Решение по дело №375/2021 на Административен съд - Варна

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№………………………….. 2021 година,

 

гр. ВАРНА

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр. Варна, ХХХІІ-ри състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГЕРГАНА СТОЯНОВА

 

В съдебно заседание, проведено на 01.12.2021 г., при участието на секретаря Камелия Александрова, изслуша докладваното от председателя административно дело № 375/2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

 

Инициирано е по жалба на Община Варна против Решение 08.02.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда“ /ОПОС/, с което, на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, на Община Варна, като бенефициент, е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор № РД16020254ВН/16.09.2016 г. с изпълнител Обединение „Ален мак 2016“ ДЗЗД, на стойност 2 837 000 лева без ДДС, в размер на 133 268,08 лева.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението за определяне на финансова корекция поради постановяването му при съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон. Оспорва се определената финансова корекция по основание и по размер. Твърди се, че при подготовката на документацията възложителят – Община Варна, спазвайки разпоредбите на ЗОП /отм./ и след извършен анализ относно спецификата и предмета на поръчката, е поставил напълно допустими критерии, свързани с предмета на поръчката, която съдържа достатъчно информация за участниците относно правилата, по които ще бъдат оценени, както и да бъде оценено нивото на изпълнение с обективно сравними характеристики.

Аргументира се, че не е налице констатираното ограничително изискване спрямо техническите възможности на участниците – да докажат минимум едно изпълнено строителство или строителство – пълен инженеринг, еднакво или сходно с предмета на обществената поръчка, изпълнено през последните 5 години. Счита се, че същото е изцяло съобразено с предмета на поръчката и не може да бъде определено като ограничаващо изискване в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./. Навеждат се доводи, че след като изпълнението на строежите, за които специалният закон /ЗУТ/ предвижда съставяне на актове за въвеждане в експлоатация, се доказва с тези актове, то за изпълнено строителство следва да се счита именно това, което е въведено в експлоатация, с изключение на строежите, за които законът не предвижда такова.

Изразява се несъгласие с квалифицираното като нарушение  изискване на възложителя: „Участниците да имат регистрация в Централния професионален регистър на строителя за строежи четвърта група, втора категория, съгласно изискванията на ЗКС и ЗУТ.

Ако участникът в процедурата е чуждестранно ФЛ или ЮЛ да има регистрация в професионални или търговски регистри на държавата, в която е установен, или да декларира или удостовери за наличието на такава регистрация от компетентните органи, съгласно националния му закон и поставената забележка: В случай, че участникът участва като обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности.“

Според жалбоподателя цитираното изискване е изцяло съобразено с разпоредбите на Закона за камарата на строителите /ЗКС/, като неправилно в решението си УО на ОПОС не е взел предвид разписаното ограничение в чл. 3, ал. 4 от ЗКС, а именно, че от създаването на обединението не се допускат участници в него, които не са регистрирани за съответната група и категория, да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по обекта/строежа, за който  същото е създадено.

 Не е взет предвид и фактът, че няма нито един участник, който да е отстранен на цитираното основание и определено от УО на ОПОС като ограничително условие по процедурата.

Посочва се, че поставеното изискване от възложителя при участие на обединения всеки участник в обединението, който ще изпълнява строителни дейности да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ за строежи четвърта група, втора категория, съгласно изискванията на ЗКС и ЗУТ по никакъв начин не може да се определи като ограничаващо и в нарушение на чл. 25, ал. 2 от ЗОП /отм./, както и че са нарушени правилата на чл. 2 от ЗОП /отм./.

Твърди  се неприложимост на визираната от УО на ОПОС разпоредба на чл. 3, ал. 3 от ЗКС по отношение на обединения, създавани с цел участие и изпълнение на обществени поръчки. Изтъква се, че по аргумент от чл. 3, ал. 4 от ЗКС, ако един от участниците в обединението не притежава регистрация в ЦПРС, той няма право да извършва самостоятелно строителни дейности. Направен е извод,   че ако в процедура за строителство по ЗОП участва обединение, в което едно от лицата няма регистрация в ЦПРС, същото това лице няма право самостоятелно да изпълнява дейности по предмета на поръчката.

По отношение на констатираното нарушение „незаконосъобразна методика за оценка на офертите“ жалбоподателят счита, че е спазено изискването, което задължава възложителите да определят методика за оценка по всеки показател, която да включва допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценката му в предварително определени граници.

Твърди се, че методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа обяснения на термините по всички показатели. Преценката по тези показатели е оставена на оперативната самостоятелност на отделен член на оценъчната комисия, но същевременно очертава стъпките на оценяване на офертите в зависимост от съответните предложения на участниците, а именно дали те отговарят в най-пълна степен на изискванията на възложителя. Сочи се, че същите нямат математически израз и не биха могли да се вместят в математически алгоритъм, за да се получи конкретният брой точки, т.е. законодателят е оставил възможност възложителят да въведе показатели, при които тази преценка се извършва от помощния орган на възложителя съобразно компетентността на неговите членове по експертна мотивирана оценка. Аргументира се, че възложителят е определил максимално точно и ясно – с конкретни цифри и словом начина, по който техническите предложения на участниците ще бъдат оценявани по всеки един от съответните елементи от втората характеристика, с което счита,  че е извел ясни указания и към участниците и към комисията.

Изтъква се, че точките, които биха получили участниците, се базират на експертните констатации на членовете на комисията относно реални фактически положения в подадените оферти за посочване в протокола на резултатите от разглеждането и оценяването и относими мотиви към определянето на оценките по всеки показател, което обезпечава възможността за извършване на контрол върху дейността на оценъчната комисия. Твърди се, че възложителят изцяло се е съобразил с нормата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм./ и е посочил показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател.

Жалбоподателят счита констатацията на УО на ОПОС, че е извършено нарушение при отстраняването на участника в процедурата Обединение „Златните 2016“, за неправилна. Изтъква,  че този участник не отговаря на минималните изисквания на възложителя и правилно и законосъобразно оценителната комисия го е отстранила от по-нататъшно участие - Обединение „Златните 2016“ не отговаря на поставеното изискване в раздел III.2.3) „Технически възможности“ от Обявлението и т. 2.1.6.1. от документацията за участие, одобрени с Решение № 5278/18.12.2015 г. за откриване и Решение № 5403/29.12.2015 г. за промяна на Кмета на Община Варна, участниците в процедурата „да имат минимум едно изпълнено строителство, еднакво или сходно с предмета на обществената поръчка, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на оферти“. Под  еднакво или сходно с предмета на обществената поръчка възложителят е дефинирал  „ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация на преносни/разпределителни проводи/мрежи и/или съоръжения и/или устройства към тях в областта на водоснабдяването и/или канализацията“.

Като доказателство за извършените строителства участникът е приложил 3 /три/ броя удостоверения за добро изпълнение, издадени от Община Стара Загора на Обединение „Воден Проект Стара Загора“, с които се удостоверява извършването на дейностите по договорите между Община Стара Загора и обединението, в което членува „Инфраструктурно строителство“ ЕАД - съдружник и в участника Обединение „Златните 2016“. Макар да са посочени стойностите на разплатените СМР, дата на започване и дата на завършване, място на изпълнение, според жалбоподателя/възложител съдържанието на референциите не показва точно и ясно партньорите в обединението какви точно дейности са извършвали по договорите, поради което комисията не може да прецени „Инфраструктурно строителство“ ЕАД еднозначно какви дейности по строителството е извършвало. Посочва се още и че не са представени никакви допълнителни доказателства, от които да е видно какъв вид точно дейности е изпълнило дружеството, какъв е бил неговият дял от изпълнението на посочения обект или други документи, които да докажат, че участникът отговаря на условията на Възложителя.

