Р Е Ш Е Н И Е
№ 155/7.3.2022г.
гр. Пазарджик
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПАЗАРДЖИК, X състав, в открито
съдебно заседание на шестнадесети февруари две хиляди двадесет и втора година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Г. Петров
ЧЛЕНОВЕ: 1.Николай Ингилизов
2. Мария Хубчева
при секретаря Янка Вукева и с участието на прокурора
Албена Кузманова, като разгледа докладваното от съдия Ингилизов касационно
административнонаказателно дело № 1380 по описа на съда за 2021 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 63в от ЗАНН, във връзка с чл. 208 и сл. от АПК и е образувано по касационна жалба на
Директора на АДФИ София, чрез процесуалния представител гл.юрисконсулт Е. Д.-К.,
против Решение № 23/24.11.2021 г. постановено по АНД № 174/2021 г. по описа на
Районен съд гр.Панагюрище.
С
обжалваното решение е отменено наказателно постановление Наказателно
постановление № 11-01-204 от 30.08.2021 г. издадено от Директора на Агенция
Държавна финансова инспекция (АДФИ) гр. София, с което на М.И.В., ЕГН **********,
с адрес ***, за нарушение на чл.17 ал.1 във вр. с чл.20 ал.З т.2 от Закон за
обществените поръчки (в редакцията ДВ бр.80/28.09.20218 г. в сила от 28.09.2018
г.) на основание чл.256 ал.1 от ЗОП е наложена глоба в размер на 815,30 лева.
В
касационната жалба се излагат аргументи за незаконосъобразност на решението,
като се сочи, че неправилно е прието от съда, че не може да се направи извод
спазен ли е срокът по чл.261, ал.1 от ЗОП и се излагат аргументи защо следва да
се приеме, че срокът е спазен. Излагат се аргументи, че описанието на
нарушението е пълно и ясно и не е налице приетото от съда нарушение на чл.42,
т.3 и чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, аргументира се и защо не следва да се приеме
случаят за маловажен по смисъла на чл.28 от ЗАНН> Иска се отмяна на
решението на съда и потвърждаване на обжалваното НП. В съдебно заседание
касационния жалбоподател не се представлява, взема становище, в което иска
отмяна на решението на РС Панагюрище потвърждаване на НП и присъждане на
разноските по делото.
В съдебно
заседание ответникът М.И.В. се явява лично, представлява се от
адв. М., който иска потвърждаване на решението на РС Панагюрище и представя
писмени бележки.
Прокурорът
сочи че обжалваното решение на РС Панагюрище следва да бъде потвърдено като
правилно и законосъобразно.
Административен съд Пазарджик,
като взе предвид събраните доказателства, доводите на страните и посочените
касационни основания, прие за установено следното:
Касационната жалба е подадена
в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата
е неоснователна.
При проверка на обжалваното решение, настоящата инстанция
счита, че същото е валидно и допустимо. Събрани са
достатъчно доказателства, установяващи фактическата обстановка. При
разглеждане на делото първоинстанционният съд не е допуснал съществени
нарушения на процесуалните правила.
С обжалваното
решение е отменено наказателно постановление Наказателно постановление №
11-01-204 от 30.08.2021 г. издадено от Директора на Агенция Държавна финансова
инспекция (АДФИ) гр. София, с което на М.И.В., ЕГН **********, с адрес ***, за
нарушение на чл.17 ал.1 във вр. с чл.20 ал.З т.2 от Закон за обществените
поръчки (в редакцията ДВ бр.80/28.09.20218 г. в сила от 28.09.2018 г.) на основание
чл.256 ал.1 от ЗОП е наложена глоба в размер на 815,30 лева.
Въз основа на събраните по делото писмени и гласни
доказателства, съдът правилно е възприел фактическата обстановка по делото, а
именно :
Дружество „ВиК-П" ЕООД като търговско дружество с блокираща квота
общинско участие в капитала по смисъла на чл.4 т.З от Закона за държавната
финансова инспекция, попадало в обхвата на държавната финасова инспекция. То е
самостоятелно юридическо лице с предмет на дейност: разширение, реконструкция,
поддържане и експлоатация на местните водоизточници, водовземните съоръжения,
довеждащи мрежи и съоръжения, пречиствателни съоръжения, канализационни мрежи и
други. Едноличен собственик на капитала на дружеството е Община Панагюрище.
Същото било учредено през 1998 г. и вписано в търговския регистър при
Пазарджишкия окръжен съд с Решение № 1457/06.07.1998 г. на Пазарджишкия окръжен
съд по фирмено дело № 961/1998 година. Учредено било на основание чл.21"^
ал.1 т.9 от ЗМСМА с Решение № 235 на Общински съвет, гр. Панагюрище, прието на
заседание от 30.06.1998 г. по Протокол № 28.
