Решение по дело №429/2023 на Административен съд - Добрич

Р Е Ш Е Н И Е

№ 27/04.01.2024 г., гр.Добрич

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

          ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в открито съдебно заседание на четвърти декември през две хиляди двадесет и трета година в състав:

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ : СИЛВИЯ САНДЕВА

         

          При участието на секретаря ИРЕНА ДИМИТРОВА разгледа  докладваното от председателя адм.д. № 429/2023 г. по описа на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

          Производството по делото е по чл. 118, ал. 1 от КСО. 

          Образувано е по жалба на „Н.“ ЕООД, ЕИК ******, със седалище и адрес на управление : град Добрич, ул. ******, представлявано от управителя Б.М.М., срещу Решение № 30/29.06.2023 г. на директора на ТП на НОИ – Добрич, с което е отхвърлена жалбата му против Разпореждане № РЖ-5-24-01285206/20.12.2022 г. на началник отдел „КПК“ при ТП на НОИ – Добрич за събиране на сумите по Ревизионен акт за начет № РА-5-24-01254336/07.02.2019г. на главен инспектор по осигуряването в ТП на НОИ – Добрич в общ размер на 20 180, 95 лева, от които главница в размер на 15 970, 12 лева и лихви в размер на 4210, 83 лева, начислени към 20.12.2022 г., представляващи причинена щета на бюджета на ДОО от неправомерно изплатена пенсия за изслужено време и старост на лицето А.М.С.за периода 01.01.2017 г. - 31.08.2022 г.

В жалбата се излагат доводи, че решението и потвърденото с него разпореждане са незаконосъобразни, постановени при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. Оспорват се изводите на осигурителните органи, че „Н.“ ЕООД е издало документ с невярно съдържание, с което е причинило щета на ДОО съгласно на чл. 110, ал. 1 от КСО. Твърди се, че ако са налице неправомерно изплатени суми за пенсия, те следва да бъдат възстановени от лицето, което ги е получило, а не от дружеството – осигурител. Счита се, че осигурителният орган е допуснал съществено процесуално нарушение, тъй като не е привлякъл като заинтересовано лице А.М.С.. Не е отговорил и на възраженията на жалбоподателя при постановяване на решението по чл. 117 от КСО. Твърди се, че неправилно и необосновано е прието в оспорените актове, че А.М.С.не е осигурена по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3 от ДР на КСО и не подлежи на задължително осигуряване по чл. 4, ал. 1 от КСО за процесния период 26.03.2015 г. – 24.04.2015 г. Сочи се, че по делото липсват достатъчно данни за влизанията и напусканията на лицето от страната, поради което не може да се твърди категорично, че то не е упражнявало трудова дейност в пълен обем в управляваното от дружеството предприятие. По изложените съображения се иска отмяна на оспорените актове, както и присъждане на сторените разноски по делото.                                                                                        

          Ответникът по делото – директорът на ТП на НОИ - Добрич, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и иска съдът да я отхвърли като неоснователна. Счита, че оспореното решение и потвърденото с него разпореждане по чл. 110, ал. 3 от КСО са правилни и законосъобразни, постановени при спазване на процесуалните правила и материалния закон. Твърди, че осигурителят е издал удостоверение за осигурителен стаж и доход с невярно съдържание (обр. УП - 2) и е подал неверни данни по чл. 5, ал. 4, т. 1 от КСО. С това си поведение е осъществил хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 1 от КСО, поради което правилно е начетен с неправомерно изплатените суми за пенсия на лицето А.М.С..       

          Добричкият административен съд, като взе предвид становищата на страните и след преценка на събраните по делото доказателства, приема за установено следното от фактическа  и правна страна :         

Жалбата e подадена в срок, от легитимирано лице, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, тя е и основателна по следните съображения:

От данните по административната преписка се установява, че със Заявление с вх. № 2113-24-186/09.02.2016 г. в ТП на НОИ – Добрич, подадено на 20.10.2015 г. в Турския осигурителен институт, А.М.С.е поискала отпускане на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст по чл. 68, ал. 1 от КСО. Към заявлението са приложени 3 броя удостоверения обр. УП – 3 и удостоверение обр. УП – 2 с изх. № 01/11.06.2015 г., издадено от „Н.“ ЕООД. 

С Разпореждане № **********/30.03.2016 г. на ръководителя по пенсионно осигуряване при ТП на НОИ - Добрич исканата пенсия е отпусната, считано от 20.10.2015 г. На лицето е признат осигурителен стаж от трета категория труд 16 години 22 месеца 05 дни, от които 15 години 00 месеца 16 дни действителен стаж по смисъла на § 1, ал. 1, т. 12 от ДР на КСО, включващ и осигурителния стаж от „Н.“ ЕООД.            

На 07.07.2022 г. е постъпило искане от отдел „Пенсии“ за удостоверяване на осигурителен стаж и доход на А.М.С.за периода от 26.03.2015 г. до 25.04.2015 г. Със Заповед № ЗР-5-24-01170784/26.07.2022 г.  на директора на ТП на НОИ – Добрич е възложена проверка по разходите на ДОО на осигурителя „Н.“ ЕООД. За резултатите от нея е съставен Констативен протокол № КП-5-24-01195645/15.09.2022 г. Според този протокол при проверката е установено, че лицето е наето на работа с трудов договор от 26.03.2015 г. на длъжност “чистач – хигиенист“. Не е представена заповед за прекратяване на трудовото правоотношение. Подадено е уведомление по чл. 62, ал. 5 от КТ с дата на прекратяване – 26.04.2015 г. Във ведомостите за заплати за м. 03/2015 г. е начислено БТВ 76, 19 лева за 04 дни, а за м. 04/2015 г. – 320, 00 лева за 16 дни. Същите данни са подадени по чл. 5, ал. 4, т. 1 от КСО. Направени са констатации, че лицето е с двойно гражданско – в България и в Турция, и в периода от 01.01.1997 г. до 30.04.2015 г. това е единственият му трудов стаж в страната. С него формира 15 години и 16 дни осигурителен стаж и придобива право на пенсия. Изискани са справки от ОД на МВР – Добрич за преминаванията на А.М.С.през ГКПП на Република България в периода 01.01.2015 г. – 31.05.2015 г. Въз основа на тях са установени няколко влизания и излизания на лицето от страната през този период. Прието е, че предоставените данни са непълни и не могат да удостоверяват по категоричен начин, че А.М.С.се е намирала на територията на Република България в периода от 26.03.2015 г. до 02.04.2015 г. Единствено безспорно е, че е пребивавала в страната на 03.04.2015 г. за около 14 часа. Изложени са доводи, че сключването на трудов договор сам по себе си не е достатъчно основание за възникване на осигуряване. Необходимо е лицето да е упражнявало трудова дейност, за която да подлежи на задължително осигуряване съгласно чл. 10, ал. 1 от КСО. Направен е извод, че А.М.С.не е осигурено лице по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3 от ДР на КСО, реално не е извършвала трудова дейност за времето от 26.03.2015 г. до 21.04.2015 г., тъй като не е била на територията на страната, т.е. осигурителният стаж на лицето през този период е фиктивен и подадените данни по чл. 5, ал. 4, т. 1 от КСО са с невярно съдържание.  

Въз основа на тези констатации контролният орган е издал задължителни предписания № ЗД-1-24-01195650/15.09.2022 г., с които е разпоредил на осигурителя да заличи данните по чл. 5, ал. 4, т. 1 от КСО за А.М.С.за м.03 и м.04.2015 г. 

На основание чл. 99, ал. 1, т. 2, б. „г“ от КСО е издадено разпореждане от 26.09.2022 г., с което е отменено първоначалното разпореждане за отпускане на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст на А.М.С.и вместо него е постановен отказ за отпускане на такава пенсия. Направена е преоценка на осигурителния стаж на лицето, в резултат на която е прието, че времето от 26.03.2015 г. до 25.04.2015 г. не следва за бъде зачетено като трудов/осигурителен стаж. Изключвайки този период, контролният орган е определил, че А.М.С.има придобит осигурителен стаж от трета категория 15 години 11 месеца 06 дни, от които действителен стаж 14 години 11 месеца 17 дни и 11 месеца 19 дни майчинство по 61 ПМС. Направен е извод, че А.М.С.няма право на ЛПОСВ по чл. 68, ал. 3 от КСО, тъй като няма 15 години действителен стаж. С разпореждането е наредено надплатената сума да се събере от осигурителя „Н.“ ЕООД, съставил и издал документите с невярно съдържание. По делото липсват данни за връчване на разпореждането на лицето А.М.С.и за влизането му в сила.       

Със Заповед № ЗР-5-24-01249645/09.12.2022 г. директорът на ТП на НОИ – Добрич е наредил да се извърши частична ревизия по разходите на ДОО на „Н.“ ЕООД. В производство по чл. 110, ал. 1 от КСО контролният орган е издал Ревизионен акт за начет № ЗР-5-24-01254336/20.12.2022 г., в който е констатирано, че са налице неправилно извършени разходи от ДОО в размер на общо 15 970, 12 лева главница и 4210, 83 лева лихви за забава, начислени към 20.12.2022 г. Прието е, че на база на подадените данни по чл. 5, ал. 4, т. 1 от КСО с невярно съдържание неправомерно е отпусната лична пенсия за изслужено време и старост на А.М.С.по вина на осигурителя „Н.“ ЕООД. Установеният начет е определен за периода от 01.01.2017 г. до 31.08.2022 г., като е взето предвид възражението на дружеството за изтекла петгодишна погасителна давност по чл. 115 от КСО.      

Ревизионният акт за начет е връчен на управителя на „Н. ЕООД“ на 03.01.2023 г., видно от известие за доставяне на л. 57 от делото.

В срока по чл. 110, ал. 2 от КСО жалбоподателят е подал Възражение с вх. № 1054-23-1/10.01.2023 г. с искане за отмяна на акта.

Със Заключение с изх. № 1054-24-1≠1/18.01.2023 г. контролният орган е отхвърлил възражението като неоснователно и е потвърдил ревизионния акт за начет. Приел е, че осигурителят не е изложил конкретни твърдения, нито е приложил нови доказателства за влизане и напускане на страната от А.М.С., които да подкрепят тезата, че лицето е пребивавало на територията на страната и следователно е упражнявало трудова дейност.   

На 19.01.2023 г. е издадено Разпореждане № РЖ-5-24-01285206, с което на основание чл. 110, ал. 3 от КСО началникът на отдел „КПК“ при ТП на НОИ – Добрич е разпоредил на „Н.“ ЕООД да внесе сумите по ревизионния акт за начет.      

С Жалба с вх. № 1012-24-45/28.04.2023 г. дружеството е оспорило по административен ред разпореждането за събиране на сумите по РАН. С Решение № 18/12.04.2023 г. директорът на ТП на НОИ – Добрич е приел, че жалбата е просрочена, поради което я е оставил без разглеждане. Решението е обжалвано пред Административен съд – Добрич, който с Определение № 291/12.06.2023 г. го е отменил и е върнал преписката на директора на ТП на НОИ – Добрич за произнасяне по същество, като е приел, че първото надлежно връчване на оспореното разпореждане е осъществено на 22.04.2023 г. и жалбата на „Н.“ ЕООД е депозирана в срок.

С обжалваното в настоящото производство Решение № 30/29.06.2023 г. директорът на ТП на НОИ – Добрич е отхвърлил жалбата срещу разпореждането за събиране на начетените суми, споделяйки изцяло мотивите на контролните органи.                                

Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи :  

Според чл. 110, ал. 1, т. 1 от КСО контролните органи на НОИ съставят на физическите лица или на юридическите лица ревизионни актове за начет за причинените от тях щети на държавното обществено осигуряване от неправилно извършени осигурителни разходи, включително от неправилно удостоверяване на осигурителен стаж или осигурителен доход и от актове на медицинската експертиза, които са отменени, поради нарушаване на нормативните разпоредби при издаването им. В чл. 110, ал. 3 от КСО е предвидено, че за събиране на сумите по ревизионните актове за начет длъжностното лице, на което е възложено ръководството на контрола по разходите на ДОО в съответното поделение на НОИ, издава разпореждания.

Оспореното решение и потвърденото с него разпореждане са издадени от компетентните за това административни органи и в необходимата писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон.

На първо място, за да се приеме, че е нанесена щета за бюджета на ДОО, която да бъде основание за провеждане на производство по чл. 110 от от КСО, следва да се установи, че А.М.С.няма право на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст и получените от нея суми за периода 01.01.2017 г. – 31.08.2022 г. са неправомерно изплатени. В случая контролният орган е отрекъл това право на лицето с твърдението, че няма придобит минимален действителен осигурителен стаж по чл. 68, ал. 3 от КСО. За да стигне до този извод, длъжностното лице е изключило не само спорния осигурителен период при „Н.“ ЕООД, но и периодите на майчинство в размер на 11 месеца 19 дни, като се е позовало на нормата на § 1, ал. 1, т. 12 от ДР на КСО. Настоящият състав на съда не споделя това разбиране на осигурителния орган.       

Съгласно чл. 9, ал. 2, т. 1 и т. 2 от КСО за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски, се зачита времето на платен и неплатен отпуск за отлеждане на дете и за бременност и раждане. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 38, ал. 3, т. 6 от НПОС, която гласи, че за осигурителен стаж се зачита и изчислява времето на отпуските за бременност, раждане и отглеждане на дете в размерите, определени от КТ – изцяло, независимо от от продължителността на работното време.                 

В §  9, ал. 1 от ПЗР на КСО изрично е регламентирано, че времето, което се зачита за трудов стаж и за трудов стаж при пенсиониране, положен до 31 декември 1999 г. съгласно действащите дотогава разпоредби, се признава за осигурителен стаж по този кодекс. Приложимата нормативна разпоредба към датата на ползване на двата отпуска по майчинство е разпоредбата на чл. 80 от ППЗП (отм.), която гласи, че за трудов стаж по смисъла на ЗП се зачита времето, прекарано в законно установения платен и неплатен отпуск, който се признава по КТ, какъвто несъмнено е и отпускът по майчинство. В същия смисъл е и действащата към този момент Инструкция № 2492 за реда и начина за издаване на документи трудов стаж (отм.), съгласно която времето на ползване на отпуск по болест, поради бременност и раждане, платен и неплатен отпуск се зачита за трудов стаж по ЗП (отм.), както и ПМС № 61/28.12.1967 г. за насърчаване на раждаемостта, в чл. 9, ал. 3 на което изрично е записано, че платеният отпуск поради бременност и раждане и неплатеният отпуск за отглеждане на дете се зачитат за трудов стаж по КТ(отм.) и по ЗП (отм).

Следователно и при двата пенсионни режима по отменения ЗП и по сега действащия КСО отпускът по майчинство се зачита за трудов стаж и за трудов стаж при пенсиониране, респективно осигурителен стаж при пенсиониране, поради което липсва правно основание за приложение на § 1, ал. 1, т. 12 от ДР на КСО. Със създаването на тази разпоредба не отпада правото на зачитане на отпуска по майчинство за трудов и осигурителен стаж, поради което неправилно и незаконосъобразно контролният орган и ръководителят по пенсионно осигуряване са отказали да го признаят за такъв. След признаването на периода на майчинство (11 месеца 19 дни) действителният осигурителен стаж на Северинова надвишава 15 години, поради което и с оглед навършената възраст от 68 години и 2 месеца тя е придобила право на пенсия за осигурителен стаж и възраст при условията на чл. 68, ал. 3 от КСО, без оглед на това дали осигурителният стаж от „Н.“ ЕООД е действителен или не.

Като са приели обратното, осигурителните органи са стигнали до незаконосъобразния извод, че неправомерно е отпусната лична пенсия за осигурителен стаж и възраст на лицето и изплатените в негова полза суми съставляват щета за бюджета на ДОО. Безспорно периодите на майчинство са били предмет на разглеждане при постановяване на разпореждането по чл. 99, ал. 1, т. 2, б. „г“ от КСО, с което е отменено първоначалното разпореждане за отпускане на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст и е отказано отпускането на такава, но те са взети предвид и при постановяване на ревизионния акт за начет и разпореждането за събиране на сумите по него, видно от анализа към РАН и мотивираното заключение по чл. 110, ал. 2 от КСО. Правейки собствен анализ и преоценка на осигурителния стаж, контролните органи в производството по чл. 110, ал. 1 от КСО сами са приели, че лицето не отговаря на изискванията на чл. 68, ал. 3 от КСО и разпореждането за отпускане на пенсия следва да бъде отменено като незаконосъобразно, а надвнесените суми - да бъдат събрани от дружеството – осигурител. С тези си действия те са допуснали нарушение на материалния закон, водещо до незаконосъобразност по същество на оспорените актове.       

На второ място, липсват годни основания за квалифициране на подадените данни по чл. 5, ал. 4, т. 1 от КСО за неверни и за изключване на спорния стаж при „Н.“ ЕООД от общия осигурителен стаж на А.М.С..

Съгласно § 1, ал. 1, т. 3 от ДР на КСО „осигурено лице“ е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4 и чл. 4а, ал. 1, и за което са внесени или дължими осигурителни вноски. Според чл. 10, ал. 1 от КСО осигуряването възниква от деня, в който лицата започват да упражняват трудова дейност по чл. 4 или чл. 4а, ал. 1 и за който са внесени или дължими осигурителни вноски и продължава до прекратяването ѝ. Следователно лице, което не е извършвало трудова дейност, не може да има качеството на осигурено лице, независимо от наличието на останалите законови предпоставки.

В случая изводите на осигурителните органи, че реално лицето не е извършвало трудова дейност и не е подлежало на осигуряване по чл. 4, ал. 1, т. 1 от КСО за процесния период от 26.03.2015 г. до 24.04.2015 г., почиват изцяло на предположения, а не на безспорно доказани факти и обстоятелства. В приложените към преписката справки от ОД на МВР – Добрич изрично е посочено, че след 01.01.2007 г. българските граждани се проверяват на ГКПП по метода „преценка на риска“, в резултат на което данните за пътуванията им в АИФ „Граничен контрол“ след тази дата са непълни. Сам контролният орган е признал, че предоставените данни са непълни, което е пречка да се установи по категоричен начин кога фактически лицето е било на територията на Република България. Действително в констативния протокол е прието само, че в резултат на непълните данни не може да се твърди по безспорен начин, че в периода 26.03.2015 г. – 02.04.2015 г. лицето е пребивавало в страната, но това важи със същата сила и за обратния извод. В ревизионното производство административният орган е длъжен при условията на пълно и главно доказване да установи, че са били налице условията за издаване на ревизионния акт за начет и на разпореждането по чл. 110, ал. 3 от КСО, в т.ч., че са нанесени щети на ДОО от неправомерно изплатена пенсия по вина на осигурителя, което в случая не е сторено. Само фактът, че съгласно справките от ОД на МВР – Добрич А.М.С.е влязла в България на 03.04.2015 г. в 01, 23 часа и е излязла на същата дата в 15, 00 часа, не е достатъчен, за да се направи обоснован извод, че тя не е пребивавала в страната и не е упражнявала трудова дейност в „Н.“ ЕООД през целия спорен период. Непълните данни за влизанията и излизанията на лицето през ГКПП и липсата на каквито и да е други доказателства, които да сочат категорично, че то е било извън пределите на страната през процесните месеци, разколебават истинността на отразените в констативния протокол факти и обстоятелства. Ето защо, като са приели, че А.М.С.няма качеството на осигурено лице по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3 от ДР на КСО и осигурителят е подал неверни данни по чл. 5, ал. 4, т. 1 от КСО, респективно е издал удостоверение обр. УП – 2 с невярно съдържание, боравейки с вероятности и догадки, контролните органи са допуснали още едно нарушение, водещо до процесуалната и материалната незаконосъобразност на обжалваните актове.                     

Независимо от всичко, дори и да се приеме, че А.М.С.не е упражнявала трудова дейност и не е подлежала на задължително осигуряване по чл. 4, ал. 1, т. 1 от КСО през спорния период, няма причинена щета за ДОО, която да подлежи на възстановяване от осигурителя, защото лицето има право на пенсия за изслужено време и старост по чл. 68, ал. 3 от КСО, формирайки над 15 години действителен стаж от останалите осигурителни периоди. В този случай единственото, което контролните органи са могли да направят, е да издадат задължителни предписания и да ангажират административнонаказателната отговорност на жалбоподателя за подаване на неверни данни по чл. 5, ал. 4, т. 1 от КСО, но не и да го начетат по реда на чл. 110, ал. 1, т. 1 от КСО. Отговорността по този текст е обективна и се поражда само при наличие на вредоносен резултат, какъвто в случая не е настъпил. Фактът, че към датата на издаване на РАН и разпореждането за събиране на сумите по него първоначалното разпореждане за отпускане на лична пенсия за осигурителен стаж и възраст е отменено и е постановен отказ за отпускане на такава, не променя извода за липса на съществуващ дълг, още повече, че по делото не са представени надлежни доказателства отменителното разпореждане по чл. 99, ал. 1, т. 2, б. „г“ от КСО да е влязло в сила към тази дата.       

При положение че не са налице неправилно извършени разходи на ДОО и основания за връщане на начетените суми поради това, то разпореждането по чл. 110, ал. 3 от КСО и потвърждаващото го решение се явяват неправилни и незаконосъобразни и подлежат на отмяна на основание чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК, без да се разглеждат останалите възражения в жалбата.      

С оглед на изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски по делото в размер на 500 лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение.                               

         Водим от горното, както и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

 

                                                   Р   Е   Ш   И  :

 

         ОТМЕНЯ по жалба на „Н.“ ЕООД, ЕИК ******, със седалище и адрес на управление : град Добрич, ул. ******, представлявано от управителя Б.М.М., Решение № 30/29.06.2023 г. на директора на ТП на НОИ – Добрич и потвърденото с него Разпореждане № РЖ-5-24-01285206/20.12.2022 г. на началник отдел „КПК“ при ТП на НОИ – Добрич за събиране на сумите по Ревизионен акт за начет № РА-5-24-01254336/07.02.2019 г. на главен инспектор по осигуряването в ТП на НОИ – Добрич в общ размер на 20 180, 95 лева.

         ОСЪЖДА ТП на НОИ – Добрич да заплати на „Н.“ ЕООД, ЕИК ******, със седалище и адрес на управление : град Добрич, ул. ******, представлявано от управителя Б.М.М., сумата от 500 (петстотин) лева, представляваща разноски за първата инстанция. 

         РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховния административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

 

                                                    Административен съдия :