Впоследствие  представените допълнителни документи били с общо съдържание, без да се посочват конкретни дейности по извършените строително-монтажни работи от „Инфраструктурно строителство“ ЕАД, поради което комисията не може да извърши преценка дали този участник отговаря на минималните изисквания на възложителя за изпълнение на обществената поръчка.

Изразява се несъгласие и с извода на УО на ОПОС, че описаните нарушения представляват нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1260/1999 /отм./. Твърди се, че възложителят не е допуснал нарушения на процедурата по ЗОП /отм./, мотивиращи определяне на финансова корекция, като липсва каквато и да е нанесена вреда за общия бюджет на ЕС и следователно липсва нередност, която да обуслови налагането на финансови корекции. Изтъква се, че в случай, че се докаже нарушение на ЗОП /отм./, УО на ОПОС не е доказал нанесена вреда на средствата на ЕСИФ.

Въз основа на изложеното е формирано искане за отмяна на решението за определяне на финансова корекция.

Ответникът – Ръководителят на УО на ОПОС, в депозирано чрез процесуален представител писмо с.д. 17402/25.11.2021 г.  оспорва жалбата, счита я за неоснователна  и моли за отхвърлянето й. Твърди законосъобразност на оспореното решение, като изтъква обширни доводи в този смисъл. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в полза на Министерството на околната среда и водите съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК.

Съдът, като съобрази доводите на страните, доказателствата по делото и относимите правни норми приема следното:

Жалбата е депозирана от активно легитимирана страна, в рамките на законоустановения срок и пред надлежния съд, поради което е допустима.

Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Фактите по случая са следните:

Между Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ и Община Варна е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ № Д-34-27/26.07.2016 г. за изпълнение на проект № BG16M10P002-1.005-0006 „Подготовка и изпълнение на проект за развитие на инфраструктурата за отпадъчни води в агломерация к.к. „Златни пясъци“, община Варна“.

В изпълнение на договора за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ с Решение № 5278/18.12.2015 г. на Кмета на Община Варна е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг – частично изграждане, реконструкция/рехабилитация на канализационна мрежа в СО „Ален мак“ гр. Варна“, приключила със сключване на Договор № РД16020254ВН/16.09.2016 г. с класирания на първо място и избран за изпълнител участник Обединение „Ален мак 2016“ ДЗЗД на стойност 2 837 000 лева без ДДС.

При осъществен контрол във връзка с проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, воден в Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите – УО по ОПОС 2014-2020 г., е регистриран сигнал за нередност № 522, в който се съдържат изводи за установени нередности, допуснати от бенефициента по 4 броя установени нарушения:

1.                 по чл. 2, ал. 1, т. 3 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./ – ограничителен критерий за подбор във връзка с поставения от възложителя критерий за подбор по отношение техническите възможности на участниците, строителството да е въведено в експлоатация;

2.                 по чл. 2, ал. 1, т. 3 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./ – ограничителен критерий за подбор във връзка с поставения от възложителя критерий за подбор по отношение техническите възможности на участниците, всеки член на обединението, извършващ СМР, да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория;

3.                 по чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 28а, ал. 3 от ЗОП /отм./ – незаконосъобразна методика за оценка на офертите;

4.                 по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм./ – неоснователно отстранен участник.

Нарушенията са дефинирани като „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския Парламент и на Съвета, тъй като е прието, че същите произтичат от осъществени действия на бенефициента Община Варна, явяваща се икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 27 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, нарушени са конкретни национални норми, свързани с правото на Европейския съюз в областта на възлагане на обществените поръчки, и имат или биха могли да имат за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

С писмо изх. № 1-005-0006-4-294/22.12.2020 г., въведено в ИСУН 2020 на 22.12.2020 г. /кореспонденция рег. №. BG16M1ОP002-1.005-0006-C02-M198/, бенефициентът Община Варна е уведомен за констатираните нарушения, техния финансов ефект,   основанието и размера на предложената финансова корекция в резултат от осъществена проверка относно законосъобразността на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг – частично изграждане, реконструкция, рехабилитация на канализационна мрежа в СО „Ален мак“, гр. Варна“, възложена чрез открита процедура с УНП в РОП 00081-2015-0082, по сключения Договор № РД 16020254ВН/16.09.2016 г. с изпълнител Обединение „Ален мак“, като му е предоставен срок за излагане на възражения и представяне на доказателства.

По отношение на нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 3 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./ – ограничителен критерий за подбор във връзка с поставения от възложителя критерий за подбор по отношение техническите възможности на участниците, строителството да е въведено в експлоатация, е установено следното:

Съгласно раздел III.2.3. от обявлението за обществената поръчка и т. 2.1.6.1. от документацията участниците следва да имат минимум едно изпълнено строителство или строителство – пълен инженеринг, еднакво или сходно с предмета на обществена поръчка, като е указано, че за изпълнено строителство се счита такова, въведено в експлоатация. Съответствието с критерия за подбор се доказва с попълнен списък на строителството по образец № 12 на възложителя, изпълнено в последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, придружено от посочване на публичните регистри, в които се съдържа информация за актовете за въвеждане на строежите в експлоатация, данни за компетентните органи, които са издали тези актове, стойността, датата на приключване на изпълнението, мястото и вида на строителството или удостоверения за добро изпълнение/копия на документи, удостоверяващи изпълнението.

УО на ОПОС посочва, че по аргумент от чл. 177, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ издаването на разрешение за ползване/удостоверение за въвеждане в експлоатация не зависи от волята на строителя, а отсъствието му не доказва липсата на качествено изпълнение на строителството. Участието на строителя в строителния процес приключва със съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /Приложение № 15/, с който се извършва предаването на строежа и строителната документация и строителната документация от строителя на възложителя съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Заключено е, че изискването строителството да е въведено в експлоатация не е в пряка връзка с възможностите на изпълнителя да изпълни качествено и в срок предмета на договора и следователно не може да бъде използвано за доказване на техническите възможности на участниците, поради което същото необосновано ограничава участието на лица в процедурата.

Във връзка с нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 3 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./ – ограничителен критерий за подбор във връзка с поставения от възложителя критерий за подбор по отношение техническите възможности на участниците, всеки член на обединението, извършващ СМР, да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория, УО на ОПОС е констатирал следното:

Съгласно раздел III.2.1. от обявлението за обществената поръчка и т. 2.1.5.1. от документацията участникът следва да има регистрация в ЦПРС за строежи четвърта група, втора категория. Ако участникът участва като обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности. Изискването се доказва с копие на валидно удостоверение и талон за вписване в ЦПРС, което се представя от всеки член в обединението, който ще извършва строителни дейности.

Според УО на ОПОС така въведеното изискване всеки член на обединението, извършващ СМР, да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория, необосновано ограничава възможностите за участие на субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право, на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС, да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. При извършен анализ на работата на комисията, назначена от възложителя Община Варна, е установено, че същата е приложила изискването на възложителя по начина, посочен по-горе. Направен е извод, че цитираното изискване необосновано ограничава участието на лица в процедурата.

По отношение на нарушението по чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 28а, ал. 3 от ЗОП /отм./ – незаконосъобразна методика за оценка на офертите е прието следното:

Съгласно обявлението и документацията за поръчката критерият за възлагане е „икономически най-изгодната оферта“ с показатели „Техническо предложение“ с относителна тежест 60 % и „Предлагана цена“ с относителна тежест 40 %. Показател „Техническо предложение“ включва 4 подпоказателя: ТПИ1 Обосновка на проектантската задача с тегловен коефициент – 5 %, ТПИ2 Методология за решаване на проектантската задача с тегловен коефициент – 5 %, ТПИ3 Стратегия за изпълнение и управление на риска с тегловен коефициент – 30 % и ТПИ4 Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР с тегловен коефициент – 20 %.