По смисъла на т.42 на § 2 от ДР на ЗОП, дружество „ВиК-П" ЕООД гр.
Панагюрище било „публично предприятие" предвид упражняваното доминиращо
влияние от Община Панагюрище- публичен възложител и собственик на 100% от
капитала на дружеството. Секторен възложител на основание чл.5 ал.4 т.1 от ЗОП
бил представляващият публичното предприятие, извършващо секторна дейност по
чл.123 от закона, в случая свързана с водоснабдяване.
Съгласно чл.126 ал.1 т.1-3 от ЗОП, дейностите, свързани с водоснабдяване
били: предоставяне или експлоатация на фиксирани мрежи за обществени услуги във
връзка с производството, преноса или разпределението на питейна вода;
снабдяване на^ мрежите по т.1 с питейна вода; производството и търговията на
едро и дребно с питейна вода.
През периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2019 г, „ВиК-П" ЕООД-
Панагюрище било представлявано от управителя М.И.В., който бил и секторен
възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.1 от ЗОП.
През проверявания период, не от управителя на дружеството не били
упълномощавани други длъжностни лица да организират и/или да възлагат
обществени поръчки, по реда на чл.7, ал.1 от ЗОП, или да извършват определени
действия във връзка с обществени поръчки с предмет доставки или услуги, което
било удостоверено от управителя В. с писмо изх. № 707/24.11.2020 г.
В хода на финансовата инспекция при извършената проверка за
законосъобразност на отчетените от дружеството разходи с обект доставки и
услуги по смисъла на ЗОП през 2019 г, било установено, че по счетоводна сметка
602 „Разходи за външни услуги" във „ВиК-П" били осчетоводени разходи
за извършени услуги към „Асарел - Медет" АД- Панагюрище, свързани с пренос
(провеждане) на вода, възлизащи на обща стойност 67 941.86 лв. без ДДС / 81
530.23 лв. с ДДС/. Основание за извършване на разходите бил посочен договор и
анекс, а именно Договор № ДИ-65/24.06.2009 г., сключен между „ВиК - П"
ЕООД- Панагюрище, в качеството на получател и „Асарел - Медет" АД- Панагюрище,
в качеството на водоподавател, с предмет „двете страни се споразумяват да
уредят отношенията по провеждане на питейна вода със съоръжения на „Асарел -
Медет" АД за нуждите на „ВиК - П" ЕООД. Съгласно договора,
водоподавателят „Асарел - Медет" АД се задължавал да проведе месечните
количества питейна вода съгласно изготвени графици за режима за работа; да
уведоми „ВиК- П" ЕООД за възникнали проблеми, водещи до намаление или
прекратяване на водоподаването и да осигури свой представител за ежемесечно отчитане
на проведената подадена вода. С договора получателят „ВиК - П" ЕООД се е
задължил да заплаща разходите за получените количества вода и да осигури свой
представител за ежемесечно отчитане на подадената питейна вода. Цената на
услугата по водопровеждането съгласно т. 5.2 от договора на 1 куб. м е
определена на 0.281 лв. без ДДС, а съгласно т.5.3 от договора заплащането на
разходите се извършвало ежемесечно след подписване на двустранен протокол за
определяне на количеството вода, подадена към „ВиК-П". Срокът на договора
бил 1 година, считано от 10.06.2009 г. С Анекс №6/16.12.2016 г. между страните
бил договорен срок на действие на сключения договор до 31.12.2017 г., както и
бил договорено, че цената на услугата за 1 куб. м. била променена от 0.281 лв.
без ДДС на 0.434 лв. без ДДС, считано от 01.01.2017 г.
Така сключените договор и анекс към него не са действали в периода от
01.01.2019 г. до 31.12.2019 г., но въпреки това дружество „ВиК- П"
продължило да отчита разходи към ,Дсарел - Медет" АД за предоставените му
услуги през 2018 г. и 2019 г. при ценовите условия, договорени в анекса. В
периода от 01.01.2019 г. до 31.12.2019 г., „Асарел - Медет" АД издало на
„ВиК- П" ЕООД 12 бр. фактури, с които били фактурирани разходи за
водопренасяне на вода чрез съоръжения на „Асарел -Медет" за нуждите на
„ВиК-П" ЕООД, с единична цена на услугата за 1 куб. м. пренесена вода от
0.434 лв. без ДДС, което се установявало от Справка изх. № 107/19.02.2021 г. От
последната било установено, че стойността на годишния разход за пренос (провеждане)
на вода за 2019 г. възлизал на 67 941.86 лв. без ДДС или 81 530.23 лв. с ДДС,
както и че първата услуга за проведена питейна вода била отчетена с издаването
на фактура № **********/29.01.2019 г. на стойност 7 205.27 лв. без ДДС или 8
646.32 лв. с ДДС.
