Р Е Ш Е Н И Е №1506
гр. П., 29.10.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПЕРНИШКИ РАЙОНЕН СЪД, ГК, 10-ти състав, в публично съдебно заседание на втори октомври две хиляди и деветнадесета година, в състав:
РАЙОНЕН СЪДИЯ:
КАМЕЛИЯ НЕНКОВА
при участието на секретаря НАТАША ДИНЕВА като разгледа гр. д. № 2432 по описа за 2019 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е
образувано по предявен от „АСФ
Сървисис“- ЕООД, ЕИК: *********, представлявано от Б.Е.Б. – управител, против
Община П. положителен установителен иск, с правно основание чл. 422 ГПК, вр. с
чл.79, ал.1 вр. с чл. 258 и сл. ЗЗД за
сума в размер на 1499,97 лв., представляваща невърната гаранция за изпълнение
по договор №***от 25.09.2017г. за основен ремонт на футболно игрище на Алея на
спорта, гр. П., ведно със законната лихва от датата на подаване на заявление за
издаване на заповед за изпълнение до окончателното изплащане, издадена
заповед за изпълнение по ч.гр.д.№****/**** г. по описа на РС П..
В исковата молба, ищецът твърди, че между него- „АСФ Сървисис“ ЕООД и Община П. на основание чл. 194, ал. 1 вр. с чл. 112 ЗОП след проведена процедура по възлагане на обществена поръчка е сключен писмен договор №***от 25.09.2017г., по силата на който ответникът, в качеството на възложител, е възложил на ищеца, в качеството на изпълнител, да извърши основен ремонт на футболно игрище на Алея на спорта, гр. П.. Твърди се, че за обезпечаване изпълнението на договора ищецът внесъл по сметка на ответника гаранция за изпълнение в размер на 3 % от стойността на договора, или сумата от 1 499,97 лв. Поддържа, че изпълнил работата качествено и в срок, поради което с писмо от 31.10.2018г. на основание чл. 11, ал. 3 от договора поискал от ответника да му върне внесената гаранция.
В законоустановения срок, ответникът Община П., представлявана от В.Ц. - Кмет, адрес; гр. П., нл. И.Р.№1 А, е депозирал отговор, в който изцяло оспорва предявения иск, като неоснователен. Твърди се в отговора, че изпълнението на работата е било некачествено. В тази връзка ответникът твърди, че с писмо от 17.01.2019г. уведомил ищеца за констатирани дефекти. Поддържа, че не е приемал работата, тъй като не е подписал приемо-предавателен протокол, а представения от ищеца протокол образец 19 касаел само количеството изпълнение дейности. Сочи, че една година след изпълнението са се проявили дефекти, които правят стоманената констукция, предмет на договора, опасна за околните. Моли предявените искове да бъдат отхвърлени като неоснователни.
Съдът като обсъди събраните по
делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и като взе предвид
становищата и доводите на страните, приема за установено следното от фактическа
и правна страна:
Предявеният иск е допустим, доколкото е спазен едномесечния срок
предвиден в чл.415, ал. 1 от ГПК.
Не се оспорва обстоятелството, че страните са сключили писмен договор №***от 25.09.2017г /представен по делото- стр.5-16/.,
по силата на който ответникът, в качеството на възложител, е възложил на ищеца,
в качеството на изпълнител, да извърши основен ремонт на футболно игрище на
Алея на спорта, гр. П..
Предвид становищата и на двете страни в производството, че не спорят
относно един от основните факти по делото, а именно, внесената парична гаранция
и размера на същата, съгласно договора, то съдът е отделил като безспорен и ненуждаещ се от доказване между
страните факта, че ищецът – изпълнител-„АСФ
Сървисис“ ЕООД е превел сумата от 1499.97 лв. на възложителя, представляваща
гаранция по Договор № ***/**.**.**** г., с предмет основен ремонт на футболно
игрище на алея на спорта, гр.П., както и че сумата и към момента не е била
освободена и върната на ищеца.
Основният спорен въпрос по делото, около който се концентрира е
предметът на доказване по делото е- дали се дължи връщане на процесната сума,
предвид приемане или неприемане на извършената работа по договора от страна на
изпълнителя, дали същата е била приета от възложителя, как е станало това
приемане, и дали и как е било обективирано възражение за некачествено
изпълнение на възложената работа.
