Р Е Ш Е Н И Е
№ ………/16.11.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд - ХХХІІІ състав в публичното заседание на двадесет и осми октомври две хиляди и
двадесета година, в състав:
Председател:
Мария Ганева
при секретаря Теодора Чавдарова като разгледа докладваното от съдията адм. дело N 449 по описа за
2020 година, за да се
произнесе, взе предвид :
Производството
е по реда на чл.215 от ЗУТ.
Образувано
е по жалба на О.П.К. , ЕГН ********** ,
със съдебен адрес *** , подадена чрез пълномощник- адв. С.Н., срещу заповед № КС -225А-4/31.12.2019
г. на кмета на район „ Аспарухово“ при
Община Варна.
Подателят на жалбата твърди
неспазена форма на заповедта поради
бланкетни мотиви на органа по писменото възражение срещу акта. Релевира се
материална незаконосъобразност с аргумент , че описаният в заповедта обект не е
строеж , а преместваем обект , който не е трайно прикрепен към земята.
Циментовата основа, върху която е поставен , е изградена след 1977 г. , а през
2019 г. е извършен текущ ремонт на
дървената барака, изградена на основание издадено разрешение за строеж №
351/23.08.1977 г. на ГНС-Варна. Твърди се идентичност на местност„
Зеленика „ с посочената в строителното
разрешение от 1977г. м-ст „ Резервоара“.
На изложените основания се
отправя искане за отмяна на атакуваната незаконосъобразна заповед.
В открито съдебно заседание
жалбоподателят не се явява , но се представлява от адв. Н., която поддържа
жалбата на изложените в нея основания. Претендира се присъждане на разноски, включително адв. възнаграждение на
основание чл. 38 от ЗА.
Ответникът по жалбата – кметът на
район“ Аспарухово“ при Община Варна , чрез процесуалния си представител ,
оспорва жалбата. Поддържа писмен отговор с подробно изложена теза за
законосъобразност на оспорената заповед, която
теза е обективирана и в депозирани писмени бележки . Претендира се присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
След съвкупната преценка на
събраните по делото доказателства и въз основа на доводите и възраженията на
страните, съдът намира за установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата изхожда от надлежна страна- адресат на
издадената заповед за премахване , за когото тя създава правно задължение .
Поради тази причина заповедта го засяга неблагоприятно дружеството и обосновава
правен интерес от оспорване.
Потестативното процесуално право на жалба е упражнено срочно в рамките
на преклузивния 14 -дневен срок от
датата на съобщаване на адм. акт , тъй като заповедта е връчена на оспорващия
на 13.01.2020 г. видно от отбелязването
върху заповедта , а на 27.01.2020 г.
жалба е подадена по пощата до териториално компетентния адм. съд по
критериите на чл. 133 от АПК / л. 14/.
В контекста на изложеното жалбата е процесуално
допустима, а разгледана по същество е основателна поради следните съображения
:
Административното производство е
било образувано със съставянето на констативен акт № 12/30.09.2019 г. от
инспектори към дирекция „ Контрол на строителството“ при район „ Аспарухово “
на Община Варна по повод проверка в поземлен имот с ид. 10135.5545.472 по КККР на гр.
Варна. Установен е строеж в противоречие с издадено разрешение за поставяне на преместваем обект и без одобрени инв. проекти и разрешение за строеж,
а именно бетонова основа , върху която е изградена постройка с дървена
конструкция, вертикално обшита с ПДЧ и покрита със скатен покрив. Постройката е
с Г-образна форма , състои се от две помещения с обща застроена площ от 43
кв.м. Строежът е определен като V категория
по чл. 137, ал.1 т. 5, б.“а“ от ЗУТ. Констатациите са онагледени в
съставена окомерна скица / л. 10-13 от
преписката/.
Актът е бил връчен на жалбоподателя , които е подал писмено
възражение с доводи, че обектът не е строеж , а преместваем обект / л. 8/.
Приложено е разрешение за строеж №
351/25.08.1977 г. на ГНС-Варна , според което на Ц.К.Л е разрешено да построи дървена барака без
жилищнобетонови елементи – типов проект № 3 с площ от 18 кв.м. / л. 9/.
Адм. орган е събрал като писмено
доказателство издадено от него разрешение за поставяне на преместваем обект №
АУ050247АС от 29.05.2019 г., сочещо за разрешено на жалбоподателя и на З.Х.К. разполагане на преместваем обект с площ от 30 кв.м. в ПИ с ид. 10135.5545.472
по плана на с.о. „Зеленика“ , гр. Варна съгласно съгласувана скица №
42/04.09.2017 г. на гл. архитект на района / л. 16-17/.
Към адм. преписка е приложена
декларация по § 127 от ЗУТ на жалбоподателя
за дървена постройка от 33 кв.м. в имот № 472 в с. о. „Зеленика“с данни,
че е изпълнена през 2019 г. / л. 14/.
На 31.12.2019 г. кметът на район
„Аспарухово „ при Община Варна е издал
заповед, с която на основание чл. 225а, ал.1 от ЗУТ е разпоредил
премахване на от жалбоподателя на незаконен строеж, описан като постройка с
дървена конструкция и скатен покрив . В
мотивите на този адм. акт се съдържа
правно становище за нетърпимост на строежа, понеже е изпълнен през 2019
г. , следователно са неприложими правилата на § 16 и § 127 от ЗУТ ,няма и
инициирана процедура по § 184, ал.2 от ЗУТ. Изложена е също правна теза за
неоснователност на писмено възражение
на К. срещу акта, тъй като обектът
не може да се отдели от повърхността и да се премести на друго място
.
От неоспореното от страните и
прието от съда като обективно и кореспондиращо с останалия доказателствен
материал заключение на назначената СТЕ , както и от дадените пояснения от
вещото лице в съд. заседание се установява ,че в ПИ с идентификатор №
10135.5545.472 по КККР на гр. Варна до югозападната фасада на едноетажната
жилищна сграда е изградена едноетажна постройка, чиято застроена площ е 43кв.м.
Същата е изградена с Г- образна форма, изпълнена е с дървена конструкция,
външната обшивка е с плоскости с дървесни частици - OSB, а отвътре е с обшивка от гипсокартон. В основата има дървена рамка , към
която са монтирани вертикалните греди на дървената конструкция. Дървената
рамка в една част е положена върху
бетонова площадка, а друга част- върху трошляк и стари тухли. Дървената рамка
не е закрепена към бетоновата основа . Дограмата е дървена. Сградата не е
завършена, предвидена е да се ползва за жилищни нужди. Изграденият обект е
разглобяем, след отделяне от повърхността на земята част от материалите могат
да се сглобят отново - дървена конструкция, плоскости OSB. Няма да се използват обшивките от гипсокартон. При преместване той ще
загуби своята индивидуализация. Премахването на обекта не променя субстанцията
и начина за ползване на земята. Няма изградени стоманобетонни елементи -
основи.
За с.о.
„Зеленика” има влязъл в сила Подробен устройствен план - План за улична
регулация (ПУП - ПУР) одобрен с Решение № 3409 - 7 от Протокол 35 от 22, 23 и
29,06.2004г. на Общински съвет гр. Варна.
За ПИ с идентификатор №10135.5545.472 е
одобрен ПУП - план за застрояване, одобрен със заповед № Га - 178/ 12.12.2008г.
на кмета на район „Аспарухово” при следните показатели: плътност на застрояване
- 25% ;коефициент за интензивност — 0,80 ;височина (кота корниз) < 10м ;
минимална озеленена площ - 55%.
В действащата кадастрална карта
,одобрена със Заповед № РД - 18-73/23.06.2008г. на изп. директор на АГКК , не е
отразен разпореденият за
премахване обект. Разпоредената за премахване постройка е изградена на
мястото за поставяне на преместваем обект по скица №42/04.09.2017г„ но се
различава само по площ, тъй като е по – голяма- 43 кв.м. вместо разрешените 30
кв.м.
Според
вещото лице не може да се установи идентичност на процесния обект по заповедта
и разрешената дървена барака по строително разрешение № 351/1977 г, тъй като
поземленият имот на жалбоподателя към настоящия момент е с неправилна форма, за
разлика от имота , отразен графично в цитираното строително разрешение . В
основите на бараката по разрешението е предвидено да се монтират бетонови
блокчета и да се изпълни бетонова
настилка. Според вещото лице съществуващата на място бетонова основа на постройката не е изпълнена през 2019 г., а
по-рано, но не може да се определи дали това е станало през 1977-1978 г. Площта
на бетоновата основа е 10-12 кв.м.
От
събраните гласни доказателства чрез разпит на К.К. и П.Ш. се установи, че процесният обект се
намира в м-ст „Зелиника“, известна сред притежатели на имота в района с
предходно наименование „Резервоара“. През 2019 г. е извършен ремонт на дървена
барака , която барака е била е построена още през 1978 г. Ремонтът през 2019 г.
е представлявал смяна на покрива и на
изгнили дървени стени, заменени с нови ПДЧ плоскости , закрепени към дървена
рамка, която не е хваната към старата
бетонова основа на бараката от 1978 г.
Съгласно
заповед № 4794/ 25.11.2015 г. кметът на Община Варна е делегирал на основание пар.1 т.ал.3 от ЗУТ
на районните кметове правомощия, сред
които и по издаване на заповеди по
чл.225а от ЗУТ за строежи от ІV до VІ
категория/ л. 5 от преписката/.
Изложената фактическа
установеност налага следните правни изводи:
Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината
или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на
строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2.
Според § 1, ал.3 от ДР на ЗУТ
кметът на общината може да предостави
свои функции по този закон на
заместниците си, на главния архитект на общината и на други длъжностни
лица от общинската /районната /
администрация.
В конкретния случай процесната
заповед изхожда от кмета на район „ Аспарухово „ , на който надлежно предвид
законово учредена делегация / § 1 ал.3 от ЗУТ/ и нарочно издадена кметска
заповед № 4794/25.11.2015 г. е прехвърлено
публичното право по издаване на заповеди за премахване на незаконни
строежи от ІV до VІ категория.
В този контекст е налице териториална , материална компетентност и
такава по степен на автора на оспорения индивидуален адм. акт.
Съдебният орган намира, че
заповедта е издадена при спазване на изискванията за форма на адм. акт. Същата
е обективирана в предписаната от закона писмена форма . В разпоредителната част
на заповедта се съдържа конкретизация на незаконния строеж, който следва да се
премахне , адресати на задължението за доброволно премахване. Посочен е срок за
изпълнение на това задължение и е дадено указание, че при липсата на такова ще
се пристъпи към принудително изпълнение.
Липсата на обстойно според
критериите на жалбоподателя обсъждане на писменото му възражение от органа не може да се приравни на отсъствие
на подобно обсъждане , а освен това
оплакването касае неизпълнение на процесуално задължение от органа по чл. 35 от АПК , поради което неспазването му има отношение към съблюдаването на
административнопориздводствените правила, а не към изискванията за форма на
адм. акт.
По проверка за спазване на
разписаната адм. процедура при издаване на атакуваната заповед съдът се
съобрази с разпоредбата на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, съгласно която заповедта за
премахване се предхожда от съставянето на констативен акт , който трябва да се
връчи на заин. лица , които могат да подадат писмени възражения срещу него . В
конкретния случай това изискване е спазено поради връчване на акта на
жалбоподателя и именно поради спазване на това нормативно изискване К. е могъл
да упражни процесуалното право на писмено възражение срещу акта , което възражение е било разгледано от органа при
постановяване на административния акт .
В обобщение не са налице
допуснати съществени процесуални нарушения.
При изследване материалната
законосъобразност на атакувания адм. акт по аргумент на чл. 170, ал.1 от АПК,
субсидиарно приложим на основание 219, ал.3 от ЗУТ , съдът следва да провери
съществуването на фактическото основание , обосноваващо взетото решение от
ответника по правния спор- незаконен строеж.
Според новелата на чл. 148 от ЗУТ
строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон .
Правният спор между страните е
дали разпореденият за премахване обект – „ постройка с дървена конструкция и скатен покрив“ е строеж
или преместваем обект. Легално определение за преместваем обект е дадено в пар.
5, т. 80 от ЗУТ. Това е обект, предназначен за увеселителна, търговска или
друга обслужваща дейност, който може след отделянето му от повърхността и от
мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без
да губи своята индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със
същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от
което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно
субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който
се поставя или от който се отделя.
С допустимо доказателствено
средство- експертиза , чието заключение не бе оспорено и от двете страни , се
установи , че процесната постройка не е
трайно закрепена към земята- няма стоманобетонови основа , в долната си част е
дървена рамка , към която вертикално са монтирани греди, между които са
поставени дървени плоскости . Рамката лежи върху бетонова основа и отпадъци от
стари тухли без да е захваната за бетона със скоби или по друг начин . Именно
поради този начин на изпълнение на обекта той може да се постави или премахване без трайно да се променя начина на
ползване на земята, каквото нормативно условие задава законодателя .
Обектът отговаря и на другото
законово изискване за преместваем обект-
да може да бъде преместен в пространството с възможност да бъде
използван със същото или друго подобно
предназначение . Обектът е дървена конструкция , обшита с плоскости отвън и с
гипсокартон отвътре. Страните не оспориха
становището на вещото лице , че
обектът може да се разглоби и да
се сглоби отново. Подобен извод съдът кредитира, защото предмет на заповедта е
обект, който е дървена рамка с вертикално монтирани с винтове греди, към които
са закрепени дървени плоскости.Такъв начин на изпълнение предполага техническа
възможност обектът да се разглоби и сглоби отново.
Допълнителен аргумент за
изложеното правно становище на съда е установеният по делото факт, че процесният обект е разположен на
мястото , където ответникът е разрешил поставяне на преместваем обект в имота .
Съобразно изложените данни за
технически характеристики на обекта се
налага извод , че същият не е строеж по дефиницията на § 5, т. 38 от ЗУТ,
защото не е надземна, полуподземна , подземна сграда, надстройка , пристройка ,
не представлява укрепителна или възстановителна работа , консервация, реставрация, реконструкция на , както и техни
основни ремонти , реконструкции или
преустройства .
Съдът не може да преописва или
преквалифицира разпореденият за премахване строеж / решение по адм. дело №
4183/2019г. на ВАС/ и поради тази причина в конкретния случай не може да се
изследва законността на констатираната в имота на жалбоподателя бетонова основа
, а освен това същата не представлява строеж според нормативно зададените
критерии на това правно понятие в § 5, т. 38 от ЗУТ.
В обобщение издадената заповед от
ответника подлежи на отмяна заради
нейната материална незаконосъобразност. Потестативното публично право по чл.225а от ЗУТ е упражнено от ответника
при отсъствие на елемент от неговия
фактически състав – разпореденият за премахване обект не е строеж .
С оглед изхода на правния спор
съдът следва да удовлетвори своевременно направеното искане на жалбоподателя за
присъждане на съдебно-деловодни разноски. Оспорващото лице се представлява в
процеса от адв. С.Н., която е оказала на К. безплатна правна помощ предвид
представен писмен договор от 17.01.2020 г. / л. 135/. Съгласно правилото на чл.
38, ал.2 от ЗА в случаите на безплатна правна помощ ако
в съответното производство насрещната страна е осъдена за разноски, адвокатът
или адвокатът от Европейския съюз има право на адвокатско възнаграждение като съдът
определя възнаграждението в размер не по-нисък от предвидения в наредбата по чл.
36, ал. 2 и осъжда другата страна да го заплати. В тази връзка
Община Варна следва да възстанови на жалбоподателя платена такса от 10 лв. ,
внесен депозит за СТЕ от 350 лв. и адв. хонорар от 600 лв.
Мотивиран от горното, съдът на основание чл. 172, ал.1 АПК, вр. с чл.
213 ЗУТ,
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ заповед № КС -225А-4/31.12.2019
г. на кмета на район „ Аспарухово“ при
Община Варна, с която на основание чл.225а от ЗУТ е разпоредено премахване на незаконен строеж
– „ постройка с дървена конструкция и скатен покрив „ в поземлен имот с
идентификатор 10135.5545.472 по КККР на гр. Варна.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на О.П. К. ***. „Зеленика“ ,
поземлен имот № 472 , ЕГН ********** сумата от 960 лв. представляваща разноски по водене на
делото.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от датата на неговото съобщаване на
страните.
Административен
съдия :