За присъждането на точки по подпоказател ТПИ1 Обосновка на проектантската задача са предвидени три нива на оценка от 1, 3 или 5 точки в зависимост от наличието или липсата на всеобхватно описание на спецификите и целите на конкретната задача, както и на конкретизирани специфики на съдържанието на конкретния проект и процеса на изработване, съгласуване и одобряване на проекта. Според УО на ОПОС не са предоставени указания в кои случаи описанието на спецификите и целите е всеобхватно и в кои – не, както и в кои случаи спецификите и процеса по изработване, съгласуване и одобряване на проекта са конкретизирани, като предвид липсата на единна база за сравнение на предлаганата обосновка на проектирането, комисията ще оценява различни по своята същност предложения, съответно нееднакви надграждащи елементи, водещи до различно качество на изпълнението.

По подпоказател ТПИ2 Методология за решаване на проектантската задача максимумът от 5 точки се присъжда при детайлно описани етапи на изпълнение на задачата и описани дейности на всеки един етап от изпълнението на проектантската задача с обосновка на тяхната последователност и взаимовръзка, и предложени и обосновани методи за изпълнение, организация и управление, с които участникът доказва възможността си за бързо, качествено и ефективно изпълнение на проектантската задача, а по-малък брой точки – съответно 1 и 3 точки, в случай, че не са налице всички посочени елементи. Констатирано е, че за изброените компоненти на оценка – дейности, етапи и методи, няма предварителна информация за съдържанието, вида и броя им, което предполага получаване на оферти с предложени описания с разнороден характер, вид и брой.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  Следователно, нито на комисията, нито на участниците е известно какви следва да са предложенията, за да се счете, че включват от една страна – относими дейности, етапи и методи за изпълнение, организация и управление, и от друга страна – допускат сравнение и оценка, за да се присъдят обективно точките от методиката.

Относно подпоказател ТПИ3 Стратегия за изпълнение и управление на риска е установено, че освен описанието в детайли на начин на изпълнение на поръчката, последователност, срокове, технологии, механизация и координация, за което се присъжда минимумът от 10 точки, са посочени надграждащи елементи, състоящи се в предлагането на 2 или повече различни мерки за предотвратяване на настъпването и/или минимизиране, и/или елиминиране на последиците за всеки един от рисковете, идентифицирани от възложителя, и на дейности за контрол и мониторинг, при наличието на които се присъждат 20 или 30 точки. Отбелязано е, че възложителят е дефинирал не конкретни рискове, а групи рискове, както и че не е посочил критериите, по които ще се оценява относимостта на предложените от отделните участници конкретни мерки и дейности за контрол и мониторинг, поради което икономическите оператори не разполагат с достатъчно информация за начина, по който следва да подготвят предложенията си, за да получат съответния брой точки.

По подпоказател ТПИ4 Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР с максимум от 20 точки се оценява предложение, в което са предвидени мерки за намаляване на затрудненията относно физически достъп, външна среда, достъп до комунални услуги и транспорт, както и дейности за контрол на предложените мерки и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес, съответно по-малък брой точки – 5 или 10, се присъждат на оферти, в които не се съдържат дейности за контрол и мониторинг. УО на ОПОС счита, че от указанията на възложителя не става ясно какво ниво на техническото предложение ще се приеме за отговарящо на изискванията, т.е. какви и кои мерки и дейности за контрол и мониторинг ще се оценят като относими към изпълнението на поръчката. Посочено е, че по този подпоказател възложителят е посочил, че ако офертата не отговаря на базовия критерий, за който се присъждат 10 точки, участникът ще бъде отстранен. Това, според УО на ОПОС, на практика означава, че и предложенията, на които се присъждат 5 точки също подлежат на отстраняване.

Обобщено е, че по всички подпоказатели подлежащите на оценка елементи са описани общо и неясно, чрез използването на характеристики като „всеобхватно“, „детайлно“, „конкретно“, „обосновано“ и др., които не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката.

Заключено е, че по показателя „Техническо предложение“ не са налице указания и начин на оценяване нивото на изпълнение, които да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Направен е извод, че не е изпълнено законовото изискване методиката да дава достатъчно информация относно правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, тя не е предвидима и не позволява на участниците при подготовката на офертата си да придобият представа колко точки могат да получат за едно или друго техническо предложение.

По отношение на нарушението по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм./ – неоснователно отстранен участник, е установено следното:

С Решение № 2485/13.07.2016 г. участникът Обединение „Златните 2016“ е отстранен от процедурата за това, че не отговаря на изискването за изпълнено през последните пет години минимум едно строителство, сходно с предмета на поръчката. Това решение е мотивирано с аргумента, че от представените от участника документи за реализиран обект не става ясно и не може еднозначно да се заключи, че някой от подобектите е изпълнен от „Инфраструктурно строителство“ ЕАД, участник в Обединение „Златните 2016“.

При проверка на подадената оферта и представените допълнителни документи УО на ОПОС е констатирал, че участникът е представил:

-                     списък на изпълненото строителство, включващ информация за три обекта – Улична канализация на кв. „АПК“, Битово-фекална канализация III етап на с. Богомилово и Битово-фекална канализация II етап на с. Богомилово, с възложител Община Стара Загора, в строителството на които „Инфраструктурно строителство“ ЕАД участва в обединение;

-                     споразумение за създаване на обединение, съгласно което „Инфраструктурно строителство“ ЕАД ще изпълнява всички дейности по следните подобекти: „Изграждане Главен колектор II, Главен колектор I и отливен канал на Дъждопреливник VII-3“, „Изграждане и канализация на кв. „К. Г.– запад“, „Улична канализация на квартал „АПК“ /включваща реконструкция на канализационна мрежа и реконструкция на водопроводна мрежа/, „Изграждане на битово-фекална канализация на с. Богомилово, община Стара Загора – II етап, и изграждане на битово-фекална канализация на с. Богомилово, община Стара Загора – III етап“, съгласно процентното участие /33%/;

-                     констативен акт № 15, протокол обр. № 16 и разрешение за ползване на обект Битово-фекална канализация III етап и

-                     протокол обр. № 16 и разрешение за ползване за обект битово-фекална канализация II етап;

-                     референции от възложителя Община Стара Загора.

Според УО на ОПОС от представените документи е видно, че „Инфраструктурно строителство“ ЕАД разполага с опит в строителството на подобектите Улична канализация на кв. „АПК“, Битово-фекална канализация III етап на с. Богомилово и Битово-фекална канализация II етап на с. Богомилово, с възложител Община Стара Загора, които са изпълнени в изискуемия период и попадат в определението за сходен предмет, посочено от възложителя.

Заключено е, че предвид изложеното участникът Обединение „Златните 2016“ отговаря на минималното изискване на възложителя за технически възможности и неправомерно е отстранен от участие в процедурата.

Констатираните нарушения са квалифицирани от управляващия орган като нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера но финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за посочване на нередности/ – относно нарушенията по чл. 2, ал. 1, т. 3 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./, представляващи ограничителни критерии за подбор по отношение техническите възможности на участниците, строителството да е въведено в експлоатация и всеки член на обединението, извършващ СМР, да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория, както и относно нарушението по чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 28а, ал. 3 от ЗОП /отм./, представляващо незаконосъобразна методика за оценка на офертите, и като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т. 14 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности – относно нарушението по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм./, представляващо неоснователно отстранен участник.