Съдът, още в
проекто-доклада си по делото, обявен впоследствие и за окончателен такъв, е
посочил, че правна квалификация на
предявените искове е с правно основание чл. 422 ГПК, вр. с чл.79, ал.1
вр. с чл. 258 и сл. ЗЗД; като ответникът признава обстоятелството, че между
страните е възникнало облигационно отношение
със сключването на договор №***от 25.09.2017г. за основен ремонт на
футболно игрище на Алея на спорта, гр. П.. Ответникът признава факта, че ищецът „АСФ Сървиз“- ЕООД
му е превел сумата от 1499,97 лв. като гаранция за качествено изпълнение на
договора, както и че не е върнал същата сума след изтичане срока на договора.
При разпределение на доказателствената тежест в процеса, съдът е указал на
ищеца, че следва по реда на пълното и главно доказване да установи, наличие на
валиден договор за възлагане на СМР,
сключен с ответника, обстоятелството, че е изпълнил точно и качествено
възложените му строително монтажни работи,
че същите са приети от ответника без забележки. За ответника е указано, че следва да докаже,
че в рамките на давностните срокове по чл. 265, ал. 3 ЗЗД са възникнали и
упражнени вторични права по чл. 265, ал. 1 или 2 ЗЗД. При доказване
упражняването на вторичните права по чл. 265, ал. 1 ЗЗД в тежест на ищеца е да
докаже, че е поправил работата, или че е заплатил на ответника разходите,
необходими за поправката.
По делото,
предвид изясняване на релевантни за спора факти е била назначена, изслушана и
приета по делото, съдебно-техническа експертиза дала отговор на три поставени
въпроса, а именно: 1 Отстранени ли са дефектите по
конструкцията на оградата на Футболното игрище на Алея на спорта, гр.П. ?, 2.В
какво състояние е към момента конструкцията на оградата и по- конкретно
хоризонталните и вертикални връзки на конструкцията? И 3.Има ли изготвени
протоколи за конструктивни дефекти в рамките на гаранционния срок по договор
№132/ 25.09.2017г. с предмет : „Основен ремонт на Футболното игрище на Алея на
спорта“, гр.П. ?, извъшена от вещото лице- А.Ц.. Видно от депозираното по
делото заключение, като отговор на поставените въпроси вещото лице е посочило,
че по въпрос първи-След направен оглед
на място на процесния обект, констатирало ,че описаните в констативен протокол
от 11.01.2018г. недостатъци сравнени с тези на място са следните:1. Оградната мрежа с полимерно покритие е
прикачена към хоризонталните и вертикални елементи на конструкцията, но не на
необходимото разтояние през 50см/т.е армировъчните пръти ф8 не са заварени през
50см-точково.2.Наличието на небоядисани метални пръти от ф8 за закрепване на
мрежата има в местата където са правени заварките и на други места, но това
може да се дължи и на времето на експлоатация .3.Няма четреж или детали по
който да се види как да се изпълни Ригела и в.л. не може да отговори на този
въпрос. 4.По обществена поръчка в.л. не открива арматурна мрежа върху
стените/мрежата/ зад вратите/ ,не е представен проект от община П. и дали е в
повече или по-малко в.л. не може да отговори.5.На място текстилните мрежа е с дефекти
,но игрището се ползва и за периода на експлоатация са възможни такива. Т.е.
към момента на предаване на игрището в.л. не може да отговори.6.Според в.л.
терена е в добро състояние.7.Терена е изпълнен и към настоящия момент са
възможни дефекти при експлоатацията.8.на място има външни подкоси, но по
обществена поръчка ,в.л. такива не открива. Не са представени чертежи и други
детайли, от които да е видно наличие на подкоси и начин на закрепване към
терен.9. Не е представен чертеж е начин на
разчертаване и в.л. не може да отговори.10.В околното пространство не
констатирал отпадъци.11 .Не е по обществената поръчка. На въпрос вещото лице е
посочило, а именно- В какво състояние е към момента конструкцията на оградата и
по- конкретно хоризонталните и вертикални връзки на конструкцията?, че „Ако под
конструкция се разбира носещата конструкция, то тя е в добро състояние. Ако под
конструкция се разбира мрежата и закачането и към носещата конструкция от
метални профили, то мрежата не е добре закачена, на места е връзвана е тел за
профилите, а опъващите мрежата армировъчни пръти ф8 не са заварени към
основната конструкция през 50см. И на въпрос трети и посочило, че -Има изготвен протокол от община П. за
констатирани дефекти - Констативен протокол от 11.01.2018г. на който
представителя на „АСФ СЪРВИС“ ЕООД , го е подписал и е изразил несъгласие.
Разпитано в съдебно заседание, вещото лице поддържа депозираното заключение,
като допълва в разпита си, че други конструкивни проблеми на място не е открил,
като акцентира, и че няма проект, по
който е следвало да бъде изпълнено игрището и че единствената информация била
от обществената поръчка и в нея само бил описан видът на елементите на носещата
конскрукция, като нямало уговорени детайли и на практика сравняване каквото се
иска да направи нямало с какво да сравни, защото нямало заложени компоненти в
поръчката. /чертежи по какъв
начин трябва да бъде изпълнено/, а имало само общи понятия в обществената
поръчка. Поради което и не може да даде конкретен отговор на поставените
въпроси. В разпита си посочва, че в договора също няма описани елементи от
поръчката, като количествено-стойностаната сметка е била изготвена, когато
общината е приемала обекта. Заданието което представя към експертизата, сочи,
че е свалил от сайта на Агенция Обществени поръчки, и че е работил по точките, посочени в
констативния протокол, като е констатирал и несъответствия например, че в обществената поръчка осветлението на игрището
не е включвано и следователно в констативния протокол се е излезло от
предмета така както е описано в сайта на агенцията /частта за
ел.стълбовете – т.11 и в т.10 / . В разпита си вещото лице посочва, че при
изпълнение на такъв вид поръчка при изпълнение на обекта преди подписване на
акт обр.19, когато се разписва, той се разписва като се състави комисия на
място в състав представител на изпълнител, възложител и надзор и те констатират всички тези точки, като ако
възложителят не е съгласен съответно не го и разплаща и ако този протокол е подписан от общината това
означавало, че са съгласни със задраскванията и са го приели. Относно втория
представен по делото протокол посочва, че
-друг протокол за недовършени работи не се прави, което не е алгоритъмът
на процедурата, след като е бил приет протокол обр.19, с който се смята, че
възложителят е съгласен с констатираното.
Така изложеното от вещото лице, съотнесено към представените два броя протоколи по делото- протокол обр.19 за приемане на количествата извършени дейности /стр.20 и следв от делото/, разписан от представители, както на възложителя, така и на изпълнителя, видно от съдържанието му описва, както вида работа, така и количеството и цената на всяка услуга, както и общите суми, представени и в табличен вид, като същите съответстват на уговореното по договора като цена /с направените задрасквания по протокола/, като в титулната част на самия протокол освен годината 2017г. липсва точна дата на изготвяне, но видно от представената фактура /стр.19 от делото/, за заплащане на сумите по договора, в която е изрично вписано, че се извършва окончателно плащане съгласно протокола обр. 19, с издадел Община П. и получател „АСФ СЪРВИЗ“, се установява, че същата е от дата 16.02.2018 г., като данъчното събитие е от 16.02.2018 г.. за което страните не спорят, и е отделено като безспорен факт по делото, че фактурата е издадена, сумите са заплатени и осчетоводени. Същевременно вторият, представен констативен протокол /стр.35 от делото и следв/, на който ответната страна, сочи, че се дължат възраженията й за невръщане на гаранцията, е от 11.01.2018 г., тоест един месец преди фактурата и няколко месеца след констативния протокол –обр.19. Същият е подписан с възражение „не съм съгласен“ от представител на ищеца, като досежно съдържанието на този протокол и описаните в него възражения по изъплението, то съдът намира, че не следва да ги преповтаря, като същите са били обследвани от СТЕ по делото.