Съгласно разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от ЗОП възложителите отговарят за
правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за
резултатите от обществените поръчки, а съгласно разпоредбата на чл. 17, ал. 1
от ЗОП те са длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на
обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Възложителите
прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до
определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност- при
доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 - от 30 000 лв.
до 70 000 лв. без ДДС, съгласно чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП. „ВиК-П" ЕООД
извършило разходи за проведена от „Асарел -Медет" АД, за нуждите на
дружеството, питейна вода през 2019 г. възлизали на обща стойност 67 941.86 лв.
без ДДС, съгласно справка изх. № 107/19.02.2021 г.
Съгласно разпоредбата на чл. 191, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителите могат
да не публикуват обява, а да изпратят покана до определено лице/лица при наличие
на някое от следните основания: възлагането на обществената поръчка на друго
лице е невъзможно, поради наличие на авторски или други права на интелектуална
собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на
административен акт, както и когато естеството на доставката или услугата е
ограничено до точно определен изпълнител по причини, които не се дължат на
възложителя.
В случая е била налице последната хипотеза, естеството на услугата е
ограничено до точно определен изпълнител по причини, които не се дължат на
възложителя, а именно: питейната вода за нуждите на „ВиК-П" ЕООД се
провежда чрез съоръжения- водопровод, собственост на„Асарел-Медет" АД-
Панагюрище.
Съгласно чл. 20, ал. 3 от ЗОП, прилагането на ред за възлагане чрез събиране
на оферти с покана до определени лица е в оперативната самостоятелност на
възложителя, като прилагането на чл. 191, ал. 1 от ЗОП следва да бъде
обосновано и мотивирано от възложителя.
За да възникне основание за прилагане на ред, предвиден в ЗОП, следва ->
задължително да са налице кумулативните изисквания по отношение на обект,
субект и стойност на обществената поръчка. Услугите по пренос на вода, са обект
на обществена поръчка по смисъла на чл. 3, ал.1, т.З от ЗОП. Предоставяните от
„Асарел -Медет" АД, гр. Панагюрище услуги не попадат сред изключенията от
приложното поле съгласно чл. 13 и 15 от ЗОП. Стойността на отчетените за
периода от 01.01.2019 г. до 31.12.2019 г. разходи за предоставените от „Асарел
- Медет" АД, гр. Панагюрище ежемесечни услуги, свързани с водопренасяне
попада в стойностните прагове по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП.
По своето естество и начин на извършване услугите по пренос на вода имат
характер на регулярна услуга, поради което при изчисляване стойността на
обществената поръчка е приложима нормата на чл. 21, ал. 8, т. 1 от ЗОП.
Съгласно цитираната разпоредба, при регулярни обществени поръчки за услуги,
прогнозната стойност се определя на база действителната обща стойност на
поръчките от същия вид, които са възложени през предходните 12 месеца,
коригирана с евентуалните промени в количеството или стойността, които биха
могли да настъпят за период от 12 месеца след възлагането на поръчката. Видно
от справка с изх. № 106/19.02. 2021 г. разходите на дружеството през
предходните 12 месеца, или в периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2018 г. са били
на стойност 63 951.22 без ДДС, като услугите са предоставени от същия доставчик
„Асарел - Медет" АД- Панагюрище.
При това положение „ВиК- П" вместо да приложи редът предвиден в ЗОП, а
именно събиране на оферти чрез облекчен ред - изпращане на покана до точно
определено лице, поръчката е възложена по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП -
чрез директно възлагане, като на ВиК дружеството са предоставени услуги,
свързани с водопренасяне на питейна вода за с. Оборище и с. Поибрене въз основа
на издадени първични счетоводни документи - двустранни протоколи и фактури за
периода от 01.01.2019 г. до 31.12.2019 г. на стойност 67 941.86 лв. без ДДС.
При така установеното било прието, че към 29.01.2019 г. са били налице и
трите предпоставки - обект, субект и стойност, задължаващи М.И.В., в качеството
си на управител на „ВиК-П" ЕООД- Панагюрище и секторен възложител на
обществени поръчки по чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП, да приложи предвидения в
закона ред за възлагане на обществена поръчка за услуга чрез събиране на оферти
с обява или покана до определени лица съгласно чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП.
С оглед на така установените при финансовата инспекция обстоятелства, било
прието че към 29.01.2019 г.- датата на първата фактура, с която било поето
задължение за извършване на разход за услуга за проведена питейна вода със
съоръжения, собственост на „Асарел - Медет" АД гр. Панагюрище, във
„ВиК-П" ЕООД гр. Панагюрище, М.И.В., в качеството си на управител на
„ВиК-П" ЕООД гр. Панагюрище и секторен възложител по смисъла на чл.5 ал.4
т.1 от ЗОП, не бил приложил предвидения в закона ред за възлагане на услуга за
провеждане на питейна вода със съоръжения- собственост на „Асарел - Медет"
АД, при наличие на всички законови предпоставки (обект, субект и стойност).
Вместо това за периода от 01.01.2019 г. до 31.12.2019 г. въз основа на
разходо-оправдателни документи (фактури), издадени от „Асарел - Медет" АД,
гр. Панагюрище, били извършени разходи за проведена питейна вода за нуждите на
„ВиК- П" ЕООД, на обща стойност 67 941.86 лв. без ДДС, без да са събрани
оферти с обява или покана до определени лица, поради което поръчката се явявала
възложена по по-облекчен ред от предвидения в закона, съобразно нейната стойност.
Общата стойност на извършените услуги в размер на 67 941.86 лв. без ДДС,
попадала в стойностните прагове по чл.20 ал.З т.2 от ЗОП, задължаващи
възлагането на обществена поръчка чрез събиране на оферти или покана до
определени лица.
Така констатираното съставлявало нарушение на чл.17, ал. 1, във връзка с
чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП (Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г... приложима редакция ДВ, бр. 80 от 28.09.2018 г., в сила от
28.09.2018 г.).
Мястото на извършване на нарушението било „ВиК-П" ЕООД, гр. Панагюрище
при и по повод изпълнение на служебни задължения.
С оглед на така констатираното против жалбоподателя М.В. бил съставен АУАН
№ 11-01-204/02.03.2021 г. в негово присъствие и в присъствието на свидетел,
след което му бил предявен и връчен срещу подпис. В акта не били вписани
възражения от нарушителя.
В законоустановения тридневен срок, посочен в чл.44, ал.1 от ЗАНН е
постъпило писмено възражение против АУАН, заведено с
вх.№11-01-204/08.03.2021г., което било счетено за неоснователно.
АНО приел, че извършеното нарушение не съставлявало маловажен случай,
поради което на 30.08.2021 г. било издадено обжалваното НП.
В мотивите си съдът е
приел, че е са допуснати съществени процесуални нарушения при описанието на
нарушението, аргументирано е, че не може да се прецени спазен ли е срокът за
съставяне на АУАН по чл.261, ал.1 от ЗОП, аргументирал е, че с промяната на
състава на чл.256, ал.1 от ЗОП е отпаднало основанието да се счита деянието на В.
за административно нарушение и че в случая е приложима разпоредбата на чл.3,
ал.2 от ЗАНН. Посочено е и че в случая би се касаело за маловажен случай на
административно нарушение по смисъла на чл.28 от ЗАНН.
При
така установеното от фактическа страна, районният съд правилно е приел, че е било доказано наличие на основание за приложението на процедура по
чл.17, ал.1 вр. чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП в
приложима редакция ДВ, бр. 80 от 28.09.2018 г., в сила от 28.09.2018 г, но че в
случая е налице основание да се приложи разпоредбата на чл.3, ал.2 от ЗАНН.
Съгласно тази разпоредба ако до влизане в сила на наказателното постановление
последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е
по-благоприятна за нарушителя. Конкретния случай е именно такъв, тъй като
съгласно разпоредбата на чл.256, ал.1 от ЗОП в редакцията от 2016 г.
възложител, който възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в
закона съобразно
нейната стойност, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор –глобата е 1 на
сто от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но
във всички случаи не повече от 10 000 лв. Преди съставяне на АУАН и издаване на
НП обаче тази разпоредба е претърпяла 2 изменения, които се явяват
по-благоприятни за дееца. Съгласно изменение и допълнение с ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.
възложител, който възложи обществена поръчка, като сключи договор или извърши
разходи или поеме задължение за извършване на разходи, с което се достига или
надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 1 или 2, без да приложи
процедура по чл. 18, ал. 1 съобразно стойността на поръчката при наличие на
основания за това, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – от извършения
разход или от поетото задължение за извършване на разход, но не повече от 10
000 лв. Тази разпоредба е по-благоприятна тъй като в нея не се сочи като
нарушение възлагане на поръчка по облекчен ред от този, който се предвижда, а
освен това изрично се сочи приложение на процедурата по чл.18, ал.1 от ЗОП. В
конкретния случай действията на В. са квалифицирани като нарушение на чл.17,
ал.1 вр. чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП в приложима редакция ДВ, бр. 80 от 28.09.2018
г., в сила от 28.09.2018 г, а тази разпоредба не е търпяла изменения. С оглед
на това и следва да се приеме, че действително законодателят приема, че
действия идентични с тези на санкционираното лице не следва вече да се третират
като административно нарушение. Съгласно сега действащата разпоредба на чл.256,
ал.1 от ЗОП в редакция въведена с изменение с ДВ бр.109 от 2019 г. в сила от 01.01.2020 г., възложител, който
възложи обществена поръчка, като сключи договор или извърши разходи или поеме
задължение за извършване на разходи, с което се достига или надвишава
минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 1 или 2, без да приложи процедура по
чл. 18, ал. 1 съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за
това, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с
включен ДДС, а когато няма писмен договор – от извършения разход или от поетото
задължение за извършване на разход, но не повече от 50 000 лв. По отношение и
на тази редакция важи казаното по-горе за нейната благоприятност към действията
на санкционираното лице. Правилно въззивният съд е приел и че действията на В.
не осъществяват и състава на административното нарушение по чл.256, ал.2 от ЗОП
в действащата сега редакция, като изложените аргументи затова напълно се
споделят от настоящия състав и той препраща към тях. С оглед на направения
анализ на разпоредбите на чл.256 от ЗОП се установява, че към момента
констатираните действия на санкционираното лице не се приемат за осъществен
състав на административно нарушение и следователно следва да се приложат
последващите разпоредби на ЗОП на основание чл.3, ал.2 от ЗАНН, тъй като те са
по-благоприятни за дееца. С оглед на това и наложената санкция е
незаконосъобразна тъй като не може да се санкционира лице за нарушение, което
към момента на налагане на санкцията е декриминализирано.
Предвид на това и без значение се явяват останалите възражения в
касационната жалба. За пълнота следва да се посочи обаче, че действително не
може да се приеме за безспорно доказано кога точно е установено нарушението.
Това е така, тъй като проверката е възложена
със Заповед от 29.10.2020 г., спряна е със заповед от 03.12.2020 г. и е
възобновена със заповед от 10.02.2021 г. Не е ясно кога точно са събрани всички
относими към случая доказателства, от които е било възможно да се установи
конкретното нарушение. Същевременно обаче се установява, че от началото на
проверката до съставяне на АУАН е изминал срок по-малък от 6 месеца, поради
което и няма как да се приеме, че срокът по чл.261 от ЗОП не е спазен.
Що се касае до описанието на нарушението, то съдът споделя изложените
аргументи от въззивния съд, тъй като се сочи в АУАН и НП, че нарушението е за
периода от 01.01.2019 г. до 31.12.2019 г., но инкриминираното с първата фактура
плащане от 29.01.2019 г. е на стойност 8646.32 лева, което е под изискуемия от
ЗОП праг. Следвало е да се посочи изрично в АУАН и НП до кой момент е следвало
да се проведе изискуемата от закона процедура и към кой момент и защо се
приема, че е осъществено нарушението. Вместо това се сочи период от една
календарна година и се посочва като дата на нарушението датата на първата
издадена фактура. Такова описание не дава достатъчна яснота на нарушителят
какво се приема като осъществено от него нарушение и въз основа на какви факти.
Що се касае до приложението на чл.28 от ЗАНН към момента на постановяване
на решението на въззивния съд не е била влязла
в законна сила промяната на ЗАНН, с която се въвежда легална дефиниция
на понятието маловажен случай и е нямало как същата да бъде съобразена от съда.
Независимо от това, настоящият съдебен състав споделя аргументите на въззивния
съд за наличие на маловажен случай, които са валидни и с оглед настъпилата
законодателна промяна към момента.
Предвид на соченото,
настоящата инстанция намира, че следва да се потвърди обжалваното решение като
правилно и законосъобразно.
Водим от
гореизложеното и на основание чл.221, ал.2, предл.1 от АПК, Административен съд
Пазарджик, Х състав,
РЕШИ:
ОСТАВЯ в
сила Решение № 23/24.11.2021
г. постановено по АНД № 174/2021 г. по описа на Районен съд гр.Панагюрище.
Решението е окончателно.
Председател:/п/
Членове:
1./п/
2./п/