Посочено е, че за всяка от установените нередности е предвиден размер на финансова корекция от 5 %  върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, прието за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. За определяне на финансовото влияние на нарушенията е взето предвид, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете на Директива 2004/18 /ЕО/; за участие в процедурата са получени 4 оферти и са класирани 2 оферти, т.е. осигурено е минимално ниво на конкуренция; избраният за изпълнител участник отговаря на поставените критерии за подбор, т.е. не е допуснато неравно третиране.

С писмо изх. № РД16017730В11/06.01.2021 г., заведено в деловодната система ГД ОПОС – УО на ОПОС, с вх. № 1-005-0006-4-294/11.01.2021 г., както и чрез кореспонденция в ИСУН 2020 с рег. № BG16М1ОР002-1.005-0006-С02-М201 от 06.01.2021 г., в срок е представено възражение от възложителя Община Варна по основателността и размера на предложената финансова корекция.

С оспореното в настоящото съдебно производство Решение 08.02.2021 г. на Ръководителя на УО на ОПОС е приключен сигнал за нередност № 522, като са установени два броя нередности на бенефициента – по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ относно нарушенията /по т. 1.1, по т. 1.2 и по т. 1.3. от решението/, и по т. 14 „Оценяване на участниците/кандидатите при използване на незаконосъобразни критерии за подбор или показатели за оценка“ /относно нарушението по т. 1.4 от решението/ от Наредбата за посочване на нередности.

Доводите, релевирани в депозираното от бенефициента Община Варна възражение, са обсъдени от ръководителя на УО на ОПОС, като са счетени за неоснователни по следните съображения:

Относно нарушението ограничителен критерий за подбор, поставен от възложителя по отношение техническите възможности на участниците, строителството да е въведено в експлоатация, ръководителят на УО на ОПОС счита, че този критерий не е в пряка връзка с възможностите на изпълнителя да изпълни качествено и в срок предмета на договора и следователно не може да бъде използван за доказване на техническите възможности на участниците.

Посочва, че минималното изискване към участниците не е идентично на документите, които законът допуска да бъдат изисквани за доказване на покриването му, т.е. на опита на участника. Изброените в трите подточки на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./ документи, са посочени алтернативно, т.е. по преценка на участника могат да бъдат представени един или няколко от тях. В хипотезата на чл. 51, ал. 1, т. 2, буква в) от ЗОП /отм./ участникът, наред със списъка на строителството, може да представи копия на документи, удостоверяващи изпълнението, вида и обема на изпълнените строителни дейности /например приемо-предаватели протоколи към договора му с възложителя, някои или всички съставени в хода на строителния процес актове и протоколи по образец съгласно Наредба № 3/31.07.2003 г., в съставянето на които участва строителят/. Според ръководителя на УО на ОПОС в посочената хипотеза на чл. 51, ал. 1, т. 2, буква в) от ЗОП /отм./, с представянето на констативния акт за установяване годността и приемане на строежа /част, етап от него/ /Приложение № 15 от Наредба № 3/31.07.2003 г./ към списъка със строителството съответният участник може да докаже опита си в изпълнение на сходен/еднакъв с предмета на поръчката обект. Тъй като именно с Акт обр. 15 се извършва предаването на строежа /изработеното/ и строителната документация от строителя на възложителя – с приемането на извършеното строителство, възложителят потвърждава възможността на строителя да извърши договореното.

Прието е, че в разглеждания случай възложителят на обществената поръчка е разширил недопустимо поставеното минимално изискване към опита на участника в изпълнението на сходен/еднакъв с предмета на поръчката строителен обект, като е посочил, че за изпълнено строителство ще се приема такова, което е въведено в експлоатация. По този начин е поставен знак за равенство между поставеното минимално изискване и документите по чл. 51, ал. 1, т. 2, буква а) от ЗОП /отм./ – една от възможностите, чрез които участник би могъл да докаже опита си, но не единствената. Посочено е, че строителят няма отговорност по въвеждане на обекта в експлоатация. Заключено е, че с оглед предмета на обществената поръчка изискването към участниците следва да е свързано с възможността им да изпълнят предвидените строителни работи – частично изграждане, реконструкция, рехабилитация на канализационната мрежа, да изпълнят строеж.

Въвеждането на изискване, което излиза извън предмета на поръчката, в случая строителството да е въведено в експлоатация, принципно поставя необосновано пречки пред участието на лицата, тъй като е необходимо да докажат наличието на обстоятелства, които са извън техните преки възможности, поради което представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм./.

Във връзка с нарушението ограничителен критерий за подбор, поставен от възложителя по отношение техническите възможности на участниците, всеки член на обединението, извършващ СМР, да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория, ръководителят на УО на ОПОС приема, че така въведеният критерий необосновано ограничава възможностите за участие на субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право, на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС, да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. Посочено е, че поставеното от възложителя изискване противоречи на специалната разпоредба на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, според която когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, тъй като изискването на възложителя се отнася до участници в процедурата по възлагане на обществена поръчка, които са обединение/консорциум, а не до всеки от субектите, участващи в него. Именно поради това изпълнител по обществената поръчка няма да бъде който и да е член на обединението/консорциума, а самото то като самостоятелен стопански субект. Така въведеното изискване за участие в процедурата по ЗОП /отм./ е счетено за ограничително и поради противоречието му с чл. 25, ал. 8 от ЗОП /отм./, регламентиращ, че съответствието с критерия за подбор се доказва от обединението участник, а не от всички лица в него. Заключено е, че въпреки наличието на оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да дерогира законовите изисквания, като в случая са нарушени принципите, обективирани в чл. 2 от ЗОП /отм./, както и изричната разпоредба на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./.

По отношение на нарушението незаконосъобразна методика за оценка на офертите, е посочено, че аргументите на бенефициента в тази част се свеждат до цитиране на методиката за оценка на офертите и части от документацията за участие, които са задълбочено анализирани от управляващия орган при формирането на извод за нарушение по ЗОП /отм./ по отношение на методиката. Отбелязано е, че не се оспорва, че в оперативната самостоятелност на възложителя на обществената поръчка е да определи критерий за възлагане, както и при използването на критерия „икономически най-изгодна оферта“ да посочи методика за оценка на офертите, като определи показателите в тяхната относителна тежест. В задължение на възложителя е обаче да даде точни указания за определяне на оценката по всеки показател така, че за потенциалните участници да е предварително ясно по какъв начин ще бъде оценена тяхната оферта. Изтъкнато е, че решението в това отношение на възложителя не е изключено от съдебен контрол, доколкото може да бъде извършена преценка за съответствие с въведените от законодателя ограничения на оперативната самостоятелност на възложителя. Според ръководителя на УО на ОПОС ограниченията са продиктувани от въведените в закона принципи при възлагането на обществените поръчки, целящи осигуряване на публичност и прозрачност на възлагането на обществената поръчка, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Относно нарушението неоснователно отстранен участник е прието, че отстраняването на участника Обединение „Златните 2016“ от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка е незаконосъобразно, като същото осъществява състава на нередност по т. 14 от Приложение № 1а, към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Посочено е, че от страна на бенефициента не са изразени аргументи по съществото на констатацията и установената нередност, нейното основание и размер, поради което УО на ОПОС потвърждава констатацията си за установена нередност.

Констатирано е, че за всяка от установените нередности по т. 9 и по т. 14 от Приложение № 1а, към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности е предвиден размер на финансова корекция от 25 %  върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, приети за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

 

При определяне на финансовото влияние на нарушенията е взето предвид, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете на Директива 2004/18/ЕО, за участие в процедурата са получени 4 оферти и са класирани 2 оферти, т.е. осигурено е минимално ниво на конкуренция и избраният за изпълнител участник отговаря на поставените критерии за подбор, т.е. не е допуснато неравно третиране, поради което ръководителят на УО на ОПОС е определил финансова корекция за всяка от нередностите в размер на 5 % върху поисканите и допустими разходи по засегнатия Договор № РД16020254ВН/16.09.2016 г. с изпълнител Обединение „Ален мак 2016“, сключен на стойност 2 837 000 лева без ДДС, приети за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. На основание чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,  е определена една финансова корекция в размер на 5 % върху поисканите за възстановяване разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по Договор № РД16020254ВН/16.09.2016 г. с изпълнител Обединение „Ален мак 2016“ ДЗЗД, сключен на стойност 2 837 000 лева без ДДС.

Посочено е, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагането на пропорционалния метод по реда на чл. 3, ал. 2 във връзка с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на констатираните нарушения не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. За определяне на финансовото изражение на нередността са взети предвид източниците на финансиране според ДБФП, както и неприключилия процес по верификация на разходи, извършени от бенефициента Община Варна по засегнатия договор. Съгласно АДБФП проектът се финансира 93,95 %със средства от БФП, а размерът на собственото финансиране е от страна на бенефициента е 6,05 %. Отбелязано е, че ДДС не е допустим разход по договора, поради което е прието, че общият размер на допустимите разходи по договора за сметка на БФП възлиза на 2 665 361,50 лева без ДДС.

С оглед на изложеното и при прилагане на формулата съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, ръководителят на УО на ОПОС приема, че евентуалното максимално финансово изражение на нередността е в размер на 133 268,08 лева, които представляват 5 % от стойността на разходите по Договор № РД16020254ВН/16.09.2016 г. с изпълнител Обединение „Ален мак 2016“, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

При тези факти, по същество безспорни между страните по делото, съдът приема от правна страна следното:

  Оспореното решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен със Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020 г. на Министъра на околната среда и водите, с която издателят на акта – Валерия Калчева, изпълняваща длъжността Директор на Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ в министерството на околната среда и водите, е оправомощена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“.

Обжалваният индивидуален административен акт е издаден в изискуемата съгласно чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, писмена форма, като същият съдържа фактически и правни основания за неговото издаване предвид изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер, включително на процедурата по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Преди издаване на решението административният орган е дал възможност на Община Варна да представи писмени възражения по установените нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на обществената поръчка, както и по основателността и размера на финансовата корекция. В изпълнение на общите правила по чл. 35 и чл. 36 от АПК, решението е издадено от органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита. Последното е реализирано чрез изпращане на възражение с писмо изх. № РД16017730В11/06.01.2021 г., заведено в деловодната система ГД ОПОС – УО на ОПОС, с вх. № 1-005-0006-4-294/11.01.2021 година.

По отношение съответствието на акта с материалния закон съдът намира следното:

Между страните по делото липсва спор по фактите.

Спорът е правен и се концентрира върху въпроса налице ли са допуснати нарушения от бенефициента Община Варна по Договор за безвъзмездна финансова помощ № Д-34-27/26.07.2016 г. за изпълнение на проект № BG16M10P002-1.005-0006 „Подготовка и изпълнение на проект за развитие на инфраструктурата за отпадъчни води в агломерация к.к. „Златни пясъци“, община Варна“, представляващи нередности по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, които да са основания за налагане на финансова корекция върху допустимите разходи по договора с Договор № РД16020254ВН/16.09.2016 г., сключен с класирания на първо място и избран за изпълнител участник Обединение „Ален мак 2016“ ДЗЗД на стойност 2 837 000 лева без ДДС.

Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Според чл. 122, ал. 2 от Регламент № 1303/2013, държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите членки изисква доказването на нередността.

Според легалната дефиниция, съдържаща се в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Анализът на цитираната разпоредба на правото на Европейския съюз сочи, че елементите на фактическия състав на нередността са: 1/ действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2/ което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3/ има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото не е спорно, че Община Варна има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените в тази правна норма основания. Тоест, българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

С оглед разпоредбата на чл. 170, ал. 1 от АПК, и за да се приеме за законосъобразен актът  по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, доказателствената тежест  се възлага на  издалия го АО, като той трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане.

В случая ръководителят на УО на ОПРР твърди, че са налице нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет,  в случая   - Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 5 от 28.03.2017 г. /Наредбата /.

Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови корекции. В раздел I. „Обявление и документация за обществена поръчка/възлагане чрез публична покана“ в разпоредба на т. 9 са включени следните видове нередности: случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията.

Нередност е налице, когато минималните изисквания за възможностите на участника или на кандидата за определена поръчка не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката, като по този начин не се гарантира равен достъп на участниците в процедурата или се ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка, например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона; б)участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона.

Другата, посочена в обжалваното решение разпоредба е т. 14 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, попада в раздел II. „Оценяване на предложения“, и съдържа следното описание на нарушението: по време на оценяването на участниците/кандидатите критериите за подбор са използвани като показатели за оценка или показателите за оценка /или съответните подпоказатели, или относителната им тежест/, посочени в обявлението или в документацията, не са били приложени, в резултат на което се прилагат незаконосъобразни критерии за подбор и показатели за оценка. Посочен е пример: подпоказателите, използвани за възлагане на договора, не са свързани с показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията. Показателят на корекцията за двете визирани нередности в % е в размер 25 на сто, като е предоставена възможност за намаляването му на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението.

1.                 По отношение на първото, посочено в обжалваното решение, нарушение – ограничителен критерий за подбор във връзка с поставения от възложителя критерий за подбор по отношение техническите възможности на участниците, строителството да е въведено в експлоатация, квалифицирано като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

В жалбата се твърди, че поставеното изискване към участниците за доказване на изпълнение на еднакво или сходно с предмета на поръчката строителство да се счита само такова, което въведено в експлоатация, е в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 2, буква а) от ЗОП /отм./.

Това становище не се споделя от настоящия съдебен състав.

Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./ за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изисква от тях да представят един или няколко от изброените в тази правна норма документи, като посочването на публичните регистри, в които се съдържа информация за въвеждане в експлоатация на строежите – чл. 51, ал. 1, т. 2, буква а) от ЗОП /отм./, е само една от предвидените от законодателя алтернативни възможности за доказване на изпълненото строителство, предвид чл. 51, ал. 1, т. 2, букви б) и в) от ЗОП /отм./, в които са изброени останалите възможности.

Поставеното от касатора изискване за доказан опит единствено въз основа на въведено в експлоатация идентично или сходно строителство поставя пред потенциалните участници изискване, което не е резултат на тяхна дейност, а на желание и дейност на други участници в строителството. С оглед чл. 177, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ въвеждането в експлоатация на един обект става въз основа на искане на възложителя, който представя окончателен доклад по чл. 168, ал. 6 ЗУТ, договорите с експлоатационните дружества за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура, технически паспорт и сертификат за проектни енергийни характеристики и посочва идентификатора на обекта. Всички тези изисквания са извън компетентността на строителя, който нито е отговорен за окончателния доклад на строителния надзор, нито може да сключи договори с експлоатационни дружества, нито е отговорен за изготвянето на технически паспорт на обекта. Това са задължения на други участници в строителството, като освен това само от преценката на възложителя зависи дали и кога ще подаде заявление за въвеждане на строежа в експлоатация.

Принципно вярно е твърдението в жалбата, че въведеният в експлоатация обект е доказателство за извършената от потенциалния участник в поръчката идентична или сходна дейност, но такова доказателство, при това зависещо само от строителя, защото оценява само и единствено неговата дейност, е и съставянето на констативния акт за установяване на годността за приемане на строеж, т.нар. акт обр. 15 /Приложение № 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството/.

Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството актът за установяване на годността за приемане на строежа се съставя на основание чл. 176, ал. 1 от ЗУТ, т.е. след завършване на строежа, от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор и от технически правоспособните физически лица към него. Следователно това са именно субектите, които пряко отговарят и контролират строителството, за да гарантират на възложителя изпълнението на обекта с исканото, съответно на проекта, качество. Ако тези субекти установят чрез съставянето на акт обр. 15, че строителството е извършено в съответствие със заложените изисквания, това е гаранция за завършена /извършена/ от строителя дейност с исканото качество.

С оглед горното, поставеното от бенефициента изискване не оценява пряко опита на потенциалния участник чрез извършването на сходно или идентично строителство, а поставя това оценяване в зависимост от дейността на други участници в строителството и от желанието на възложителя, на които строителят няма законни средства да въздейства.

В същия смисъл е константната практика на ВАС, изразена в Решение № 6933 от 9.06.2021 г., постановено по адм. дело № 3932/2021 г., VII отделение; Решение № 2933 от 4.03.2021 г., постановено по адм. дело № 7909/2020 г., VII отделение; Решение № 11469 от 4.09.2020 г., постановено по адм. дело № 4002/2020 г., VII отделение; Решение № 7130 от 10.06.2020 г., постановено по адм. дело № 6591/2019 г., VII отделение; Решение № 4618 от 21.04.2020 г., постановено по адм. дело № 14414/2019 г., VII отделение.

Безспорно  чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП /отм./ позволява на възложителя да изисква от участника да е изпълнил строителство, което е идентично или сходно с предмета на поръчката, но разпоредбата изрично регламентира три различни възможности за доказване на това обстоятелство /вж. чл. 51, ал. 1, т. 2, букви а), б) и в) от ЗОП (отм.)/. В разглеждания случай обаче, поставеното от възложителя Община Варна изискване за представяне на документите по чл. 51, ал. 1, т. 2, буква а) от ЗОП /отм./, което представлява само една от предвидените от законодателя три възможности, чрез които участник би могъл да докаже опита си, е обективно ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти. Ограничението е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които, въпреки че имат опит в сходни обекти за посочения период, същите са приключени, но не са въведени в експлоатация по независещи от тях причини.

Поставянето на необосновано ограничително изискване нарушава границите на оперативната самостоятелност на възложителя, ограничена от нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Това прави извода на административния орган за допуснато от жалбоподателя нарушение на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм./ правилен, съответен на доказателствата по делото и на релевантната нормативна уредба.

2.                 По отношение на второто, посочено в обжалваното решение, нарушение – ограничителен критерий за подбор във връзка с поставения от възложителя критерий за подбор по отношение техническите възможности на участниците, всеки член на обединението, извършващ СМР, да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория, квалифицирано като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

Според жалбоподателя това изискване е изцяло съобразено с разпоредбите на ЗКС, като неправилно в решението си УО на ОПОС не е взел предвид разписаното ограничение в чл. 3, ал. 4 от ЗКС, а именно, че от създаването на обединението не се допускат участници в обединението, които не са регистрирани за съответната група и категория, да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по обекта/строежа, за който е създадено обединението.

Съдът намира релевираното в жалбата възражение за неоснователно.

Чрез критериите за подбор възложителите по същество извършват проверка относно способността на всеки участник да изпълни точно поръчката, в случай че бъде избран за изпълнител. Тъй като именно възложителите са тези, които в най-голяма степен могат да преценят своите потребности при възлагането на поръчката, законът им предоставя оперативна самостоятелност при определянето на минималните изисквания за допустимост на кандидатите, респ. участниците. Както бе отбелязано вече в настоящото изложение, тази свобода е нормативно ограничена както от императивни разпоредби на закона, в т.ч. цитираната по-горе норма на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./, така и от заложените в ЗОП принципи /вж. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (отм.)/. В контекста на цитираните законови норми в разглеждания случай следва да се прецени дали поставяйки критерий за подбор по отношение техническите възможности на участниците, всеки член на обединението, извършващ СМР, да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория, той не е нарушил принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и забрана за включване в решението, обявлението или документацията на условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Конкретиката на спора в тази част предполага преценката да бъде съобразена с изричната разпоредба на чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

Безспорно  възложителят е поставил изискване, според чието съдържание за строежи от четвърта група, втора категория се изисква регистрация в съответствие с изискванията на ЗУТ и ЗКС, респ. аналогично чуждестранно законодателство, като в случай, че участникът участва като обединение/консорциум такава регистрация следва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че така поставеният критерий за подбор съответства на приложимата нормативна регламентация. Съгласно чл. 25, ал. 8 от ЗОП /отм./ при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от един или повече от участниците в обединението, като в случаите по чл. 49 изискването за регистрация се доказва от участника в обединението, който ще изпълни съответната дейност. Разпоредбата на чл. 49 от ЗОП /отм./ регламентира възможност за възложителите да изискват данни за вписване чрез регистрация в съответния професионален или търговски регистър, когато това се налага от спецификата на предмета на обществената поръчка /ал. 1/, както и разрешение или друг вид документ, удостоверяващ членство в организация, позволяващо извършването на определен вид дейност, подлежаща на разрешителен режим /ал. 2/.

Нормата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП /отм./ ясно обективира волята на законодателя да се предостави принципната възможност на възложителя да изисква документ, удостоверяващ регистрацията, необходима за законосъобразното упражняване на съответната дейност, именно от лицата, участващи в обединението, които ще са ангажирани с изпълнението й.

Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, да бъдат вписани в ЦПРС.

Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Нормата на чл. 3, ал. 4 от ЗКС изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2.

ЗКС се прилага за всички строители, регистрирани и извършващи строителство на територията на страната, без да прави разлика по какъв ред се възлага самото строителство. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 от ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

С оглед цитираната нормативна уредба, поставеното от възложителя изискване – всеки член в обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности, да е вписан в ЦПРС, без да е уточнено, че това изискване е приложимо към участниците в обединението съгласно изискванията на относимия нормативен акт – конкретно на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности съобразно разпределението, в рамките на обединението, съгласно което за съответните дейности не се изисква вписване в ЦРПС и съответните участници не са вписани в ЦРПС.

Поставеното от възложителя изискване безспорно се отнася както към участника/ците в обединението, който/които ще изпълнява/т съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация, така и за този/тези участник/ци в обединението, който/които ще изпълняват дейности, за които не е необходима тази регистрация. Използваният от възложителя израз „всеки член в обединението, който ще извършва строителни дейности“ не е равнозначен на „лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 от ЗКС“, защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Именно в това се изразява същността на процесното ограничително изискване.

Изводът, че така въведеният от възложителя Община Варна критерий за подбор е ограничителен не се променя и от разпоредбата на чл. 157, ал. 2 от ЗУТ, на която се позовава жалбоподателят. Действително тази правна норма предвижда, че откриването на строителна площадка, определяне на ниво, заверка на заповедна книга се извършват от възложителя със строител, вписан в ЦПРС, но самият ЗКС дава възможност при участие в обединение на нерегистрирани лица да изпълняват дейности в обединението съвместно с регистриран строител, тъй като в самото обединение хипотетично следва да има поне едно лице вписано в ЦПРС -  възложител няма да сключва договори с всеки един участник от обединението, а само договор със самото обединение. По изложените съображения се потвърждава констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм./, чрез включването на изискване, което ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка.

В същия смисъл е практиката на ВАС, изразена в Решение № 11508/12.11.2021 г., постановено по адм. дело № 7409/2021 г., VII отделение, , Решение № 7532/22.06.2021 г., постановено по адм. дело № 617/2021, VII отделение; Решение № 2901/04.03.2021 г., постановено по адм. дело № 13246/2020, VII отделение Решение № 1841/12.02.2021 г., постановено по адм. дело № 10689/2020 г., VII отделение; Решение № 1826/11.02.2021 г., постановено по адм. дело № 10676/2020 г., VII отделение,  Решение № 652/19.01.2021 г., постановено по адм. дело № 7898/2020 г., VII отделение; Решение № 10309/27.07.2020 г., постановено по адм. дело № 4024/2020 г., VII отделение.

Неоснователно в жалбата се сочи, че при преценката дали поставеното изискване всеки член на обединението, извършващ СМР, да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория, е ограничително, не е взет предвид фактът, че няма нито един участник, който да е отстранен на цитираното основание. За квалифицирането на така въведения критерий за подбор като ограничителен определящо е не наличието или липсата на отстранен участник като неотговарящ на този критерий, а разубеждаващият ефект, който това условие има върху потенциални участници в процедурата по възлагане на обществена поръчка, което води до ограничаване на конкуренцията и нарушава регламентираните в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП /отм./ принципи на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

3.                 По отношение на третото, посочено в обжалваното решение, нарушение – незаконосъобразна методика за оценка на офертите, квалифицирано като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

В жалбата подробно се аргументира, че при изготвяне на методиката за оценка на офертите възложителят изцяло се е съобразил с нормата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм./ и е посочил показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател.

Ръководителят на УО на ОПОС счита, че изготвената от възложителя методика за оценка на офертите е незаконосъобразна, тъй като не съдържа достатъчно информация относно правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, тя не е предвидима и не позволява на участниците при подготовката на офертата си да придобият представа колко точки могат да получат за едно или друго техническо предложение.

Съдът в настоящия си състав напълно споделя този извод на административния орган и изложените от него съображения.

Безспорно е, че ЗОП /отм./ не съдържа изискване критериите за оценка да бъдат само и единствено с точен математически или друг стойностен израз, но законът изисква указанията за оценката на всеки показател да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката, да бъдат сравнени и обективно оценени предложенията и да осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател.

В случая между страните по делото не спорят, че определеният от възложителя Община Варна критерий за възлагане на обществената поръчка е „икономически най-изгодната оферта“ с показатели „Техническо предложение“ с относителна тежест 60 % и „Предлагана цена“ с относителна тежест 40 %, за оценяването по показателя „Техническо предложение“ има определени четири подпоказателя, на които е придаден различен тегловен коефициент и за които е предвидено различно оценяване на базата на утвърдена скала. Безспорно е също така, че тези подпоказатели не са относно количествено установим обем дейност.

Спорът в тази част е относно това дали подлежащите на оценка елементи по подпоказателите са описани достатъчно точно и ясно по начин, осигуряващ на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяване на офертите.

Разпоредбите на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 ЗОП /отм./ поставят императивни изисквания към методиката за определяне на комплексна оценка на офертите. Чрез методиката за оценка, възложителят трябва да може да определи коя от допуснатите оферти създава гаранции за най-качествено и оптимално по отношение на разходите изпълнение на поръчката. Методиката за оценка следва да съдържа ясни и непротиворечиви указания как се оценява офертата на участника. Тези указания следва да са ясни както за самите участници, така и за комисията, като не допускат част или цялото съдържание на отделни показатели за оценка да бъде запълвано по нейна субективна преценка. Отсъствието на точни и ясни указания за определяне на оценката води до липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

Правилна е преценката на ръководителя на УО на ОПОС за неяснота относно елементите, по които помощният орган /комисията/ ще оценява четирите подпоказателя по показателя „Техническо предложение“, на когото възложителят на обществената поръчка е придал по-голяма относителна тежест /60 % спрямо 40 % за показателя „Предлагана цена“/.

При оценяване на подпоказателите ТПИ1 Обосновка на проектантската задача и ТПИ2 Методология за решаване на проектантската задача оценяването е в зависимост от всеобхватността на описанието на спецификите и целите на конкретната задача, на конкретизирани специфики на съдържанието на конкретния проект и процеса на изработване, съгласуване и одобряване на проекта, както и на детайлното описание на етапите на изпълнение на задачата и на дейностите на всеки един етап от изпълнението на проектантската задача, но липсват указания в кои случаи описанието на спецификите и целите следва да се счита за всеобхватно и в кои – не. Не е посочено и какво се разбира под конкретизирани специфики на съдържанието на проекта, нито кое описание комисията ще счита за детайлно. Това води до оценяване от комисията на различни по вид предложения, съдържащи различни надграждащи елементи и разнородни по вид и характер описания. При тази липса на яснота нито на комисията, нито на участниците е известно какви точно характеристики следва да съдържат предложенията, съответно как ще бъдат оценени същите. Освен това, с оглед предвидената скала за оценка по тези подпоказатели с повече точки се оценяват предложенията, които съдържат по-всеобхватно, по-конкретно и по-детайлно описание на целите, задачите и етапите на изпълнение на задачата, т.е. преимущество се дава не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а се отчита единствено количественото словесно изразяване в предложението на участника.

Относно подпоказател ТПИ3 Стратегия за изпълнение и управление на риска възложителят е предвидил, че присъждането на повече точки /над минимума/ е обвързано с посочването на надграждащи елементи, състоящи се в предлагането на 2 или повече различни мерки за предотвратяване на настъпването и/или минимизиране, и/или елиминиране на последиците за всеки един от рисковете, идентифицирани от възложителя, и на дейности за контрол и мониторинг, без обаче да са дефинирани конкретни рискове и без да са посочени критериите, по които ще се оценява относимостта на предложените от отделните участници конкретни мерки и дейности за контрол и мониторинг. Възложителят е посочил единствено групите рискове, което не дава необходимата информация за критериите, на които следва да отговарят предложенията, за да получат по-голям брой точки по този подпоказател.

По подпоказател ТПИ4 Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР не е посочено кои мерки се приемат за относими към изпълнението на поръчката, за да получи участникът максимален брой точки. Освен това според методиката, ако офертата не отговаря на базовия критерий, за който се присъждат 10 точки, участникът ще бъде отстранен, което автоматично означава, че и предложенията, на които се присъждат 5 точки, също подлежат на отстраняване, т.е. не е възможно дадено предложение да бъде оценено с 5 точки по този подпоказател, като макар и изпълняващо останалите изисквания на възложителя, предложение, неотговарящо на базовия критерий по подпоказател ТПИ4, ще бъде отстранено от по-нататъшно участие в процедурата.

Налага се обоснован извод, че с процесната методика е създадена възможност за субективна преценка от страна на комисията, тъй като посочените надграждащи критерии са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране в едни случаи би могло да се приеме, че са налице, а в други, че липсват, съответно да не се присъдят точки. Надграждащите условия по четирите подпоказателя от показателя „Техническо предложение“ са неясни и субективни, като по този начин възложителят е предоставил на комисията потенциалната възможност по субективна преценка да решава по какъв начин да оценява подадените оферти.

Наличието на неясни изрази и понятия поражда прекомерна свобода за прилагане на разглежданата методика от страна на комисията. Нарушен е принципът на равно третиране, който налага участниците да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си, както и условията и редът за провеждане на поръчката да са определени ясно и точно, така че да позволяват на всички участници да разберат тяхното съдържание и да ги тълкуват еднозначно.

В същия смисъл е установената от ВАС практика по този въпрос Решение № 5714/18.05.2020 г. на ВАС, постановено по адм. дело № 9125/2019 г., VII отделение; Решение № 5685/18.05.2020 г. на ВАС, постановено по адм. дело № 14706/2019 г, VII отделение; Решение № 11891/14.08.2019 г. на ВАС, постановено по адм. дело № 11203/2018 г, VII отделение и други.

Принципът на прозрачност изисква указанията за оценяване да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчката и в документацията така, че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите – решение от 10 май 2012 г., Комисията срещу Кралство Нидерландия, С-368/10, EU:C:2012:284, т. 109.

Видно от изложеното изводът на ръководителя на УО на ОПОС за несъответствие на приетите от бенефициента подпоказатели с изискванията на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 от ЗОП /отм./ са правилни. Начинът на формулиране на подпоказателите не дава възможност за сравняване и обективно оценяване на предложенията и това представлява нарушение на посочените материалноправни разпоредби.

4.                 По отношение на четвъртото, посочено в обжалваното решение, нарушение – неоснователно отстранен участник, квалифицирано като нередност по т. 14 „Оценяване на участниците/кандидатите при използване на незаконосъобразни критерии за подбор или показатели за оценка“ от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

Правилна е констатацията на ръководителя на УО на ОПОС  за допуснато от възложителя нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм./, представляващо неправомерно отстраняване на участника Обединение „Златните 2016“. Неоснователно в жалбата се поддържа, че този участник не отговаря на постановено в раздел III.2.3) „Технически възможности“ от Обявлението и т. 2.1.6.1. от документацията за участие изискване на възложителя да има минимум едно изпълнено строителство, еднакво или сходно с предмета на обществената поръчка, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на оферти.

В хода на процедурата по ЗОП от Обединение „Златните 2016“ са представени многобройни писмени доказателства, от които се установява, че „Инфраструктурно строителство“ ЕАД – член на Обединение „Златните 2016“, разполага с опит в строителството на сходни обекти, изпълнени в изискуемия период по проекти по обществени поръчки с възложител Община Стара Загора, придобит в качеството му на член на ДЗЗД „Воден проект Стара Загора“. От представения от този участник списък на изпълненото строителство, включващ информация за три обекта – Улична канализация на кв. „АПК“, Битово-фекална канализация III етап на с. Богомилово и Битово-фекална канализация II етап на с. Богомилово, с възложител Община Стара Загора, се установява сходство на изпълненото от „Инфраструктурно строителство“ ЕАД строителство с предмета на процесната обществена поръчка. Без да оспорва това обстоятелство, възложителят Община Варна необосновано приема, че липсват данни относно това какви конкретни СМР са извършени от „Инфраструктурно строителство“ ЕАД, поради което комисията не може да извърши преценка дали този участник отговаря на минималните изисквания на възложителя за изпълнение на обществената поръчка. В представените удостоверения за добро изпълнение от възложителя Община Стара Загора е посочено, че „Инфраструктурно строителство“ ЕАД с 33 % дял от обединение ДЗЗД „Воден проект Стара Загора“ е участвало при изпълнение на сходните обекти, което по безсъмнен начин доказва опит в строителство от вида на изисквания от жалбоподателя по процесната обществена поръчка. В този смисъл не е налице твърдяната в жалбата невъзможност за извършване на преценка дали Обединение „Златните 2016“ отговаря на минималните изисквания на възложителя за изпълнение на предмета на обществената поръчка.

Налага се извод за незаконосъобразно отстраняване на участника Обединение „Златните 2016“ от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, което правилно е квалифицирано от АО като такова по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм./, според който комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който не е представил някой от необходимите документи или информация по чл. 56, какъвто се установи, че посоченото обединение не е.

В заключение съдът намира за доказани и четирите нарушения, описани в обжалваното решение, поради което доказан се явява и вторият елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013.

Правилна е дадената  от ръководителя на УО на ОПОС квалификация на нарушенията съответно по т. 9 /относно нарушенията, представляващи ограничителни изисквания по отношение техническите възможности на участниците, строителството да е въведено в експлоатация и всеки член на обединението, извършващ СМР, да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория, и незаконосъобразната методика за оценка на офертите/, и по т. 14 /относно нарушението незаконосъобразно отстранен участник/ от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции.

Правилна е констатацията за ограничаване участието на икономически оператори с оглед ограничителни изисквания за подбор, незаконосъобразни показатели в методиката за оценка и незаконосъобразно отстраняване на участник в процедурата, с което се нарушават принципите на чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП.

При съобразяване на цитираните разпоредбите на Регламент 1303/2013, относно определението за нередност и неоспорените доказателства, съдът приема, че в процесния случай допуснатите нередности  са доказани предвид констатираните  нарушения по чл. 2, ал. 1, т. 3, чл. 25, ал. 5, чл. 28, ал. 2 във връзка с чл. 28а, ал. 3, и чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм./ /с който закон са въведени изискванията на правото на ЕС в областта на обществените поръчки/. Налице е възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет с поставените от възложителя неправомерни ограничителни изисквания,  незаконосъобразни показатели в методиката, които ограничават потенциалните участници в процедурата и  незаконосъобразното отстранен  участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Максимално широк кръг от участници и обективност при оценяването на офертите са предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови и други резултати за възложителя и общия бюджет.

По размера на финансовата корекция:

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер. Безспорно  размерът на финансовата корекция следва да бъде определен по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, тъй като естеството на нарушенията е такова, че не позволява количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ органът е подвел установените нередности към видовете нарушения по Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

Обвързването  на всяко от установените нарушения по ЗОП /отм./ към съответните точки от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности е правилно извършено от ръководителя на УО на ОПОС. За всяко от четирите нарушения органът е определил минимално предвидения в т. 9, съответно в т. 14 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности размер на корекцията от 5 %.

С оглед горното  съдът счита, че при определяне на размера на финансовата корекция органът не е допуснал нарушение на закона – правилно е подвел нередностите към нарушенията по Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, определил е размер на корекциите по минимума и на основание чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ е наложил една финансова корекция, без да е кумулирал определените финансови корекции за отделните нередности.

Съобразявайки обстоятелството, че съгласно Договора за безвъзмездна финансова помощ проектът се финансира 93,95 % със средства, представляващи БФП, като е налице собствено финансиране от страна на бенефициента в размер на 6,05 %, органът правилно е изчислил размера на финансовата корекция, прилагайки определения размер на корекцията от 5 % не върху цялата стойност на Договор № РД16020254ВН/16.09.2016 г., сключен с избрания за изпълнител Обединение „Ален мак 2016“ ДЗЗД, в размер на 2 837 000 лева без ДДС, а единствено върху допустимите разходи по договора, които са  БФП и представляват средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, а именно 2 665 361,50 лева без ДДС /93,95 % от 2 837 000 лева без ДДС/.

Предвид всичко изложено дотук съдът намира жалбата за неоснователна и недоказана, поради което същата следва да се отхвърли.

При този изход на правния спор своевременно направеното искане от ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение се явява основателно и следва да бъде уважено. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, жалбоподателят следва бъде осъден да заплати в полза на Министерството на околната среда и водите сумата от 540 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съобразно фактическата и правната сложност на делото и защитавания материален интерес /133 268,08 лева/.

Предвид горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, съдът

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Варна против Решение 08.02.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“, с което, на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, на Община Варна, като бенефициент, е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор № РД16020254ВН/16.09.2016 г. с изпълнител Обединение „Ален мак 2016“ ДЗЗД, на стойност 2 837 000 лева без ДДС, в размер на 133 268,08 лева.

        

ОСЪЖДА Община Варна да заплати  на Министерството на околната среда и водите сумата от 540 /петстотин и четиридесет/ лева юрисконсултско възнаграждение.

 

Решенето подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:…………….

                                                                                     Г. Стоянова