчен период м. 04/2022г. в размер на 64 911.67 лева, ведно със съответните лихви, изчислени по ЗЛДТДПДВ.

Ревизионният акт е обжалван пред директора на Дирекция „ОДОП” [населено място] при ЦУ на НАП, който уважил частично жалбата на дружеството и е определил задължения за ДДС в размер на 32 740.33 лева главница и 8 477.75 лева лихва, а в частта за задължения по ЗКПО е уважил изцяло жалбата и върнал преписката за издаване на заповед за възлагане на ревизия на друг ревизиращ екип и издаване на нов ревизионен акт.

Въз основа на приложените към административната преписка доказателства и предвид разпоредбата на чл.160, ал.2 от ДОПК, съдът намира, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган по приходите, на основание чл.119, ал.2 от ДОПК, след възложена ревизия, съгласно чл.112 и чл.113 от ДОПК, в предвидената от закона форма, съгласно чл.113 от ДОПК, и съдържа реквизитите по чл.120 от ДОПК.

Предмет на настоящото дело, предвид резултата от оспорването на РА пред директора на ОДОП-Варна и съобразно изложеното в жалбата, с която е сезиран съда от „Дунав” АД, е РА № Р-03001823003815-091-001/03.07.2024г., в частта, в която след Решение № 164/20.09.2024 г. на директора на Д “ОДОП” Варна, за дружеството са установени задължения за ДДС в размер на 32 740.33 лева главница и 8 477.75 лева лихва.

В ревизионния акт са посочени фактическите и правни основания за издаването му. Ревизиращият орган е извършил анализ на доказателствата, относими към облагането на жалбоподателя с Данък върху добавената стойност за данъчен период м.04/2022г., като след изменението на РА от горестоящият АО, те остават в общ размер от 32 740.33 лева главница и 8 477.75 лева лихва. Изложени са подробни мотиви в обстоятелствената част на ревизионния доклад, който е неразделна част от ревизионния акт.

По отношение законоустановените срокове за съставяне на ревизионния доклад и издаване на ревизионния акт: Действително, както се сочи и в съдебно заседание и в писмени бележки от адвоката на дружеството-жалбоподател, е налице неспазен срок за издаване на РД. Той е издаден на 17.04.2024 г., а е следвало да бъде издаден съгласно нормата на чл. 117, ал. 1 от ДОПК, не по-късно от 14 дни след изтичането на срока за извършване на ревизията, който е определен на 15.12.2023г. Така според адв. Г., ревизиращият екип са загубили качеството си на длъжностни лица, на които е възложено извършването на процесната ревизия. Съдебната практика е категорична, че неспазването на сроковете по чл. 114, ал. 1 и ал. 2 от ДОПК не обуславят извода за нищожност на РА и при липсата на извършено удължаване на срока на ревизията съобразно нормата на чл. 114, ал. 4 от ДОПК, не се опорочава крайният акт на ревизията, а единствено не се вземат предвид процесуалните действия на ревизиращите органи, извършени след сроковете за извършване на ревизията по чл. 114, ал. 1 и ал. 2 от ДОПК. Видно обаче от събраните по време на ревизията доказателства, след 01.12.2023г., ревизиращият екип не е извършвал никакви процесуални действия или събирал други доказателства, които съдът в този случай не би ценил и взел предвид.

Ревизионното производство е валидно образувано, проведено по реда на чл. 119 от ДОПК, като основата за облагане с данъци за процесния период е определена след извършен анализ и при наличие на основанията по чл.118, ал.1, т.1 от ДОПК.

Останалите, релевантни за спора факти, които предхождат извършената ревизия :

С нотариален акт за учредяване право на строеж № 178, том 1, peг. № 2637, дело № 150/02.07.2019 г., (л. 506, том 2), няколко физически лица - С. и С. С., З. и Б. Й., Георги и П. К., И. М., К. К., С. и Н. В., Е. и М. И., и С. и С. А., действащи в полза на дъщеря си Е. И., като собственици на поземлени имоти, с адрес [населено място], [улица] [улица] № 3, обединени в поземлен имот с [идентификатор], с площ 799 кв.м. и административен адрес [населено място], [улица], взаимно си учредяват и учредяват на приобретателя - строител „Дунав“ АД, вещно право на строеж за подробно описани в нотариалния акт обекти. По силата на така постигнатото съгласие, ревизираното лице се задължава да построи многофамилна жилищна сграда с подземен паркинг и външни ВиК връзки, за своя сметка и със свои средства, както и да предаде на учредителите, с разрешение за ползване и в обезщетение за отстъпеното право на строеж, съответни обекти от новопостроената сграда. След получаване на разрешението за ползване, собствениците-учредители се задължавали да прехвърлят на приобретателя-строител идеални части от поземления имот, надхвърлящи припадащите им се идеални части за обектите в обезщетение.

За учреденото от собствениците на земята вещно право на строеж срещу задължение за строителство, дружеството издало авансови фактури, данъчните основи на които били съобразени със доклад за оценка на себестойност по пазарни цени на строителната услуга, изготвен от лицензиран оценител.

За сградата било издадено Разрешение за строеж № 193/29.05.2019 г., и Разрешение за ползване № ДК-07-Р-22/06.04.2022 г., според което в нея са изградени 37 апартамента, 22 паркинг места (в сутерен) и 4 места за паркиране (на терен). Строителните услуги за самостоятелните обекти от сградата били извършени от ревизираното дружество в качеството му на данъчно задължено лице като на собствениците-учредители, през м. 04/2022 г. са издадени и съответните окончателни фактури.

На 23.05.2023г. е издаден от служители на НАП е съставен Протокол № № П- 03001822155774-073-001/23.05.2023 г. (л. 434, том 2). Той е свързан с извършена проверка за установяване на факти и обстоятелства, касаещи дейността на „Дунав“ АД, а периода от време в което е извършвана от ДО (данъчни органи) е от 05.09.2022г. до 23.05.2023г. Обхвата на проверката бил 2019-2020г. Б. изискани документи и писмени обяснения от проверяваното дружество. Данъчните служители, извършващи проверката констатирали, че за проверяваните периоди, дружеството е изпълнявало строителни обекти, сред които и изграждане на сграда, с административен адрес [населено място], [улица], след учредено право на строеж от няколко физически лица, собственици на имота, в който ще се строи, срещу задължение дружеството да построи многофамилна жилищна сграда с подземен паркинг и външни ВиК връзки, за своя сметка и със свои средства, както и да предаде на учредителите, с разрешение за ползване и в обезщетение за отстъпеното право на строеж, съответни обекти от новопостроената сграда. От „Дунав“ АД бил предоставен и Доклад за оценка на себестойността по пазарни цени на строителната услуга за построяване на обектите. Проверката установила още, че на база на определените цени, дружеството издало и авансови фактури. Анализирайки всички финансови и др. документи, съставени във връзка с изграждане на сградата, предоставените от дружеството справки, ДО са стигнали до извода (л. 442, том 2), че „Дунав“ АД е следвало да извърши корекция на данъчната основа, съобразно действителната себестойност на предоставените обекти, след построяването на сградата. Описали са още в съставения Протокол № № П- 03001822155774-073-001/23.05.2023 г., че от правна гледна точка тук е приложима разпоредбата на чл.130 от ЗДДС, като при определяне на данъчната основа следва да се съобрази разпоредбата на чл.26, ал.7 от ЗДДС. Приемат, че след като възнаграждението е определено без страните да са му придали парично изражение, данъчната основа на всяка от доставките към датата на възникване на данъчното събитие е данъчната основа при придобиването или себестойността на предоставената стока. Изводът им, съобразно разгледаните документи и доказателства, в контекста на цитираните разпоредби от ЗДДС е, че дружеството е следвало да доначисли ДДС, чрез издаване на дебитно известие върху данъчна основа, определена като разлика между фактическата себестойност на предадената стока/дадените като обезщетение апартаменти и др. обекти/ и данъчната основа, върху която дружеството първоначално е начислило ДДС по реда на чл.130 от ЗДДС. Констатирано е в същия протокол, че е налице съществено превишение на фактическата стойност на предоставените като обезщетение апартаменти и себестойността на апартаментите, с които е договорено да се разпорежда дружеството. Конкретно са посочени какви цени е следвало да определи дружеството като разлика (499.04 лева), съответно да доначисли ДДС в размер на 63 471.38 лева, за данъчен период 04.2022год., върху обща данъчна основа, представляваща доначисляване до реална себестойност на предоставените като обезщетение апартаменти. Протоколът бил връчен на „Дунав“ АД на 25.05.2023г. по електронен път.

Вместо доначисляване на ДДС за данъчен период 04.2022год.в размера, определен в Протокол № № П-********** 5774-073-001/23.05.2023 г. на 05.06.2023г. между страните - „Дунав“ АД и учредителите на вещното право по н.а. № 178, том 1, peг. № 2637, дело № 150/02.07.2019 г. е подписан нотариален акт за поправка № 116, том I, peг. № 1506, дело № 97/05.06.2023 г. (л. 41-44, том 1). С него е извършено допълване/поправка в нотариален акт за учредяване право на строеж № 178, том 1, peг. № 2637, дело № 150/02.07.2019 г., като за всеки един от вписаните в първоначално издадения н.а. самостоятелни обекти, предназначени за учредителите на правото на строеж, била добавена и себестойността на дължимата от приобретателя „Дунав“ АД строителна услуга, определена съгласно доклад за оценка на себестойност по пазарни цени, изготвен от „Баланс Инженеринг“ ООД.

По този начин, дружеството „Дунав“ АД е променило вида на сделката по първоначалния нотариален акт, съответно това е и неговата защитна теза и пред горестоящия АО, и пред съда, че след като е налице този нов н.а., чието действие има обратна сила, т.е. волята на страните се счита за изначално такава, то тогава не е налице бартерна сделка без парично изражение и данъчната основа не следва да се определя така, както са приели още при проверката ДО в Протокол № № П- 03001822155774-073-001/23.05.2023 г., което е и преди самата ревизия, а по себестойността на дължимата от приобретателя „Дунав“ АД строителна услуга, определена от лицензирания оценител.

Всичко това е дало основание за започване на ревизия на дружеството от органите на НАП. Така се стига до издаване на ревизионен доклад № Р-03001823003815-092-001/17.04.2024г., а след това и до Ревизионен акт № Р-03001823003815-091-001/03.07.2024г.

При оспорването на РА пред директора на ОДОП-Варна, последният също е преценил, че по така учреденото право на строеж между „Дунав“ АД и физическите лица по н.а. № 178, том 1, peг. № 2637, дело № 150/02.07.2019 г. се касае за бартерна сделка по смисъла на чл. 130 от ЗДДС. Направен е извод, че на датата на осъществените договорки ревизираното лице е получило авансово плащане за строителните услуги, които следва да предостави на собствениците на обединения поземлен имот, съобразно съглашението в описания нотариален акт. Съответно, съгласил се с изложеното и в РД и в РА, че средната себестойност на апартаментите и паркинг местата, предназначени за строителя, спрямо средната себестойност на апартаментите и паркинг местата, предоставени в обезщетение, доста се разминавали. Това била значителна диспропорция. Съгласил се и с извода, че за тези разлики над формираната средна себестойност на квадратен метър за самостоятелните обекти, предназначени за учредителите на правото на строеж до фактически установената средна себестойност на [жк], останали на разположение на приобретателя-строител, се дължи доначисляване на ДДС. Приел е, че на 06.04.2022 г. (датата на въвеждане на сградата в експлоатация) съобразно волята на страните по нотариален акт от 02.07.2019 г., дружеството е извършило доставката на СМР услуги към учредителите на правото на строеж, следователно е трябвало да доначисли дължим ДДС по ЗДДС чрез издаване на дебитно известие върху стойността на бартерната сделка.

Изискал е чрез нотариус П. Т. нови доказателства, за да може да определи справедливата стойност на 1 кв.м - таблица за площообразуване или разпределение собствеността на обектите в новопостроената сграда. Така е стигнал до извода, че себестойността на строителната услуга за 1 кв.м. е в размер на 690.80 лева. Извършил е нови изчисления на данъчната основа, предвид разпоредбата на чл. 26, ал. 7, изр. 1 от ЗДДС. Определил я в размер на 511 136.74 лева, изчислена като е умножил предоставените в обезщетение площи на учредителите на правото на строеж от новопостроената сграда в общ размер на 739.92 кв.м. по себестойността на строителната услуга за 1 кв.м. - 690.80 лева. Извадил е от получената сума авансово фактурираните на учредителите на правото на строеж суми – 347 435.07 лева. Така при тия сметки, е извършил корекция на сумата, дължима за довнасяне от ревизираното дружество на ДДС за м.04.2022г., определена с оспорения пред него ред Ревизионен акт № Р-03001823003815-091-001/03.07.2024г., като вместо 64 911.67 лева главница и 16 808.16 лева лихви, е определил задължения за ДДС в размер на 32 740.33 лева главница и 8 477.75 лева лихва. Сума, изчислена по реда на чл. 26, ал. 7, изр. 1 от ЗДДС.

Правни изводи:

Както посочихме и по-горе, ревизионният акт е издаден от компетентен орган, на основание чл.119, ал.2 от ДОПК, след възложена ревизия, съгласно чл.112 ДОПК, в предвидената от закона форма, при спазване на чл.113 от ДОПК, с реквизитите по чл.120 от ДОПК, и съдържа изложение на фактическите и правни основания за постановяването му.

В производството по издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да са повлияли на фактическите констатации и правните изводи на служителите на НАП - орган по приходите.

По приложение на материалния закон.

Основните въпроси, на които следва да се даде отговор в настоящото съдебно производство са :

1. Налице ли е бартерна сделка по смисъла на чл. 130, ал.1 от ЗДДС съгласно сключения между физическите лица и „Дунав“ АД н.а. № 178, том 1, peг. № 2637, дело № 150/02.07.2019 г. или следва да се приеме, че след като този н.а. е поправен с нотариален акт за поправка № 116, том I, peг. № 1506, дело № 97/05.06.2023 г., тази сделка вече е с парично изражение?

2. Ако сделката е такава по смисъла на чл.130, ал.1 от ЗДДС, то правилно ли е изчислена данъчната основа за дължимия ДДС за м.04/2022г. с приложението на чл. 26, ал. 7, изр. 1 от ЗДДС?

С оглед събраните в ревизионното производство доказателства и допълнителните такива при оспорване на РА пред горестоящия АО, съдебният състав на РАС приема, че е прав ревизиращия екип, а след това и директорът на ОДОП-Варна, че съгласно сделката по н.а. № 178, том 1, peг. № 2637, дело № 150/02.07.2019 г. намира приложението на нормата на чл. 130, ал. 1 от ЗДДС, регламентираща, че когато е налице доставка, по която възнаграждението (изцяло или частично) е определено в стоки или услуги се приема, че са налице две насрещни доставки, като всеки от доставчиците се смята за продавач на това, което дава и за купувач на това, което получава. Съответно, че данъчната основа се определя по разпоредбата на чл. 26, ал. 7 от ЗДДС. Последната звучи последния начин: „Когато възнаграждението е определено изцяло или частично в стоки или услуги, без страните да са му придали парично изражение, данъчната основа на всяка от доставките към датата на възникване на данъчното събитие е данъчната основа при придобиването или себестойността на предоставената стока…“.

Безспорно, в правния мир е налице и подписан нотариален акт за поправка № 116, том I, peг. № 1506, дело № 97/05.06.2023 г. (л. 41-44, том 1). С него е извършено допълване/поправка в нотариален акт за учредяване право на строеж № 178, том 1, peг. № 2637, дело № 150/02.07.2019 г., като за всеки един от вписаните в първоначално издадения н.а. самостоятелни обекти, предназначени за учредителите на правото на строеж, била добавена и себестойността на дължимата от приобретателя „Дунав“ АД строителна услуга, определена съгласно доклад за оценка на себестойност по пазарни цени, изготвен от „Баланс Инженеринг“ ООД. Не е спорно обстоятелството, потвърждаващо се и от съдебна практика на съдилищата и ВКС, че нотариалният акт от 2023г. е такъв с несамостоятелно значение и действие и волята на страните в него се счита, че изменя тяхната такава, дадена изначално, т.е. с извършената с него промяна се променя волята им в н.а. № 178, том 1, peг. № 2637, дело № 150/02.07.2019 г. Така на практика, потвърждаващо се и от мотивите в жалбата на дружеството и до горестоящия АО, и до съда, сделката има вече придадено парично изражение. Съответно, данъчната основа би следвало да е тази по паричното изражение, а не тази, определена по реда на чл.26, ал.7 от ЗДДС, вр. с л.130, ал.1 от с.з.

Тук обаче е много важно да посочим, че нотариален акт за поправка № 116, том I, peг. № 1506, дело № 97/05.06.2023 г. е сключен едва след като с Протокол № № П-********** 5774-073-001/23.05.2023 г. за проверка, ДО са установили по безспорен и категоричен начин, че „Дунав“ АД е следвало да извърши корекция на данъчната основа, съобразно действителната себестойност на предоставените обекти, след построяването на сградата. Посочили са в протокола, че от правна гледна точка по казуса е приложима разпоредбата на чл.130, ал.1 от ЗДДС, а при определяне на данъчната основа следва да се съобрази разпоредбата на чл.26, ал.7 от ЗДДС.

Затова и съдът приема, че именно със защитна цел „Дунав“ АД е сключил със страните по н.а. № 178, том 1, peг. № 2637, дело № 150/02.07.2019 г. нотариален акт за поправка № 116, том I, peг. № 1506, дело № 97/05.06.2023 г. Това е логиката, след като поправката на н.а. № 178, том 1, peг. № 2637, дело № 150/02.07.2019 г. е извършена след приключвана на проверката, извършвана на дружеството от органи на НАП. Вярно е, както твърди и адвоката на „Дунав“ АД, че поправката е преди започване на ревизионното производство. С оглед обаче на вече констатираното от ДО в Протокол № № П-********** 5774-073-001/23.05.2023 г., изготвен и връчен на „Дунав“ АД две седмици преди поправката (извършена на 05.06.2023 г.), съобразно и указанието дадено в този протокол, че дружеството следва да коригира данъчната основа и да доначисли ДДС, изводът на съда е непоколебим, че поправката на първоначално издадения нотариален акт е с цел преодоляване на установеното в тази проверка, завършила с посочения протокол, а именно-доначисляване на ДДС за м.04/2022г. В този смисъл съдебната практика приема (виж Решение № 11460 от 22.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4550/2023 г., VIII о.) и настоящият съдебен състав я споделя, че се касае за нарочно съставен нотариален акт за поправка № 116, том I, peг. № 1506, дело № 97/05.06.2023 г., с цел невнасяне на допълнително определеното още с Протокол № № П-********** 5774-073-001/23.05.2023 г. ДДС.

С оглед направения извод за доказаност на хипотезата на чл. 130, ал. 1 ЗДДС, предвиждаща, че "Когато е налице доставка, по която възнаграждението (изцяло или частично) е определено в стоки или услуги, приема се, че са налице две насрещни доставки, като всеки от доставчиците се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава", съдът приема, че правилно ревизиращият екип с Ревизионен акт № Р-03001823003815-091-001/03.07.2024г. е приел, че „Дунав“ АД следва да довнесе за м.04/2022г. данък ДДС. Основата, върху която е изчислена в РА сумата за довнасяне ДДС за този данъчен период е била коригирана от директорът на ОДОП-Варна.

Тук следва да отговорим на втория важен за изясняване на спора въпрос : Правилно ли е изчислена данъчната основа за дължимия от „Дунав“ АД ДДС за м.04/2022г. с приложението на чл. 26, ал. 7, изр. 1 от ЗДДС?

В заключението на в.л. по приетата и неоспорена експертиза, в дадените от експерта отговори по т.4 и т.5 от задачите, възложени му от адвоката на оспорващото дружество се съдържа и отговора на вторият важен за делото въпрос. Според в.л. Р. К., в решението на директора на ОДОП-Варна, „определеното задължение по ЗДДС е разлика между определения размер на себестойността 511 136.74 лева и данъчната основа на издадените фактури на собствениците - учредители на правото на строеж в размер на 347 435.07 лева“. Видно от Решение № 164/20.09.2024г. на директора на Д “ОДОП” Варна е, че горестоящият АО е подходил по същия начин при изчисление на сумата - данък ДДС, която следва да довнесе „Дунав“ АД за м.04/2022г. като е посочил, че ревизираният субект не е начислил ДДС, чрез издаване на дебитно известие по чл. 115 от ЗДДС на база фактическите разходи или себестойността на строителната услуга, в общ размер на 32 740,33 лева, получена като от 511 136,74 лева са извадени 347 435,07 лева и върху разликата е определено и ДДС, което следва да се внесе - 32 740.33 лева.

Няма как да се приеме тезата на адв. П. Г. по отношение на сметките, на които е поискал отговор от вещото лице, а именно – за пресмятане на разликата между 511 136.74 лева и 416 922.10 лева, съответно върху получената сума да се определя ДДС за м.04/2022г.

След като данъчната основа по смисъла на чл. 26, ал. 7, изр. 1 от ЗДДС е в размер на 511 136.74 лева, както правилно я е определил директорът на ОДОП-Варна (739,92 [жк],80 лева), а авансово фактурираните на учредителите на правото на строеж суми възлизат на 347 435.07 лева общо, то данъчната основа, върху която следва да се начисли ДДС за довнасяне е именно разликата между двете суми, а не разликата между 511 136.74 лева /сума без начислен ДДС/ и 416 922.10 лева /сумата от 347 435,07 лева с начислен ДДС/, както се опитва да прокарва като теза процесуалният представител на „Дунав“ АД.

Ето защо съдът приема, че данъчната основа за дължимия от „Дунав“ АД ДДС за м.04/2022г. с приложението на чл. 26, ал. 7, изр. 1 от ЗДДС е изчислена правилно.

Предвид гореизложеното, жалбата на „Дунав“ АД, депозирана чрез адв. П. Г., поддържана в съдебна зала и в допълнителни писмени бележки по спора, се явява изцяло неоснователна и недоказана.

В проведеното съдебно дирене не се доказа нито едно от възраженията на дружеството.

Ревизионен акт № Р-03001823003815-091-001/03.07.2024 г., изменен след обжалване по административен ред с Решение № 164/20.09.2024 г. на директора на Д “ОДОП” Варна, с което горестоящият административен орган е уважил частично жалбата на дружеството и е определил задължения на дружеството за ДДС в размер на 32 740.33 лева главница и 8 477.75 лева лихва се явяват правилни и законосъобразни. Измененият РА следва да бъде оставен в сила.

При този изход на спора жалбоподателят „Дунав” АД, ЕИК *********, седалище и адрес на управление [населено място], представлявано от Б. Н. П., Б. А. Б. и Т. Л. Т., дължи на ответника по спора - директорът на Дирекция „ОДОП” [населено място] при ЦУ на НАП направените разноски за юрисконсултско възнаграждение. Такива се присъждат в размер на 3 947.45 лева, както са и поискани от процесуалния представител гл. юрисконсулт Здр. Е.. Съобразно разпоредбата на чл.161 от ДОПК, вр. с чл.8, ал. 1, вр. с чл.7, ал.2, т. от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималната сума която следва да се присъди при материален интерес общо от 41 218.08 лева (главница и лихви) е в размер 3 947 лева.

Воден от горното и на основание чл.160 от ДОПК, Административен съд – град Русе, трети състав

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на „Дунав” АД, ЕИК *********, седалище и адрес на управление [населено място], представлявано от Б. Н. П., Б. А. Б. и Т. Л. Т., действащо чрез адвокат П. Г., АК - [населено място], срещу Ревизионен акт № Р-03001823003815-091-001/03.07.2024 г., изменен след обжалване по административен ред с Решение № 164/20.09.2024 г. на директора на Д “ОДОП” Варна, с което горестоящият административен орган е уважил частично жалбата на дружеството и е определил задължения на „Дунав“ АД за ДДС за данъчен период м. 04/2022г. в размер на 32 740.33 лева главница и 8 477.75 лева лихва.

Осъжда „Дунав” АД, ЕИК *********, седалище и адрес на управление [населено място], представлявано от Б. Н. П., Б. А. Б. и Т. Л. Т. да заплати на Национална агенция по приходите разноски по делото в размер на 3 947.45 лева (Три хиляди, деветстотин четиридесет и седем лева и 45 ст.) – за юрисконсултско възнаграждение.

Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.