Следователно, от така изложената доказателствена съвкупност, съотнесена към разпределената в процеса доказателствена тежест, то съдът намира следното от правна страна:
По своята правна природа, договорът за изработка е консенсуален, двустранен, възмезден и неформален договор. Той се счита сключен с постигането на съгласие между страните по него и създава задължения и за двете страни: за изпълнителя – да изработи нещо на свой риск съобразно поръчката, а за възложителя – да приеме изработеното и да го заплати. Договорът за изработка е неформален, тъй като не е предвидена форма за неговата действителност. Тези характеристики се извеждат от разпоредбата на чл.258 ЗЗД, съгласно която с договора за изработка изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо съгласно поръчката на другата страна, а последната– да заплати възнаграждение. Предмет на задължението на изпълнителя е конкретен трудов резултат, който може да бъде постигнат чрез полагане както на физически, така и на умствен /интелектуален/ труд. Изпълнителят по договора за изработка не дължи труд, а конкретен уговорен резултат, поради което, ако работата му не даде резултат или при невиновна невъзможност за изпълнение /чл.267 ЗЗД/, не му се дължи възнаграждение. Договорът за изработка се урежда от разпоредбите на чл.258 – чл.269 ЗЗД, като при възникнали спорове
Когато договорът за изработка е сключен между лица, които имат качеството „търговци” по смисъла на чл.1 ТЗ във връзка с упражняваната от тях дейност /чл.286 и чл.287 ТЗ/, сделката е търговска и съгласно чл.288 ТЗ спрямо нея намират приложение общите разпоредби на ТЗ относно търговските сделки /част III, раздел I - раздел VI от ТЗ/ и субсидиарно общите разпоредби на ЗЗД за договорите и специалните разпоредби на ЗЗД, уреждащи договора за изработка. Към договора за изработка в строителството намират приложение и ЗУТ и Наредба № 3/31.07.2003г. за 203 съставяне на актове и протоколи по време на строителството /обн. в ДВ бр. 72/2003г./, приета на основание чл.169 ЗУТ, като в случая се касае за относителна търговска сделка, тъй като едната страна е търговец. При договора за изработка, сключен по реда на Закона за обществените поръчки /настоящата хипотеза/, е налице отклонение от предвидения в общите разпоредби неформален характер на договора. Сключването на договор за обществена поръчка се извършва след проведена процедура по специалния закон, т.е. валидно правоотношение възниква в резултат на сложен фактически състав. С оглед предвидения ред за сключване на такъв договор, е недопустимо изменението на параметрите му, не съответстващо на параметрите на обществената поръчка, в изпълнение на която е сключен /Решение № 82 от 19.07.2011г. по т.д. № ***/****г., I т.о., ТК, постановено по реда на чл.290 от ГПК/, като в случая, видно от заявеното от вещото лице, параметрите на техническото задание на поръчката не са били разписани в детайли.
Въз основа на сключения договор за изработка за двете страни възникват насрещни права и задължения. На основните задължения на изпълнителя, предвидени в чл.258 и чл.261 ЗЗД- да извърши възложената му работа точно /съгласно дадената поръчка, качествено, в уговореното количество и в срок/ и да предаде работата, а лицето възложител да заплати дължимото възнаграждение/чл.264 и чл.266 ЗЗД/.
В случая, сумата предмет на договора е била изплатена изцяло от страна на възложителя на изпълнителя и то в срок, един месец преди твърдяните за отразени нередовности, за които се твърди, че поради некачествено изпълнение, не се връща гаранцията. Основателно възниква въпросът, как тогава след първия протокол –обр.19, е изплатено цялото уговорено възнаграждение по договора на изпълнителя, ако е имало некачествно изпълнение и как се е стигнало до подписване на протокол обр.19 и от двете страни в процеса. Видно от приложена по фактура за плащане се установява, че редовно плащане, осчетоводено и от двете страни е извършено, което само по себе си си е извънсъдебно признание за приемане на работата. Тук следва да се посочи, че регламентацията на договора за изработка се съдържа в разпоредбите на чл. 258 - чл. 269 ЗЗД, като с този договор изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо съгласно поръчката на другата страна, а последната да заплати възнаграждение. Тоест основните задължения на изпълнителя-ищец по този договор се свеждат до: 1/ да изработи нещо съгласно поръчката в срок, без отклонения от нея и то така, че то да "бъде годно за обикновеното или предвиденото в договора предназначение" и 2/ да предаде изработеното на поръчващия. В случаите на некачествено изпълнение /работа с недостатъци или отклонение от поръчката/, поръчващия разполага, освен с правото да развали договора и с правни възможности, по негов избор, установени в чл. 265, ал. 1 ЗЗД, а именно: 1/ да иска поправяне на работата или 2/ сам да поправи работата за сметка на изпълнителя или 3/ да намалени възнаграждението, като в този смисъл се е позовал на Решение № 157 от 08.11.2010 г. на ВКС по т.дело № 1135/2009 г., ІІ т. о., ТК, съставляващо задължителна съдебна практика/. Отговорността на изпълнителя за недостатъци се погасява в кратки давностни срокове - с изтичане на шест месеца, респективно на пет години при строителни работи, считано от деня на предаване на работата - чл. 265, ал. 3 ЗЗД, каквито възражения навежда ответната страна. Възможността на поръчващия обаче да реализира правата по чл. 265, ал. 1 ЗЗД е обусловена от приемането на изпълнението на работата по смисъла на чл. 264, ал. 1 ЗЗД и заявяване на възражения относно качеството на изпълнението в сроковете по чл. 264, ал. 2 ЗЗД, като ако такива възражения не са направени, се прилага необоримата презумпция по чл. 264, ал. 3 ЗЗД за правилно изпълнена работа. Приемането на извършената работа обхваща два момента: 1/ фактическото получаване на изработеното от поръчващия и 2/ признанието, че изработеното съответства на поръчаното. В случая, в протокола обр. 19 работата се явява приета, като неоснователно е възражението, предвид и правната природа на този протокол, че се касаело само за отразяване на количества извършени СМР-та, което се опровергава и от последстващото плащане по цитираната фактура от месец втори 2018 г. Безпротиворечива е практиката на ВКС, че отразяване на парична престация като дължима в счетоводството на ответника /купувач, възложител и т.н./ и ползването на данъчен кредит, съобразно със стойността й съставлява извънсъдебно признание на задължението. Само по себе си отразяването на двустранно подписана фактура в счетоводството на ответника – купувач, а в случая възложител и ползването на данъчен кредит от него представляват признание на задължението и доказват съществуването му /р. № 42/19.04.2010 г. по т.д. № ***/**** г. на ВКС, ІІ ТО, р. № 96/26.11.2009 г. по т.д. ***/**** г. на ВКС, І ТО, р. № 23/07.02.2011 г. по т.д. ***/****г. на ВКС, ІІ ТО и р. № 228/07.01.2015 г. по т.д. № ****/****г. на ВКС, І ТО в същия смисъл/.
В решение № 48/31.03.11г. по т.д.№ 822/10г. на ВКС, ІІ т.о. по реда на чл.290 ГПК е прието, че когато се касае за строителни обекти, за да се дължи плащането на възнаграждение по чл.266, ал.1 ЗЗД на изпълнителя осъществените от него на място СМР следва да отговарят на одобрения технически проект /ако няма такъв - на уговореното между страните в самия договор/, като е уеднаквена практиката на съдилищата по въпроса, че извършената работа по договор за изработка може и да не е приета изрично /със съставяне на писмен акт, подписан от възложителя/, а са достатъчни конклудентни действия за това. С решение № 250/11.01.11г. по т.д.№ 535/10г. на ВКС, ІІ т.о. е обявена по реда на чл.291, ал.1, т.1 ГПК за правилна практиката, според която при положение, че възложителят е във фактическа власт на изработеното от изпълнителя съоръжение и същото функционира по предназначение, без да има възражение за недостатъци от страна на възложителя, то следва, че изработеното е прието от последния чрез конклудентни действия. Решение № 181 от 10.02.2016 г. по т. д. № 2079 / 2014 г. на Върховен касационен съд, 1-во тър. отделение. И в други решения, постановени по реда на чл.290 от ГПК /напр. Решение № 138 от 17.10.2011г. на ВКС по т.д. № 728/2010г. на II т.о., ТК, Решение № 42 от 19.04.2010г. на ВКС по т.д. № ***/****г., II т.о., ТК/, ВКС приема, че ако възложителят или негов представител е подписал издадена от изпълнителя фактура за изпълнените СМР по договора между страните или фактурата е отразена в счетоводните регистри на търговското дружество – възложител и възложителят е ползвал правото на приспадане на данъчен кредит, се налага извод, че е налице приемане от възложителя на фактически изпълнените работи, дори и ако не е подписан двустранен приемо-предавателен протокол за извършени СМР.
Съгласно чл.1, ал.4 от Наредба № 3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството /обн. в ДВ бр. 72/2003г./, съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация /приемане/ на строежите. Актовете обр.19 удостоверяват завършването – по вид, количество и стойност на изпълнените СМР, като възложителят, подписвайки актовете, прави и изявление за приемане на работата. Актовете обр.19 съобразно правната си характеристика съставляват частни свидетелстващи документи, които нямат абсолютна доказателствена стойност по отношение на отразените в тях като извършени СМР и съдържанието им подлежи на оспорване /Решение № 566 от 18.11.2008г. на ВКС по т.д. № 300/2008г., I т.о., ТК/, но в случая надлежно оспорване не е извършено, като видно от СТЕ, то сде установява, че теренът е годен за използване по предназначение, като част от констатираните дефекти излизат извън техническото задание на поръчката, а други са непроверими, защото няма как да бъзат сравнени с проект, които отсъства, поради това, че не е бил изготвен. Нещо повече съгласно чл.1, ал.2 от Наредба № 3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството /обн. в ДВ бр. 72/2003г./, актовете и протоколите по тази наредба участниците в строителството удостоверяват спазването на изискванията към строежите по чл.169, ал.1 и ал.2 ЗУТ и имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация /приемане/ на строежите. Дори и извършената работа да не е приета изрично /със съставянето на писмен акт, подписан от възложителя/, достатъчни са конклудентни действия за това. Приемане с конклудентни действия е налице например с подписването на издадена от изпълнителя фактура или с осчетоводяването на такава, включването й в дневника за покупко-продажбите по ДДС и ползването на данъчен кредит. За да се приеме, че работата е приета и за възложителя е възникнало задължение да плати уговореното възнаграждение, извършените строителни работи следва да отговарят на одобрения технически проект или на уговореното между страните, както и на съответните строителни правила и норми съобразно изискванията на разпоредбата на чл.169 ЗУТ /Решение № 48 от 31.03.2011г. на ВКС по т.д. № ***/****г., II т.о., ТК, постановено по реда на чл.290 от ГПК/.
Следователно от всичко дотук изложено, се налага извод, че ответникът е одобрил работата и не може да реализира отговорността на изпълнителя по реда на чл. 265, ал. 1 ЗЗД. /виж Решение № 202 от 27.02.2015 г. на ВКС по т.дело № ****/**** г., ІІ т. о., ТК. Този извод кореспондира и със заявеното от вещото лице, в с.з.,че при този вид СМР-та, след подписавнето на протокола обр.19, който и двете страни не спорят, че са подписали и които е представен по делото, то работа е приета и е извън алгоритъма на процедурата да се изготвят последстващи протоколи какъвто е случая с втория протокол по делото от 11.01.2018 г., на който ответната страна опира възраженията си за некачествено изпълнение. Още повече, че видно от заключението и на приетата по делото експертиза, то се установява, че част от посочените в този втори протокол „недостатъци“ излизат извън предмета на договора и предмета на поръчката, като е самото задание на същата се установи, че е било формулирано прекалено общо, за да може вещото лице обективно да проследи изпълнението на всеки кочпонент при обследване на въпросите на експертизата, което следва да се посочи, че по никакъв начин не компроментира самото заключение на вещото лице, кредитирано от съда, като обективно и безпристрастно изготвено. Нещо повече, самото вещо лице посочва в разпита си, че е възможно и част от констатираните недостатъци да са вследствие на експлоатацията на терена и игрището.
Водим от всичко изложено, съдът намира, че възраженията на ответната страна са напълно оборени от събрания по делото доказателствен материал, като ищецът е провел пълно и главно доказване на тежащите в негова доказателствена тежест факти, поради което и следва да се приема, че заявената искова претенция се явява основателна и като такава следва да бъде уважена, като без основание ответната страна не връща внесената гаранция по договора на изпълнителя по следва да допълни също и при произнасянето си по реда на чл. 298, ал. 4 от ГПК по заявеното от ответника възражение за некачествено изпълнение, което не се установи, нито от експертизата, нито от останалия събран по делото писмен доказателствен материал.
Както по-горе бе посочено, то регламентацията
на договора за изработка се съдържа в разпоредбите на чл. 258
- чл. 269 ЗЗД.
С този договор изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо съгласно
поръчката на другата страна, а последната да заплати възнаграждение. Основните
задължения на изпълнителя-ищец по този
договор се свеждат до: 1/ да изработи нещо съгласно поръчката в срок, без
отклонения от нея и то така, че то да "бъде годно за обикновеното или
предвиденото в договора предназначение" и 2/ да предаде изработеното на
поръчващия. / в този см. Виж Решение на
ПОС по гр.д. 491 по описа за 2016 г. и Решение на ПОС по гр.д.№ 389 по описа за 2018 год /
В случаите на некачествено
изпълнение /работа с недостатъци или отклонение от поръчката/, поръчващия
разполага, освен с правото да развали договора и с особени правни възможности,
по негов избор, установени в чл. 265, ал. 1 ЗЗД, а именно: 1/ да иска поправяне на работата
или 2/ сам да поправи работата за сметка
на изпълнителя или 3/ намаление на възнаграждението /В този смисъл Решение №
157 от 08.11.2010 г. на ВКС по т.дело № 1135/2009 г., ІІ т. о., ТК, постановено
по реда на чл. 290 ГПК
и съставляващо задължителна съдебна практика/.
Отговорността на изпълнителя за недостатъци се погасява в кратки давностни срокове - с изтичане на шест месеца, респективно на пет години при строителни работи, считано от деня на предаване на работата - чл. 265, ал. 3 ЗЗД.
Възможността на поръчващия да реализира правата по чл. 265, ал. 1 ЗЗД е обусловена от приемането на изпълнението на работата по смисъла на чл. 264, ал. 1 ЗЗД и заявяване на възражения относно качеството на изпълнението в сроковете по чл. 264, ал. 2 ЗЗД. В случай, че такива възражения не са направени, се прилага необоримата презумпция по чл. 264, ал. 3 ЗЗД за правилно изпълнена работа.
Приемането на извършената работа обхваща два момента: 1/ фактическото получаване на изработеното от поръчващия и 2/ признанието, че изработеното съответства на поръчаното. В този смисъл приемане има само, когато реалното получаване на изработеното се придружава от изрично или мълчаливо изразено заявление на поръчващия, че счита работата съобразена е договора /т.е., приемането не е само фактическо, но и правно действие/. По делото е безспорно установено, че работата е била приета при подписване на протокола обр. 19, видно и от изложеното по-горе досежно правната същността на протокола. Следва изрично да се отбележи, че законодателят не е въздигнал субективните възможности и познания на поръчващия в критерий при определяне на видимия или скрит характер на недостатъците/отклонението по смисъла на чл. 264, ал. 2 ЗЗД /т.е. те са ирелевантни/. Поради това и следва да се приеме, че ответникът е одобрил работата и не може да реализира отговорността на изпълнителя по реда на чл. 265, ал. 1 ЗЗД. /виж Решение № 202 от 27.02.2015 г. на ВКС по т.дело № ****/**** г., ІІ т. о., ТК, постановено по реда на чл. 290 ГПК и съставляващо задължителна съдебна практика/.
Горната
констатация не се опровергава и от заключението на съдебно-техническата
експретиза, както и от проведения разпит на експерта в съдебно заседание.
Вещото лице е констатирало, че са налице някои недостатъци в изпълнението, но не
и че същите са вменени като изпълнение по заданието, или че не се дължат на
експлоатазията на терена. Следователно наведените възражения от ответника в
този смисъл, се явяват неоснователни / в този смисъл досежно приемането на
работата виж- Определение № 413 от 10.
07. 2009г. на ВКС по т. д. № 735 / 2008г., II т. о. ТК, Определение № 553 от
18. 06. 2013г. на ВКС по т. д. № 869 / 2012г., I т. о. ТК, Определение № 728 от
7. 09. 2016г. на ВКС по т. д. № 2912 / 2015г., II т. о. ТК, Определение № 803
от 27. 10. 2016г. на ВКС по т. д. № 462 / 2008г., I т. о. ТК, и др./.
Тук следва да се посочи, във връзка и с пренедираните от ответната страна възражения доесжно гаранционните срокове по договора, следното относно правната природа на същите -Давностният срок по чл.265, ал.3 ЗЗД е независим от гаранционния срок, предвиден в договора за изработка /ТР № 88 от 28.02.1984г. на ОСГК на ВКС, Решение № 538 от 23.05.2006г. на ВКС по т.д. № 23/2006г., II т.о., ТК, Решение № 586 от 21.06.2007г. на ВКС по т.д. № 227/2007г., ТК, Решение № 13 от 10.09.2010г. на ВКС по т.д. № 242/2009г. , II т.о., ТК, постановено по реда на чл.290 от ГПК/. Отговорността на изпълнителя за недостатъци на изработеното и гаранционната отговорност съществуват и се погасяват независимо една от друга и са различни по съдържание, поради което предприети действия по гаранционната отговорност не прекъсват давностния срок за упражняване на правата по чл.265 ЗЗД. Законът не предвижда и възможност давностният срок да започне да тече след изтичането на гаранционния срок, както и да се прилага гаранционният срок при търсене на общата отговорност за недостатъци. При отговорността по чл.265 ЗЗД изпълнителят отговаря за явни и скрити недостатъци, които са съществували по време на приемане на работата, докато при гаранционната отговорност изпълнителят отговаря и за тези недостатъци, които са се появили в течение на ползването на изработеното през гаранционния срок, с оглед поетото с гаранцията задължение изработеното да съхрани посочените в гаранционното споразумение качества и свойства в определения в гаранцията срок. При наличие на предпоставките заангажиране и на двата вида отговорност, възложителят може да избира кое от правата си да упражни, но не може да търси едновременно удовлетворяване на правата си въз основа и на двата вида. В случая, видно от съдържанието на договора- т.21 на чл.7, вр чл.11 на Договора, където е посочено, как се реализира гаранционната отговорност по договора, то и тази процедура не е била надлежно изпълнена, като в ал.3 на чл.11 отДоговора е посочено, че гаранцията за изпъление на договора в срок от два месеца след датата на приключване на договора. Следователно и при извод за приемане на работата, то съдът намира и тези вързажения на ответната страна за неоснователни, поради което и достигна до извод за основателност на претенцията на ищеца за връщане на процесната гаранция.
С оглед на всичко гореизложено, съдът счита, че предявеният иск е основателен и следва да бъде уважен по основание и пълен размер. За прецизност Пернишкият районен съд следва да посочи че предявеният иск- установителен иск, се отнася до правна сделка, по която и едната страна е ТД/търговско дружество/, тоест относителна търговска сделка и тя касае неплащане на уговорено възнаграждение по реда на чл. 288 от ТЗ вр. с чл. 258 ЗЗД вр. с чл. 266, ал.1 от ЗЗД, което е по-прецизната и пълна правна квалификация на исковата претенция.
По разноските:
Съгласно Тълкувателно решение № 4/2013 г. на ОСГКТ изпълнителната сила
на заповедта за незабавно изпълнение в частта за разноските отпада, ако
вземането е оспорено чрез възражение по реда на чл. 414 ГПК,
и е образувано исково производство по реда на чл. 415, ал.1 ГПК. С решението по установителния иск съдът се произнася по
дължимостта на разноските за заповедното производство - относно размера им,
както и разпределя отговорността за заплащането на тези разноски съобразно с
отхвърлената и уважената част от иска. Съдът в исковото производство се
произнася с осъдителен диспозитив по дължимостта на разноските в заповедното
производство, включително и когато не изменя разноските по издадената заповед
за изпълнение. С оглед изхода на спора
на ищцовото дружество се следват в пълен размер както направените в исковото,
така и в заповедното производство разноски в общ размер от 711, 2 лева,
съобразно представен списък по чл.80 ГПК от процесуалния представител на ищеца,
за реално сторени разноски в производстово.
При изложените мотиви съдът
Р Е Ш И :
ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по реда на чл. 415, ал. 1 от ГПК, че Община П., представлявана от кмета- В.Ц. - Кмет, адрес; гр. П., нл. И.Р.№1 А, дължи на „АСФ Сървисис“- ЕООД, ЕИК: *********, представлявано от Б.Е.Б. – управител, сумата от 1 499,97 лв, представляваща гаранция за изпълнение по Договор № 132/ 25.09.2017г. с предмет: „Основен ремонт на футболно ирище на Алея на спорта, гр.П.“, както и законната лихва върху претенлираната сума, считано от датата на депозиране на заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл.410 от ГПК- 11.02.2019г. по ч гр.д. № ****/**** г. на ПРС, до датата на окончателнот о изплащане на сумата.
ОСЪЖДА Община П., представлява на от кмета- В.Ц. - Кмет, адрес; гр. П., нл. И.Р.№1 А, да заплати на „АСФ Сървисис“- ЕООД, ЕИК: *********, представлявано от Б.Е.Б. – управител, сумата от 711,2 лева на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК, представляваща разноски за исковото и заповедното производство.
След влизане на решението в сила, ч.гр.д № 1026/ 2019г.
по описа на ПРС да се върне на съответния състав, като се приложи заверен
препис от влязлото в сила решение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Пернишкия окръжен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
Вярно с оригинала :С.Г. РАЙОНЕН СЪДИЯ: