Р Е Ш Е Н И Е
№ __________/__________________,гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Варна, Седемнадесети
състав
На пети март две хиляди и деветнадесета
година,
В открито съдебно заседание в следния
състав:
Председател: М. Иванова-Даскалова
Секретар: Оля Йорданова
Като разгледа докладваното от
административния съдия Административно дело №2327 по описа за 2018г., за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.215 от ЗУТ.
Образувано е по
жалба вх.№14335/10.08.2018г. на М.Г.Я. *** против Заповед № 928/13.07.2018г. на
Кмета на Община Аврен, с която на основание чл.57а ал.3 от ЗУТ й е наредено да премахне
поставения от нея преместваем обект „Павилион с тераса“ в УПИ XLVI-356, кв.66 с
идентификатор 04426.100.345 по КККР на КК „Камчия“, в землището на с. Близнаци,
поставен в противоречие с разрешение за поставяне №3/10.04.2018г. издадено от гл. архитект на
община Аврен.
В жалбата се
твърди, че заповедта е неправилна, незаконосъобразна и издадена при съществени
нарушения на процесуалните правила. Оспорват се констатациите на
административният орган за обекта, разположението и характеристиките му. Развити
са доводи, че преместваемия обект е изграден при спазване на всички параметри
на издадените книжа- РП, конструктивно становище. Съоръжението било монтирано
съобразно указанията за поставянето му, без да създава опасност за ползвателите
му. Заповедта била в разрез с принципа за съразмерност в чл. 6 от АПК. Не била
съобразена и целта на закона, а и преди издаването й не били изяснени фактите и
обстоятелствата от значение за случая, както изисква чл.35 от АПК. Това довело
до неяснота на волеизявлението. Претендира се отмяна на Заповедта и присъждане
на направените по делото разноски. В съдебно заседание се явява процесуален
представител, който поддържа жалбата. Излага съображения за порочност на
констативният акт, поради съставянето му от некомпетентни лица. Неправилно в КА
било посочено, че се касае за преместваем обект по чл.56 от ЗУТ, което било
оборено от приетото по делото заключение, че се касае за строеж по смисъла на
ЗУТ. Производството било проведено незаконосъобразно, не по правилата касаещи
строежите, а тези за преместваемите обекти и заповедта била незаконосъобразно
издадена на основание чл.57а ал.3 от ЗУТ. В писмени бележки развива
съображенията, с оглед на които моли жалбата да бъде уважена и отменена
Заповедта. Претендира присъждане на разноските.
Ответникът Кмета
на Община Аврен не изразява становище по жалбата. Представя административната
преписката по издаване на заповедта.
Съдът, след
преценка на събраните по делото доказателства, достигна до следните фактически
установявания и правни изводи:
Жалбата е допустима.
Подадена е в законоустановения срок, от лице, което е адресат на Заповедта,
чиято правна сфера се засяга от нея неблагоприятно. За жалбоподателката е налице
правен интерес и активна легитимация за оспорването. С жалбата е сезиран
териториално и материално компетентния да се произнесе по спора съд.
Разгледана по
същество, жалбата е основателна.
От приетите по
делото писмени доказателства се установява, че проверката е инициирана по повод
депозирана на 03.04.2018г. жалба от група граждани Министъра на околната среда
и водите, Директора на ДНСК-София и др., в която се твърди, че до устието на
река Камчия са поставени незаконно масивни постройки, описват се имотите в
които има изпълнени такива и в които се завършва изграждането на нови обекти,
под които имало разположени основни ВИК комуникации. В жалбата се твърди, че в
резултат на строителството районът бил замърсен, а територията представлявала
буферна зона и резерват. Поискано е да се извършат проверки и да се вземат
необходимите мерки за премахване на незаконното строителство, за обезопасяване и
премахване на металните пристани и др.
По повод на
жалбата на 04.05.2018г. е извършена проверка на място от началника на отдел
„Устройство на територията“ при Община Аврен - арх.П. П. и гл.специалист „Незаконно строителство „ при
Община Аврен – М. Б. . За проверката и установеното на място и по документи е съставен
Констативен акт №11 от
04.05.2018г., в който за строежа /обекта/ е посочено, че в УПИ XLVI-356, кв.66
с идентификатор 04426.100.345 по КККР на КК „Камчия“, в землището на с.
Близнаци е разположен преместваем обект „Павилион с тераса“. За него е описано,
че е обект, който се ползва като заведение за хранене. Представлявал сглобяема
метална конструкция, монтирана върху бетонов фундамент /бетонова площадка/,
затворена със сандвич панели и PVC дограма.
Обособена била външна бетонова площадка, облицована с теракотни плочи, върху
която имало поставени маси към заведението. Обектът бил с приблизителна площ
125 кв.м, електроснабден и водоснабден.
Проверяващите
установили и посочили в протокола М.Г.Я., като възложител /собственик/ съгласно
НА №**/20**г. и като негов строител.
За обекта намерили,
че е издадено разрешение за поставяне № 3/10.04.2018г. от Гл. архитект на
община Аврен на основание чл.56 ал.1 от ЗУТ за срок от 5 години, по силата на НА
№**/20**г. Приложена била конструктивна експертиза, с указания за изпълнението
на обекта, част архитектура - с посочени площи, схема на разположение
–ситуация. Имало издадена от гл. архитект на община Аврен скица за поставяне и
писмо от 23.02.2018г. от РИОСВ-Варна.
Проверяващите
установили и посочили в т.ІV от констативният акт, че обекта бил предвиден да
се състои от закрита търговска зала и открита тераса към нея, които да
обслужват заведението за хранене. На място предвидената външна тераса,
разположена на източната страна на заведението, била закрита и приобщена към
търговската зала и се ползвала като едно общо помещение. Външната тераса била
разположена на южната страна на заведението към реката и представлявала
бетонова площадка, облицована с теракотни плочи върху която били поставени маси
и чадъри, обслужващи заведението. По ситуационната скица на тази южна страна на
зеведението между павилиона и пристана на реката била предвидена озеленена площ
с ширине около 3м., каквато на място не съществувала. На мястото на тази площ
била разположена констатираната бетонова тераса на юг. Проверяващите намерили,
че с извършеното са нарушени чл.56 ал.1 и ал.2 от ЗУТ и е осъществен състава на
чл.57а, ал.1 т.1 от ЗУТ, тъй като поставения преместваем обект „Павилион с
тераса“ е в противоречие с издаденото от гл. архитект на общината разрешение за
поставяне №3/10.04.2018г. В акта е отразено, че с него се образува административно
производство по чл.57а, ал.3 от ЗУТ. Констативният акт №11 от 04.05.2018г. е
подписан от арх. П. и гл. специалист Б. – като лица констатирали нарушението и като
лица присъствали при съставяне на акта. При съставяне на акта е присъствала Д. В.
– специалист УТ в общината, която се е
подписала. На място при проверката и при съставяне на КА не е присъствала
установената като строител и възложител М.Я., което е отразено в КА и
удостоверено с подписите на тримата служители на общината, присъствали при
съставянето му.
Като съобразени
при издаване на констативният акт с него се представят като част от преписката:
Разрешение за поставяне № 3/10.04.2018г. с което на М. Г. Я. се разрешава като
собственик по НА №**/20**г. да постави преместваем обект „Павилион с тераса“ в УПИ
XLVI-356, кв.66 с идентификатор 04426.100.345 по КККР на КК „Камчия“, в
землището на с. Близнаци за срок от 5 години по повод подадено от нея искане на
10.04.2018г. и заплатена такса от 2000лв., съгласно скица №81/08.02.2018г. с
виза за поставяне от 13.02.2018г. Приложени са:
-схема по част архитектура – технически
проект за обекта;
-обяснителна записка към нея за обекта- павилион
с тераса с площ 82,1кв.м;
- ситуация с отстоянието на обекта към
границите на имота с таблица с градоустройствените показатели за имота;
-конструктивна експертиза към схемата за
преместваемия обект – павилион с тераса;
-писмо от 23.02.2018г. от директора на
РИОСВ-Варна с което е съгласувано продължаване дейността на бистро „Камчииски
пристън“ в ПИ 04426.100.345 по КККР на КК „Камчия“, в землището на с.
Близнаци, общ. Аврен за срок определен от Община Аврен съгласно ЗУТ;
-скица №81 от 08.02.2018г. с виза от
13.02.2018г. с указания дадени от гл.арх. на Община Аврен за необходимите
документи, които следва да бъдат представени за издаване на разрешение за
поставяне на преместваем обект за търговия тип
„фургон“;
-скица от 07.02.2018г. за ПИ 04426.100.345
по КККР на КК „Камчия“, в землището на с. Близнаци, общ. Аврен.
Констативен акт
№11 от 04.05.2018г. е изпратен на М.Г.Я. в с. Близнаци с писмо от 20.06.2018г. Писмото
с акта е
получено лично от Я. с писмо с обратна разписка на 25.06.2018г., видно от известието
за доставяне /л.18 от делото/. Тя депозирала писмено възражение до кмета на
община Аврен на 26.06.2018г. В него заявила, че смята да премахне допуснатите
отклонения от издаденото разрешение и е поискано да не бъде издавана заповед за
премахването им, а да бъде удължен срока за привеждането им в съответствие. С
писмо от 11.07.2018г., връчено на Я. *** я уведомил, че възражението й е
разгледано и преценено като неоснователно. по повод заявеното желание от нея да
премахне допуснатите отклонения е уведомена, че ще бъде издадена заповед за
доброволно премахване на преместваемите обекти, за които са съставени КА с
посочен срок за изпълнение.
На 13.07.2018г.
Кмета на Община Аврен възприел констатациите на проверяващите за обекта, собственост
на М.Г.Я., за местонахождението, разположението и характеристиките му, за
издадените във връзка с него книжа, изложени в КА №11/04.05.2018г. След преценка
на обекта по издаденото разрешението за поставяне, конструктивното становище и др.
книжа и изградените на място обекти, направил извода, че са нарушени чл. 56
ал.1 и ал.2 от ЗУТ и чл.57а, ал.1, т.1 от ЗУТ, че обекта „Павилион с тераса“ представлява
преместваем обект, който е поставен в противоречие с издаденото от Гл. архитект
на общината разрешение за поставяне №3/10.04.2018г., поради което на основание
чл.57а , ал.3 издал Заповед №928/13.07.2018г., с която наредил премахването му.
Във връзка с
оплакванията в жалбата, с оглед проверка верността на констатациите за обекта в
КА и в Заповедта по делото е допусната съдебно-техническа експертиза,
изготвеното по която заключение е приета без оспорване от страните. Съдът
кредитира заключението като обективно, основано на специалните знания на вещото
лице, на извършен оглед на място и на приетите по делото доказателства.
Вещото лице
констатира, че обекта за който е издадена заповедта за премахване е разположен
в УПИ XLVI-356, кв.66, представляващ ПИ с идентиф. 04426.100.345 по КККР на КК
„Камчия“, в землището на с. Близнаци. Той представлявал сграда с метална
скелетна конструкция, която е покрита и оградена по фасади Изток , Юг и южния
край на фасада Запад с пенополиуретанови панели. По фасада Север, към металната
скелетна конструкция имало монтирана PVC дограма, като
денивелацията на северния тротоар била преодоляна с 1 бр. стъпало, отразено и в
дограмата по фасада Север. На фасада Запад бил обособен вход с ролетна метална
врата, а за влизане от север били поставени плъзгащи се крила на дограмата.
Помешенията за
кухна, бар, миялно, склад за амбалаж и 2 бр. тоалетни били оградени и покрити с
пенополиуретанови панели и метален скелет с PVC дограма. Помещението за търговска сграда било обособено като пристройка от
източната страна на описаните по-горе помещения. То се носело от метални
колони, върху които били монтирани дъговидни метални покривни ферми с покритие
от поликарбонови покривни плоскости, огънати по цилиндрична повърхнина. По
трите фасади имало монтирана PVC дограма, с по
една врата за всяка фасада.
При огледа на
място експерта установил, че отразената в проекта тераса с площ от 42,1кв.м до
източната фасада на обекта е приобщена към търговската зала чрез остъкляване по
фасадите от север, изток и юг. От север и изток били обособени входни врати,
които не съответствали на проектното решение. Въз основа на установеното на
място и констатираните размери, вещото лице изразява становище, че обекта не е „преместваем“
по смисъла на ЗУТ, тъй като технически не съответствал на описанието дадено на
този вид обекти в т.80 от § 5 от ДР на ЗУТ. Обекта на място не можел да бъде преместван в пространството, без да губи своята
конструктивна цялост и/или възможността да бъде ползван на друго място със
същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от
което е отделен. В случая не се касаело за обект, при поставянето на който или при премахването му да не се изменя трайно субстанцията или начина на ползване на
земята, нито на обекта, върху който се поставя
или от който се отделя. Обектът за който била издадена заповедта и който
съществувал на място експерта описва като образуван от поредица пристройки към
първоначално изградената пристройка с търговско предназначение. Той бил
разположен на бетонна площадка и бил с огромни размери, което правило
невъзможно да бъде вдигнат и преместен от традиционните транспортни средства и
машини, които се използват за местене и вдигане на товари. В съдебно
заседание при изслушване на вещото лице то потвърждава констатациите си и
изразява становище, че от обекта от техническа страна не представлява
преместваем обект, а строеж.
С оглед на тези
установявания и като прецени по отделно и в съвкупност приетите по делото
писмени доказателства, въз основа на приложимите правни разпоредби, като
съобрази разпределението на доказателствената тежест между страните, настоящият
състав достигна до следните изводи:
Оспорената Заповед
№ 928/13.07.2018г. е волеизявление, с което кмета на общината разпорежда
премахване на преместваем обект. В чл. 57а ал.6 от ЗУТ е предвидено, че заповедите
за премахване на обекти по чл.56 и чл.57
от ЗУТ се издава от кмета на общината. В случая се касае за обект в землището
на с. Близнаци, общ. Аврен, с оглед на което Кмета на Община Аврен се явява
компетентният материално и териториално административен орган да постанови
премахването му. Освен, че е издадена от компетентният орган, заповедта
отговаря на изискванията за форма и съдържание. Заповедта е постановена в
писмена форма, с обстоятелствена част, в който са изложени фактическите
съображения и правните основания, въз основа на които е издадена.
Разпоредителната й част е с ясно съдържание, което касае обекта, посочен в
обстоятелствената част. Този извод не можеше да бъде направен от първоначално
представените с преписката две страници на заповедта /л.11-12 от делото/. С оглед
представените едва с писмото от 01.02.2019г. от ответника две страници на Заповед
№ 928/13.07.2018г. /л.131-132 от делото/ е видно, че поради грешка е била
прикачена към първата страница на Заповед № 928/13.07.2018г. втората страница
на друга заповед, касаеща премахване на преместваем обект в съседен имот. Представената
с писмото от 01.02.2019г. и приетата по делото Заповед № 928/13.07.2018г. е от
две страници, между текста на които е налице логическа връзка и
последователност, обекта посочен на стр.2 в диспозитива е идентичен на описания
на стр.1 в обстоятелствената част на акта, поради което той се явява ясно и
непротиворечиво волеизявление и не е налице основание за отмяната му по чл.146
т.1 и т.2 от АПК.
В чл.56 ал.1 от ЗУТ е предвидена възможността върху поземлени имоти да се разполагат
преместваеми обекти за търговски и други обслужващи дейности - павилиони,
кабини, маси, както и други елементи на градското обзавеждане /спирки, пейки,
осветителни тела, съдове за отпадъци, чешми, фонтани, часовници и др./, като за
тях съгласно чл.56 ал.2 от ЗУТ се издава разрешение за поставяне по ред,
установен в наредба на общинския съвет. За разполагане на такива обекти в държавни
и общински имоти, освен разрешение е необходима и схема, одобрена от главния
архитект на общината. Такова разрешение за поставяне на преместваем обект е
представеното с преписката и прието по делото Разрешение №3/10.04.2018г.,
издадено на жалбоподателката. В случая обаче е констатирано от проверяващите, а
и ответника в заповедта е приел, че обектите в имота не са поставени в
съответствие , а в противоречие с това разрешение. Този извод се подкрепя от
доказателствата по делото и от заключението на вещото лице. Верността му не е
оспорена, а призната във възражението, което М.Я. е депозирала след като й е
връчен КА. По делото е доказано, че съществуващият на място обект „Павилиона с
тераса“ в УПИ XLVI-356, кв.66, представляващ ПИ с идентиф. 04426.100.345 по
КККР на КК „Камчия“ не е разположен така, както е било предвидено в описаните
по-горе книжа, въз основа на които е издадено разрешението за разполагането му,
както е по схемата по част архитектура – технически проект за обекта; обяснителната
записка към нея за павилион с тераса с площ 82,1кв.м; ситуацията и т.н. Това
обаче не може да обоснове извода, че издадената заповед за премахването му е
законосъобразна, тъй като описанието на съществуващият на място обект
свидетелства, че той не е преместваем обект, а строеж.
Основателно и
подкрепено от доказателствата и заключението се явява твърдението в жалбата и в
хода по същество от представителя на М.Я., че заповедта е неправилна и
незаконосъобразна. Неправилно и незаконосъобразно в КА извършилите проверка на
място и на документите са намерили, че съществуващият на място обект е
преместваем. Това е обусловило неправилно провеждане на производство и издаване
на акт по чл.57а от ЗУТ за премахване на преместваем обект.
Основателно е
изразеното от вещото лице становище, че от техническа страна обекта в имота, за
който е издадена заповедта не е с характеристиките на преместваем обект. Кои
обекти са преместваеми е дефинирано в §5, т.80 от ДР на ЗУТ: преместваем обект
е този, който е предназначен за увеселителна, търговска или друга обслужваща
дейност, който може след отделянето му от повърхността и от мрежите на
техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи
своята индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със същото
или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е
отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно
субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който
се поставя или от който се отделя. В случая няма спор, че обекта описан в КА и
в Заповедта не може да бъде отделен от повърхността и да бъде преместен, защото
ще загуби своята индивидуализация. Той е трайно прикрепен към земната основа,
тъй като е трайно закрепена метална скелетна конструкция, която е покрита и
оградена с пенополиуретанови панели, с трайно монтирана за конструкцията PVC
дограма, с изпълнено стъпало и врати, със замонолитени метални носещи колони,
върху които са монтирани дъговидни метални покривни ферми с покритие от поликарбонови
покривни плоскости, а откритата тераса
представлява бетонова площадка. Изграждането на тази конструкция,
закрепването на колоните, на дограмата, изливането на бетоновата площадка и
т.н. трайно са изменили субстанцията и начина на ползване на земята в имота под
обекта. Дори само с оглед големината на обекта, който е изпълнен на място се
налага извода, че не е преместваем такъв и не само, че не може да бъде отделен
от терена, без да бъде разрушен, но и не може да бъде преместен в този му вид на
друго място. С оглед на това обекта, за който е предприета проверката и
проведено производството, приключило с издаване на заповедта не е преместваем
обект по смисъла на §5 т.80 от ДР на ЗУТ и за него не е приложима процедурата
по чл.57а от ЗУТ и премахването му неправилно и незаконосъобразно е наредено с акт
по чл.57а от ЗУТ.
Поради това още
след проверката на място като е издаден констативен акт, с който е поставено
начало на производство по чл.57а от ЗУТ е допуснато съществено нарушение на
административно-производствените правила. Следвало е да бъде правилно преценено
какъв е обекта и с оглед характеристиките му на строеж да бъде отпочнато
производство, в което да бъде извършена проверка за законността му и евентуалното
му премахване. В тази връзка се явява
основателно статновището в хода по същество на представителя на
жалбоподателката, че при проверката е следвало да бъдат ангажирани повече от
един специалисти по контрол на строителството в общината, които съгласно чл.223,
ал.2 от ЗУТ са с необходимата компетентност да проверяват законността на
строежите и да предприемат предвидените в ЗУТ действия по констатиране на
незаконно строителство. В случая не са съобразени установените от проверката на
място факти и обстоятелства свързани с характеристиките на съществуващият
обект, а е преценено само налице ли е отклонение при разполагането му от
издаденото разрешение за разполагане на преместваем обект. Това е съществено
нарушение на производствените правила, тъй като не са изяснени и правилно
преценени всички факти и обстоятелства от значението за случая и не е преценено
кое от разписаните в ЗУТ производства следва да бъде проведено по отношение на
съществуващия обект. Нарушението е съществено, защото е обусловило издаването
на незаконосъобразна заповед с която е разпоредено премахване по реда на чл.57а
от ЗУТ на преместваем обект, какъвто не е разположения в имота на
жалбоподателката не е. Налице е основание по чл.146 т.3 и т.4 от АПК за отмяна
на заповедта като неправилна и незаконосъобразна.
С оглед изхода
на спора, своевременно направеното искане за присъждане на разноски от
представителя на жалбоподателката следва да бъде уважено. На основание чл.143
ал.1 от АПК ответната страна Община Аврен следва да бъде осъдена да заплати на М.Я.
сумата от 840лв. за направените от нея разноски, от които 10 лв. заплатена
държавна такса, 450 лв. за възнаграждение за вещо лице и 380 лв. за адвокатско
възнаграждение.
Водим от
горното и на основание чл.172 ал.2 вр. ал.1 от АПК, вр. чл. 213 от ЗУТ, Съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед № 928/13.07.2018г.,
на Кмета на Община Аврен, с която на основание чл. 57а ал.3 от ЗУТ е наредено
на М.Г.Я. *** да премахне поставения от нея преместваем обект „Павилион с
тераса“ в УПИ XLVI-356, кв.66 с идентификатор 04426.100.345 по КККР на КК
„Камчия“, в землището на с. Близнаци.
ОСЪЖДА Община Аврен да
заплати на М.Г.Я. *** с ЕГН ********** сумата от 840/ осемстотин и четиридесет/лева
, представляваща разноски от които 10лв. - държавна такса, 450лв. -
възнаграждение за вещо лице и 380лв. - адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на
касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението до страните пред Върховен
административен съд по реда на глава ХІІ от АПК.
СЪДИЯ: