Р E Ш Е Н И Е
№ 177
гр.Плевен, 30.03.2021 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, ІV-ти
състав, в открито съдебно заседание на десети март две хиляди двадесет и първа
година, в състав:
Председател:Цветелина
Кънева
При секретаря Венера Мушакова, като
разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №958 по описа за 2020
год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото
е образувано по жалба от Община Долна Митрополия срещу Решение за налагане на
финансова корекция по проект с per. № 15.1.1.037 (eMS код: ROBG-138) „Рационализиране
на трафика в трансграничната дунавска зона“, финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
- България 2014-2020, издадено от директор на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройството
и ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020, с което е
определена финансова корекция в размер на 25% или 411 201,26лева с ДДС от
стойността на допустимите разходи за изпълнение на СМР, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (1 644 805,05 лв. с ДДС) по Договор № РД-12-146/29.11.2018
г. с изпълнител ДЗЗД „ДЖИ ПИ М Долна Митрополия“ (Обособена позиция № 3), при
договорена стойност за изпълнение на CMP 1 678 389,62 лв. с ДДС.
В жалбата са наведени подробни доводи за
незаконосъобразност на оспореното решение. Счита се, че е издадено при
неспазване на установената форма, съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и при
несъответствие с целта на закона. На първо място се сочи, че в решението липса
номер и дата на неговото издаване, с което е нарушен чл.59 ал.2 от АПК. Счита
се, че липсата на дата е съществено нарушение на формата, защото не е ясно кой е
релевантният момент, към който органът е преценявал фактическите и правните
основания за издаване на акта, нито от кой момент настъпва допуснатото по закон предварително
изпълнение. Сочи се съдебна практика. На следващо място се счита, че решението е издадено при неизяснена фактическа обстановка по смисъла па
чл.35 от АПК, без да бъдат взети предвид възраженията на жалбоподателя, при неизясняване
на обективната истина в нарушение на чл.7 от АПК. Сочи се, че административният
орган е приел наличието на изменение в Договора за обществена поръчка поради
единствената причина, че било налице временно спиране на СМР вследствие на
временна обективна невъзможност за изпълнение поради неблагоприятни
метеорологични условия. В тази връзка се твърди, че за да бъде изменен Договорът, е необходимо съгласието на двете страни по
него, обективирано в надлежната писмена форма, каквото в случая не е налице. Сочи
се още, че възраженията, депозирани от Община Долна Митрополия с писмо вх.
№99-00-3-179(1)/13.10.2020г., са обсъдени формално и без да бъдат анализирани
във връзка с приложимия ЗОП и субсидиарно приложимите граждански закони. На
следващо място се счита, че е налице и противоречие
с материалния закон, тъй като липсва писмен документ, който да обективира
волята на страните за изменение на договора за обществена поръчка. Твърди се,
че в случая става въпрос за временна обективна невъзможност за изпълнение по
смисъла на чл. 81 от , тъй като по време на изпълнение на Договора са
възникнали метеорологични условия, които са довели до временна обективна
невъзможност за изпълнение. Посочва се, че са налице технически норми, с които
са наложени ограничения от атмосферните условия, при изпълнението на конкретни
видове СМР и които са задължителни за спазване за всеки пътен обект съгласно
изискванията на Техническа спецификация на АПИ от 2014 г. Сочи се, че при обективна невъзможност за изпълнение
длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина,
която не може да му се вмени във вина, като това не води изменение на Договора,
а тълкуването на административния орган в обратния смисъл е contra legem. Твърди
се, че изпълнителят се е задължил да извърши СМР в рамките на 49 дни и този срок
остава непроменен, тъй като не е удължаван и изпълнителят фактически е извършвал СМР именно в
рамките на този срок. Счита се, че административният орган неправилно смесва
два различни правни института - този на временната обективна невъзможност за
изпълнение по чл. 81 от ЗЗД и този на изменението на договора по чл. 116 от ЗОП
(удължаване на срока). Счита се също, че няма как в тежест на страна по договора да бъдат поставени последиците от
обективната невъзможност за изпълнение, дължаща се на обективни обстоятелства
извън нейния контрол - в случая неблагоприятни метеорологични условия, при
наличието на които правни норми забраняват изпълнение на предмета на договора.
Излага се становище, че твърдението на административния орган, че било
налице ограничаване на потенциалните участници в процедурата по възлагане,
защото последните не били наясно, че срокът за изпълнение на задължението им
можел да бъде удължен, е превратно и в противоречие с основополагащи правни
принципи положения на обективното право. Посочва се, че дори и незаконосъобразно да се възприеме, че е
налице изменение на Договора за обществена поръчка, се счита, че налице е
хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, съгласно която договорите за обществени
поръчки могат да бъдат изменяни когато промените са предвидени в документацията
за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи. В
тази връзка се сочи, че в чл. 2, ал. 4 от Проекта на договор, който е
задължителна част от документацията на обществената поръчка, е предвидена
изрична възможност за спиране на изпълнението на СМР при неблагоприятни
метеорологични условия. Сочи се още, че
принципната възможност за спиране на СМР се съдържа в приложимите ЗУТ и
Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството /Наредба №3/. За неотносим се счита цитираният от Ръководителя
на НО на Програмата „Анализ на нередностите,
установени от Одитния орган при извършваните през 2018 година проверки на
проекти“, издаден от Изпълнителна агенция „Одит на средствата на
Европейския съюз“. Сочи се, че анализът не само няма нормативен и обвързващ
характер, но и цитираните текстове касаят различна фактическа обстановка, а
именно случаи, в които Възложителят първоначално е заложил твърде кратък
максимален срок за изпълнение на обществената поръчка, без да вземе предвид
обстоятелството, че същата ще се извършва през зимния период и впоследствие са
сключени анекси към договорите, чрез които този срок е удължен. Твърди се, че в настоящия случай Възложителят е предвидил
максимален срок за изпълнение от 240 дни и срокът, офериран от Изпълнителя не е
удължаван чрез каквото и да е допълнително споразумение. Сочи се също, че процедурата
по одобрение е отнела повече от шест месеца - период, независещ нито от волята на Възложителя, нито от действията на
Изпълнителя, като последният няма как със сигурност да предвиди кога
точно ще започне изпълнението на поръчката, доколкото законът предвижда и възможност за обжалването на обществената
поръчка. Посочва се още, че обстоятелството, че удостоверителните
документи са издадени в по-късен момент, следващ спирането на изпълнението, по
никакъв начин не води до отпадане на обективната невъзможност за изпълнение,
тъй като в случая неподходящите метеорологични условия могат да бъдат възприети
пряко от Изпълнителя, като същите или обективно съществуват в действителността
или не съществуват. В тази връзка се счита, че получаването на удостоверителен
документ от съответния орган само потвърждава правилната преценка на
изпълнителя, като ако последният не беше спрял изпълнението, би било налице некачествено
изпълнение и нарушаване на забрана, съдържаща се в закон, което наистина би
било нередност. На следващо място се твърди, че Община Долна Митрополия не притежава материална легитимация, за да бъде
адресат на Решението за налагане на финансова корекция, тъй като тя е „партньор“,
а не „бенефициер“ по проекта. Сочи се, че в ЗУСЕСИФ не се съдържа
понятието „партньор“ на бенефициера, като Община Долна Митрополия не се счита и
за бенефициер по смисъла на чл. 2, пар. 10 от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013 г. на
Европейския парламент и на Съвета за определяне на общи правила за европейските
фондове. Счита се, че финансова корекция може да бъде
наложена само на лице, което притежава качеството бенефициер по смисъла на
ЗУСЕСИФ и се сочи съдебна практика в този смисъл. Счита се също, че посоченото
правно основание за издаване на процесното Решение - чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ, е неправилно. На последно място се твърди, че е налице несъответствие
с целта на закона, доколкото административният акт е издаден при непрезюмирана
фактическа обстановка и превратно тълкуване на приложимите нормативни актове,
като финансовата корекция е непропорционална. В заключение се моли за отмяна на
оспореното Решение.
От
ответника е депозиран писмен отговор по жалбата с подробни доводи за нейната
неоснователност. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение и
разноски за направен превод на договор за субсидия.
В съдебно заседание оспорващата община се
представлява от адв.Т.Д. от САК с пълномощно по делото, който поддържа
депозираната жалба и навежда доводи за незаконосъобразност на решението. Моли
за неговата отмяна, като претендира разноски по списък, който представя заедно
с доказателства.
За ответника в съдебно заседание не се
явява представител. В допълнителна молба се поддържат доводите наведени в
представения по делото писмен отговор. Претендират се разноски за
юрисконсултско възнаграждение, разноски за направен превод и депозит за вещо
лице.
Административен съд-Плевен, четвърти
състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в законоустановения
14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно
легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от
търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на делото е Решение за налагане на финансова
корекция РД-02-14-906/20.10.2020 г. /л.л.496-501/ по
проект с per. № 15.1.1.037
(eMS код: ROBG-138) „Рационализиране
на трафика в трансграничната дунавска зона“, финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
- България, 2014-2020, с партньор Община Долна Митрополия, с което на общината е
наложена ФК в размер
на 25 % или 411 201,26 лв. с ДДС от
стойността на допустимите разходи за изпълнение на СМР, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (1 644 805,05 лв. с ДДС) по
Договор № РД-12- 146/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „ДЖИ ПИ М Долна
Митрополия“ (Обособена позиция № 3), при договорена стойност за изпълнение на CMP 1 678 389,62 лв. с ДДС.
Посочено е, че е установена нередност във връзка с
обществена поръчка
по реда на чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП - публично състезание с предмет:
„Инженеринг - проектиране и строителство на обект: „Рехабилитация на общинска
пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна
Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС „1 май“, PVN2046
/III - 118, Подем -
Долна Митрополия/ - Биволаре /PVN 1042/, PVN3044 /III - 118, Подем - Долна Митрополия/ - Божурица /PVN 1042 по три обособени позиции“, финансиран по проект 15.1.1.037 „The streamline of the traffic in the cross border
Danubian area” („Рационализиране
на трафика в трансграничната дунавска зона“), e-MS code: ROBG-138, финансиран по Програма „INTERREG V-A Румъния-България 2014-2020“ чрез
Европейския фонд за регионално развитие” по три обособени позиции.
В решението се сочи, че със същото се приключва уведомление
за съмнение за нередност с рег.№2345/17.09.2020 в МРРБ.
Отразено е в решението, че се издава на основание чл. 73, ал. 1 и чл.
70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от
Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, § 2, т. 2.1,
част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от
Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в
програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България“ (ратифициран
със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3
от Заповед № 02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството.
Финансова корекция е определена в
размер на 25 % или 411 201,26 лв. с ДДС
от стойността на допустимите разходи за изпълнение на СМР,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (1 644 805,05
лв. с ДДС) по посочения Договор № РД-12-146/29.11.2018 г., сключен по ОП №3 на
същата - “Рехабилитация на общинската пътна мрежа” VN3044 /III - 118, Подем - Долна Митрополия / - Божурица / PVN 1042”.
Посочено е в решението, че общата
прогнозна стойност на поръчката възлиза на 4 289 144,40 лева без ДДС, а
прогнозните стойности за отделните обособени позиции са, както следва: за OП 1 - 1 665 550,17 лева без ДДС; за ОП 2 - 1 179 598,33 лева без ДДС; за ОП 3
- 1 443 995,90 лева с ДДС.
Посочено е още, че в резултат от
провеждане на поръчката, е сключен договор за ОП 3 № РД-12-146/29.11.2018 г. с
изпълнител ДЗЗД „ДЖИ ПИ М Долна Митрополия“, на стойност 1 424 447,12 лв. без
ДДС (1 709 336,54 лв. с ДДС).
Отразено е, че във връзка с
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП, установеният от възложителя
критерий за възлагане на поръчката и по трите обособени позиции е оптимално
съотношение качество/цена (чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП), като са установени два
критерия за качество - срок за изготвяне на инвестиционния проект (с тежест 10
% в комплексната оценка) и срок за изпълнение на СМР (с тежест 30 % в
комплексната оценка).
Описано е, че при проверката на
наличната документация, свързана с изпълнението на договорите за строителство
по трите обособени позиции, са идентифицирани периоди на временно спиране на
изпълнението на строителството, чрез издадените актове образец 10 и образец 11
(съгласно Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време
на строителството), във връзка с посочени неблагоприятни атмосферни условия. В
тази връзка, са приложени справки от НИМХ, Плевен с ежедневна информация за
температурите на въздуха и валежите в съответния район на местоположение на
строежа. В издадените актове за спиране на строителството липсва обосновка за
спиране на строителния процес, по отношение на действащата законовата и
подзаконова нормативна уредба в сферата на строителството. Приложените
метеорологични справки не доказват категорично липса на условия за извършване
на строителни дейности, свързани с организационни, подготвителни и същински
строителни работи, съгласно строителната технология и цялостната организация и
изпълнение на строителството за обекта на договорите.
Предвид изложеното е прието, че е
налице незаконосъобразно спиране на строителството по ОП 3 за 19 календарни
дни. Посочено е, че описаните спирания на строителството при трите договора са
недостатъчно обосновани нормативно, което поражда съмнение за нередност, а
именно неравно третиране на оферентите в тръжната процедура по отношение на
периода на изпълнение, тъй като контракторите получават предимство чрез реално
удължаване периода на строителство при заложен в критериите за качество срок на
изпълнение, с тежест 30%.
Прието е, че съгласно чл. 2, ал.
2, т. 2.2 от договора за изпълнение на обществената поръчка по ОП 3, срокът за
изпълнение на предвидените в проекта СМР е 49 (четиридесет и девет) календарни дни (съобразно направеното
в офертата на изпълнителя предложение), считано от датата на подписване на
Протокол за откриване на строителната площадка (Приложение № 2 към чл. 7, ал.
3, т. 2 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството) до съставяне на Констативен акт за установяване
годността за приемане на строежа (Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от
Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството).
Посочено е, че в чл. 2, ал. 4 на
договора е регламентирано, че в случай на неблагоприятни метеорологични
условия, които правят изпълнението на СМР невъзможно, или при възникване на
друга законова хипотеза, страните спират изпълнението на СМР по реда, предвиден
в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството. В случай на спиране при условията на настоящата алинея, срокът
за изпълнение на договорените СМР се удължава с периода на осъщественото
спиране на строителния процес, при спазване условията на чл. 116 от ЗОП.
Отразено е, че с Акт обр. 10 от
27.12.2019 г. е спряно изпълнението на строителството по договора, поради
настъпили неблагоприятни климатични условия. В тази връзка, за периодите
01.12.2020 - 31.12.2020 г. и 01.01.2020 - 31.01.2020 г. са представени
метеорологични справки от НИМХ - гр. Плевен, с изх. № ОД-ОЗ-16-1/15.01.2020 г.
и изх. № ОД-03-28-1/04.02.2020 г. с ежедневна информация за температурата на
въздуха и валежите в района на извършваното строителство. С Акт обр. 11 от
15.01.2020 г. строителството е възобновено. Представено е и становище от
ръководителя на екипа на консултанта „Пътинвест-инженеринг“ АД (без дата), в което са цитирани
изискванията, установени в Техническата спецификация (ТС) на Агенция „Пътна
инфраструктура“ към МРРБ (АПИ). Съгласно цитираната в становището клауза 5802.1
от ТС на АПИ, вторият битумен разлив не трябва да се нанася, когато
температурата на атмосферната среда е по-ниска от 5 градуса, или когато вали,
има мъгла, сняг или други неподходящи метеорологични условия. Съгласно клауза
5203.1 от ТС на АПИ, производство и полагане на асфалтова смес не се допуска
при температура на околната среда по-ниска от 5 градуса, нито по време на дъжд,
сняг, мъгла или други неподходящи условия.
Посочено е, че периодът на
спиране възлиза на 19 календарни дни.
Отразено е, че видно от датите на
издаване на приложените метеорологични справки, същите са издадени след
съставянето на акт обр. 10 от 27.12.2019г. - съответно, на 15.01.2020г. и
04.02.2020г. Направен е извод, че към момента на издаване на акта за спиране на
строителството, не е била налице яснота по отношение на метеорологичните
условия за периода, предвид което вписаното в акт обр. 10 основание за спиране
на строителството се явява лишено от обосновка.
Посочено е, че дори да се приеме,
че по време на строителството са били налице периоди с неблагоприятни климатични
условия, това само по себе си, не представлява обстоятелство, което да не е
могло да бъде предвидено от изпълнителя при оферирането на срок за изпълнение
на предмета на поръчката по обособената позиция. В този срок следва да са
включени и внимателно обмислени и предвидени всички възможни рискове/причини за
спиране и забавяне на строителните дейности. Прието е, че изпълнителят е бил
наясно, че срокът за изпълнение на поръчката обхваща извършване на СМР през зимния период, в който
период, логично, е налице възможност за ниски температури, валежи и мъгли.
Във връзка с гореизложеното е
отразено, че в „Анализ на нередностите, установени от Одитния орган при
извършените през 2018 година проверки на проекти“, издаден от Изпълнителна
агенция „Одит на средствата на Европейския съюз“ - одитен орган за програмен
период 2014-2020 по програмите, съфинансирани от Европейския фонд за регионално
развитие, изрично се отбелязва следното: „Специфична група на
незаконосъобразните изменения на договора съставляват удължаване на срока за
изпълнение чрез сключване на анекси, без да са налице непредвидени
обстоятелства (за такива не се приемат
и неблагоприятните метеорологични условия в зимния период, който е характерен с
минусови температури и валежи, което би следвало да се отчете от възложителя
при определяне на срока за изпълнението на СМР). В установените
случаи е направена преценка, че ако новите условия относно срока за изпълнение
са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, същите биха
могли да привлекат към участие допълнителни участници или биха довели до
приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Допуснатото
незаконосъобразно удължаване на срока за изпълнение на поръчката е довело до
ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата“.
Прието е, че направеното
изменение на срока за изпълнение на СМР, предмет на сключения договор, засяга
съществен елемент по възлагането и изпълнението на обществената поръчка по
смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Удължаването на срока за завършване на СМР,
при липса на непредвидени обстоятелства, се явява неправомерно.
Посочено е, че съгласно чл. 116,
ал. 5 от ЗОП, изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено
по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните
условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата
за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата;
3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или
рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал.
1, т. 4.
Отразено е, че в документацията
на обществената поръчка срокът за изпълнение за СМР е определен като качествен
показател за оценка, съобразно установения от възложителя критерий за
възлагане. Оценката по показателя се формира на база оферирания от отделния
участник срок и предложения най-кратък срок за изпълнение на СМР по съответната
обособена позиция. Предвид това, участниците в процедурата са мотивирани да
оферират по-кратък срок за изпълнение на строителните работи, с оглед
получаване на по-висока оценка по процесния показател. Въпреки това,
оферирането на срок, който се явява необосновано кратък, с оглед спецификите на
района на изпълнение на дейностите и сезона на извършване на строителството, не
се явява основание за удължаване на срока за изпълнението на сключените
договори.
Посочено е, че в случая,
строителните дейности по сключения договор не са изпълнени в уговорения срок,
което неизпълнение не произтича от непредвидени обстоятелства по смисъла на §
2, т. 27 от ДР на ЗОП. За да бъдат квалифицирани като „непредвидени
обстоятелства“ по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, същите следва да са
възникнали след сключването на договора, да не са могли да бъдат предвидени при
полагане на дължимата грижа, да не са резултат от действие или бездействие на
страните, но да правят невъзможно изпълнението при договорените условия.
В заключение е прието, че е налице
съществено изменение на договора за обществена поръчка, тъй като изменението
води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници
в процедурата (чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП). Удължаването на срока е довело до
ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата, т. к. е налице хипотеза, в която за извършването на дейностите,
попадащи в първоначатния обхват на възложената обществена поръчка по
обособената позиция, е удължен срокът на изпълнение, без да са налице
непредвидени обстоятелства. Изпълнителят по договора е получил
предимство чрез реалното удължаване на периода на строителството.
Отразено е, че финансовият ефект
на констатираното нарушение се изразява в това, че с оглед установяването на
срока за изпълнение на СМР като критерий за оценка, е налице възможност за
изпълнител да би бил избран друг участник, който разполага с капацитет за
изпълнението на поръчката, би оферирал е по-изгодни условия, но би предложил
срок за изпълнение на СМР по обособената позиция, по-дълъг от предложения срок
от страна на участника, избран за изпълнител. Освен това, предвид характера на
установената нередност, при провеждането на обществената поръчка е възможно
нерегламентираното удължаване на срока на договора да обоснове потенциална
възможност за нанасяне на вреда, с оглед ограничаване кръга на потенциалните
кандидати за участие в обществената поръчка, които биха могли да подадат оферти
при наличие на информация, че първоначално обявените условия за срока на
изпълнение на договора няма да се спазват, съответно биха могли да се получат и
финансово по-изгодни ценови предложения.
Като
нарушена е посочена разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т. 2 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 3 и т.
7 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ. Посочено
е, че нарушението представлява нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като е налице
незаконосъобразно изменение на срока за изпълнение на договора за обществена
поръчка, което не е в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Същото се
характеризира като съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП.
Във връзка с наведените от
бенефициера доводи в депозираното възражение по отношение на квалификацията на
нередността, е посочено, че съгласно т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съществена промяна на елементите
на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните
материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен
по характер от първоначално сключения - в случая е налице забава на
изпълнението на СМР по договора от 19
календарни дни (при договорен срок за изпълнение на СМР от 49
календарни дни). Съобразно текста на цитираната точка от Наредбата за посочване
на нередности, с оглед изпълнение на условията по т. 2 на чл. 116, ал. 5 от ЗОП,
е налице съществено изменение. Отразено е, че квалификацията на типа нередност
е съобразена с разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК, според която
съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към
момента на издаването му.
Посочено е, че нарушението представлява нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013. Посочена е съдебна практика
на СЕС, съгласно които се презюмира обстоятелството дали нарушението е
възпрепятствало необосновано участието/избора на други лица в процедурата,
както и финансовото отражение, което е задължително при налагане на ФК.
Посочено е, че поради спецификата на нарушението, не е възможно да се определи
точния размер на загуба на публични средства, поради което се прилага пропорционалния
метод.
Определена е финансова корекция в
размер на 25 % или 411 201,26
лв. с ДДС от стойността
на допустимите разходи за изпълнение на СМР, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (1 644 805,05 лв. с ДЦС) по Договор №
РД-12-146/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „ДЖИ ПИ М Долна Митрополия“
(Обособена позиция № 3), при договорена стойност за изпълнение на CMP 1 678 389,62 лв. с ДДС. Посочено е, че от стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в
размер на 2 %.
От другите събрани доказателства се установява
следното от фактическа страна:
От представения договор за субсидия от ЕСИФ /превод на
л.л.619-637, текст на английски език на 638-656/ е видно, че същият е между УО
на Програмата и водещ бенефициер – окръг Мехединци, Румъния. От Договор за предоставяне на
национално съфинансиране /л.л.596-602/ е видно, че това съфинансиране се
предоставя по същия проект, посочен в договора на субсидия, както и размера на
предоставената субсидия – средства от ЕСИФ и национално съфинансиране, и
размера на собствения принос. В чл.3 на този договор е поето задължение от община
Долна Митрополия да се изпълнят дейностите съгласно договора за субсидия от
ЕСИФ.
Във връзка с изпълнение на договорите за субсидия,
Община Долна Митрополия е публикувала обявление за поръчка в ОВ /л.л. 577-583/.
Приобщена е техническата спецификация за участие в поръчката /л.л.180-238/.
Приобщена е Техническата спецификация на АПИ /л.л.32-179/. Съгласно последната:
“т.
4204.1. Основните пластове, необработени със свързващи вещества трябва да се
изграждат само тогава, когато атмосферните условия не увреждат качеството на
завършени пластове”;
“т.
5203.1. Производство и полагане на асфалтова смес не се допуска при температура
на околната среда по-ниска от 5°С, нито по време на дъжд, сняг, мъгла или
други неподходящи условия”.
“т.
5702.1. и т. 5802.1. Битумен разлив - първи и втори - не трябва да се нанася
когато температурата на атмосферната среда е по-ниска от 5°С, или когато
вали, има мъгла, сняг или други неподходящи метеорологични условия. ”
Техническата спецификация на АПИ
от 2014г. е посочена като задължителна за Изпълнителя съгласно т. 3.2.2. (л.209
от делото) от Техническата спецификация по процесната обществена поръчка:
„3.2.2.
Изисквания към строително монтажните работи: „При изпълнение на
строително-монтажните работи, изпълнителят на всяка обособена позиция трябва да
спазва изискванията към технологията от Техническата спецификация 2014 г. на
Агенция „Пътна инфраструктура“ и ПИПСМР - „Правилник за
извършване и приемане на строително-монтажните работи” - раздел ,,Пътища и
улици”, както и изискванията на настоящата техническа спецификация;“
Освен това в Техническата
спецификация на конкретната поръчка е посочено:
Предварителни ремонтни работи на съществуваща пътна
конструкция с асфалтово покритие - фрезоване и/или запълване на неравности (стр. 32 от Техническата
спецификация по обществената поръчка, л.212 от делото).
-Уплътняването да се извърши с
гладки статични, пневматични или вибрационни валяци, като уплътняването да
приключи при температура на сместа не по-ниска от + 7°С.
Изисквания към материалите за изграждане на
асфалтови пластове (стр. 35 от Техническата спецификация по обществената
поръчка, л.214 от делото).
-Производството и полагането на
асфалтова смес не се допуска при температура на околната среда по-ниска от
5°С, нито при валежи от дъжд или върху мокра основа.
Въз основа на проведената процедура за обществена
поръчка по ОП 3 е сключен договор с ДЗЗД „ДЖИ ПИ М ДОЛНА МИТРОПОЛИЯ” №
РД-12-146/29.11.2018 г. /л.л.553-564/. В раздел II от същия, с
разпоредбата на чл.2, ал.4 е предвидено, че в случай на неблагоприятни
метеорологични условия, които правят изпълнението на СМР невъзможно, или при
възникване на друга законова хипотеза, страните спират изпълнението на СМР по
реда в Наредба №3. В такъв случай срокът на изпълнение на СМР се удължава с
периода на надлежното спиране.
Налице е спиране на строежа с акт
за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството -
приложение 10 (Акт образец 10) съгласно Наредба №3 от 31.07.2003 г. на МРРБ в
периода от 27.12.2019 г. до 15.01.2020 г. (19 календарни дни) – л.л. 545-546, като с последващ
акт образец 11 /л.л.547, 548/, строителството е възстановено. Спирането е било
за периода 27.12.2019 г. – 15.01.2020 г. Приобщено е становище на инж. Ц.,
служител на консултанта /л.л.549-550/,
съгласно което спирането е поради влошени климатични условия – температури под
5 градуса С, и гъсти мъгли около река Вит, край която се намира обекта. Приобщени
са метеорологични справки от Национален институт по метеорология и хидрология
за декември 2019 г. и януари 2020г. /л.л.543,544/ относно средноденонощни,
максимални и минимални температури, дните с валежи и количеството валежи.
Установява се още от
фактическа страна, че НО е изпратил до Община Долна Митрополия писмо, в което
общината е уведомена за съмнението за нередност, като въпреки че на НО е
указано да се представи пълната административна преписка, същото не е налице по
делото. Наличието му се установява от писмото, с което Общината е подала отговор /л.л.504-510/, в
който отговор се правят същите възражения, както в жалбата пред съда. Отговорът
на общината е изпратен до НО, като е приет с вх.№ на МРРБ от 13.10.2020 г.
По делото е приобщена заповед
на МРРБ /л.л.584-585/, съгласно която подписалият решението Д. Г. – директор на
дирекция УТС, е определена за ръководител на Националния орган на Програмата,
като с т.3 от заповедта и е дадено право да издава всички ИАА по смисъла на
ЗУСЕСИФ.
По делото е назначена
съдебно-техническа експертиза /СТЕ/, чието заключение е приобщено на
л.л.729-733. Същото съдът кредитира като компетентно и безпристрастно
изготвено. Съгласно заключението, не е възможно качественото извършване на СМР ако
същите не са били спрени, тъй като полагането на асфалт при ниски температури –
под 5 градуса С е недопустимо. В периода е било възможно само извършване на
СМР, свързани с изкопни дейности. Според вещото лице, възможно е било изпълнение
на изкопни работи, но тъй като дните с положителни температури са отделни,
непоследователни, това би довело до спиране и започване на строителството
няколко пъти, като срокът за изпълнение няма да се намали. В заключението е
отразено, че строителят организира работата си в зависимост от дейностите,
които трябва да извърши и дългосрочната прогноза на времето, за да няма
прекъсване в последователността на дейностите. Според вещото лице, предвид
посочените температури в справките няма достатъчен брой дни с положителни
температури, за да може да се продължи строителството, като извършването на СМР
не е било възможно поради ниските средноденонощни температури. Вещото лице
посочва, че в периода 10-15.01.2020 г. е имало 6 дни с положителни температури,
без валеж, в които са били възможни изкопни дейности; след този период обаче
има 9 последователни дни с ниски средноденонощни температури на въздуха - под
или равни на 5 градуса С, които не позволяват продължаване на технологичния
процес – полагане на асфалт и последващи дейности по полагане на пътна
маркировка и поставяне на знаци; строителният процес пак ще прекъсне, за да
бъде изпълнена асфалтовата настилка съгласно всички изисквания.
В о.с.з. вещото лице допълнително
заявява, че при линеен обект технологичната последователност не позволява да се
спре работа на едно място и да се отиде да се работи в другия край. В тази
връзка е прекъсването с оглед метеорологичната обстановка. Посочва, че е можело
да се извършват изкопни работи, но същите са спрени, доколкото е трябвало на
една част от обекта да се положи асфалт, тъй като не може да се извърши изкопът,
който е на половин километър по-далече, и после да се върнат обратно.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
На основание § 5, т. 4 от ДР на
ЗУСЕСИФ законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за
тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на
категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната рамка на
органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума
за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България“ 2014 - 2020
г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение,
който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от
вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното
законодателство, които му противоречат.
Правомощията на Националния орган
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - § 2, т.
2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване,
откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т.
2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за
изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по Програмата, гарантира
съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство
и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите,
допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия
меморандум, всяка страна членка носи отговорност за разследването на
нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.
Съгласно § 1, т. 2 от
Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, същата се
прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A
Румъния -България.
На
основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за
европейско териториално сътрудничество е отговорен за процедурите,
регламентирани в Наредбата. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към
момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
(ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
(дирекция „УТС“) изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2,
ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица
от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед №
РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление в публичния сектор, директорът на дирекция „УТС“ е оправомощен да
ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да издава всички административни актове по
ЗУСЕСИФ. Същата заповед е приобщена по делото. Ръководителят на НО притежава валиден
електронен подпис, с който е подписано решението. Ето защо, Решението, с правно основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е издадено от компетентен орган.
Решението е писмено,
като съдържа фактически и правни основания за издаването му. По отношение на фактическите основания обаче, следва да
се посочи, че доколкото се твърди,
че е превишен с 19 дни срокът за извършване на СМР, е следвало НО да приобщи
акт 2 и акт 15, в промеждутъка между които се извършва строителството. Тези
актове не са приобщени по преписката и делото, въпреки дадените на НО указания,
т.е. фактическите основания се явяват недоказани.
Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нередност – промяна на сключения след проведена обществена поръчка договор
с ДЗЗД „ДЖИ ПИ М ДОЛНА МИТРОПОЛИЯ” № РД-12-146/29.11.2018 г., по който на
общината е предоставена БФП от ЕСИФ и национално съфинасиране.
С решението си, НО на
Програмата приключва уведомление за съмнение за нередност № 2345/17.09.2020 г.
в МРРБ, с налагане на финансова корекция на общината.
Правните
основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1,
т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 от ЗУСЕСИФ,
чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, чл. 116,
ал.5, т.2 във вр. с чл.116, ал.1, т.3 и т.7 от ЗОП, т.23, буква „а”, колона 3
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Доколко тези фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят
на НО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото не може
да се установи дали това изискване на закона е спазено. Писмото на НО до
общината не е приобщено по преписката и делото, въпреки дадените указания, за
да стане ясно дали е предоставен срок от поне две седмици, дали органът е уведомил
за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
От самото оспорено решение, от писмото на л.495 и от възражението на общината
обаче, е възможно да се направи извод, че общината е уведомена за нередността и
размера на ФК, на което тя е депозирала възражение, приложено по делото. Спазен
е изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението – същото е издадено 7 дни след
получаване писмото на общината.
По
съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Долна Митрополия има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила
договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.
Във връзка с това съдът
отбелязва, че това качество на общината е видно от представения договор за
национално съфинансиране, като доколкото с последния е приела да получи БФП
съгласно договора с водещия партньор от Румъния, се явява участник в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
След като е такъв участник, на нея може да бъде наложена ФК.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК,
и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав
на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е
налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещо промяна на сключения въз
основа на проведената процедура договор с възложител Община Долна Митрополия.
Това
нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално
чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви
нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм.
и доп., бр. 67 от 23.08.2019
г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020г. /това е приложимата редакция
към датата на постановяване на оспореното решение за ФК, и същата действа и
понастоящем/.
Точка 23, буква „а”,
намираща се в колона 3 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата -
основание за констатираната нередност съгласно решението, сочи като причина за
нередността „Незаконосъобразни изменения на
договора за обществена поръчка”, като буква „а” сочи, че има промени в договора
(включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие
с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; промени в елементите на договора
няма да се считат за нередности (следователно
не се налага финансова корекция), когато са изпълнени следните условия:
–
стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на
договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната
стойност на договора – за поръчки на строителство, и
– промяната
не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.
Съществена
промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството,
срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице,
когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от
първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено,
когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Тази
разпоредба е посочена от НО като правна квалификация на нарушението.
Редът за налагане и извършване
на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба за
нередности.
Следва да се установи налице
ли е соченото от НО нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер.
По отношение
на посоченото нарушение съдът съобразява
следното:
Според решението същото се изразява в това, че не е
спазен посочения в договора между общината и ДЗЗД „ДЖИ ПИ М ДОЛНА МИТРОПОЛИЯ” срок
по отношение на изпълнение на СМР за обекта, като за същия срок е посочено, че незаконосъобразно
е спрян за 19 дни. Не е спорно, че срокът тече от датата на откриване на
строителната площадка и приключва с подписване на Констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа Образец 15 без забележки.
Направен е извод, че просрочието на изпълнението на
СМР дейности е довело до незаконосъобразно изменение на договора, което е в
нарушение на посочените разпоредби на ЗОП.
Съдът
счита, че така посоченото нарушение не съществува, като описаното деяние не
представлява нарушение на ЗОП, но дори деянието да беше нарушение на ЗОП,
същото не е доказано, както е посочено по-горе.
Не е
спорно, че срокът за изпълнение на СМР е обвързан с времевия период между акт 2
и акт 15. В случая по преписката и делото са приобщени само актове 10 и 11 – за
спиране на строителството и за продължаването му след това спиране, но не и за началото
и края му, обективирани с актове 2 и 15. С оглед на това НО не е доказал
превишение на срока за изпълнение на СМР по договора между общината и строителя,
каквото се твърди.
Също така,
видно от заключението на СТЕ, строителството по времето, когато е налице процесното
спиране не е било възможно. При наличните метеорологични условия е било
възможно извършването само на изкопни работи, но с оглед на факта, че обектът е
линеен /път/, не може да се отиде на половин километър напред за извършване на
такива изкопни работи, и след това да се полага асфалт. Следователно спирането
е напълно съобразено с техническата спецификация на възложителя и тази на АПИ.
Но дори
превишение на срока за изпълнение на СМР да е налице с оглед извършеното
спиране, същото превишение не представлява изменение на договора.
Безспорно е, че
съгласно чл. 112, ал. 1 от ЗОП договорът за обществена поръчка е писмен, като
писмената форма е условиe за действителност (ad solemnitatem). Безспорно е
също, че съгласно чл. 116, ал. 1 от ЗОП страните
по договора за обществена поръчка могат да го изменят само в точно определени
законови хипотези, например съгласно чл.116, ал.1, т. 3 -
поради обстоятелства, които при полагане
на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала
необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или
рамковото споразумение; 7. се налагат изменения, които не са съществени. Съгласно
чл.116, ал.5, т.2 в приложимата редакция, изменение на договор за обществена
поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени
едно или повече от следните условия: 2. изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.
Законодателят
не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение, но тъй като
писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и
допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде
сключено в писмена форма.
Така
съществуващата нормативна уредба и фактите по делото поставят следните два
въпроса:
Първият е,
налице ли е сключено споразумение между бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) и изпълнителя по договора за обществената поръчка? Видно от
доказателствата по делото, а и страните не спорят, че между бенефициера –
Община Долна Митрополия, и изпълнителя по договора за обществената поръчка –
ДЗЗД „ДЖИ ПИ М ДОЛНА МИТРОПОЛИЯ”, не е сключвано допълнително писмено
споразумение, чрез което да е променен договорения в договора за обществена
поръчка от 29.11.2018 г. срок за изпълнение на договора. Следователно безспорно
по делото е, че липсва писмено споразумение за изменение на договора.
Това
поставя втория въпрос – какво е осъществил бенефициерът и може ли то да се
"приравни" на изменение на договора за обществена поръчка?
Видно от доказателствата по делото, в сключения между
страните договор – чл. 2, ал. 2, т.2.2, е определен срок за изпълнение на
строително-монтажните работи, предмет на договора - 49 дни считано от датата на
откриване на строителната площадка, т. е. от съставянето на протокол за откриване
на строителна площадка (образец 2) до съставянето на констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа (образец 15). Определено е също –
ал. 4, че в случай
на неблагоприятни метеорологични условия, които правят изпълнението на СМР невъзможно,
или при възникване на друга законова хипотеза, страните спират изпълнението на
СМР по реда, предвиден в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството. В случай на спиране при условията на
настоящата алинея, срокът за изпълнение на договорените СМР се удължава с
периода на осъщественото спиране на строителния процес, при спазване условията
на чл. 116 от ЗОП. Договорено е в чл. 26,
ал. 1 от договора, че изпълнителят дължи неустойка в определен процент от общата
стойност за всеки просрочен ден.
Неустойката
е форма на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на
задължението и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се
доказват – чл. 92, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите
(ЗЗД). В случая, видно от чл. 26, ал.
1 от договора за обществена поръчка, е уговорена мораторна неустойка, т. е.
неустойка за забавено изпълнение по причина на изпълнителя, тъй като е
уговорена в полза на възложителя – бенефициер. Така договорената неустойка дава
право на възложителя при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да
иска и да получи договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното
изпълнение.
Органът
твърди, че срокът е просрочен с периода на спиране – 19 дни, без да представя
доказателства за това, въпреки че надлежно му е указана доказателствената
тежест.
Но дори да
е налице безспорен факт на забава в изпълнението на договора относно извършването
на СМР по отношение на процесния обект, от това не следва автоматично извод за
изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал.1, т.3 и т.7 от ЗОП. Дори
да е налице забава на изпълнителя по договора, с оглед на договореното между
страните по него, тогава, когато е породен от причини, за които отговаря
изпълнителят, поражда единствено вече договореното право на възложителя
(бенефициер) да изиска заплащането на неустойка в съответствие с договорения
размер. Нито една клауза на договора за обществената поръчка не е изменена с
приемането от бенефициера на изпълнението след договорения срок, защото
страните още към датата на сключване на договора, който е със съдържание, което
е надлежна част от документацията на обществената поръчка, са се договорили, че
при допуснато от изпълнителя закъснение се дължи определената в договора
неустойка. Това значи, че те са договорили поведението си при осъществяване на
установения от органа факт на забава на изпълнението и за никакво изменение на
вече договореното не става въпрос.
Няма правна
норма, при действително сериозната регламентация на договора за обществената
поръчка, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена
мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл.
116 от ЗОП. За да е налице изменение на договора е необходимо между страните да
е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на
клауза от сключения договор. Такова съгласие в случая не е постигнато. Нещо
повече, такова съгласие няма постигнато нито чрез някакви конклудентни
действия, нито чрез устна договорка между страните, макар и те да не биха били
действителни.
В този
смисъл е Решение № 1273 от 1.02.2021 г.
на ВАС по адм. д. № 7911/2020 г., постановено по аналогични разпоредби на ЗОП
/отм./
Следва да се отбележи, че за нарушение на чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП /в
приложимата редакция/ може да се говори само в случай, че изменението води до
ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата. Въпреки че по делото нито жалбоподателят, нито ответникът са
представили типовия вариант на договор, доколкото и двете страни сочат, че в
типовия договор е предвидено спиране по реда на Наредба №3 при неблагоприятни
климатични условия, на всички участници е известна възможността за това
спиране, с оглед на което никой от тях, включително изпълнителят, не е поставен
в привилегировано положение. От техническата спецификация по обществената
поръчка и от техническата спецификация на АПИ, към която е налице препращане,
може също да се направи извод, че на всички участници в процедурата е било
ясно, че при неблагоприятни метеорологични условия срокът за изпълнение на СМР
ще бъде удължен със срока, за който същите са спрени. С оглед на този факт не
може да се приеме, че е налице описаното нарушение на чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП
/в приложимата редакция/, доколкото възможността за такова удължаване е била
известна на всички участници в процедурата.
Видно от
изложеното, бенефициерът не е осъществил нарушение на чл. 116, ал.5, т.2
във вр. ал.1, т.3 и т.7 от ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от
фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с
оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на
квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция,
по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Решението е издадено в противоречие на материалния
закон.
Решението
е издадено и в несъответствие с целта на закона, доколкото е издадено при липса
на нарушение на общностното или националното право, включително на ЗОП.
По
останалите твърдения на страните съдът съобразява следното:
Приложимия съгласно чл.120 от ЗОП
граждански закон - ЗЗД не е съобразен от НО. Съгласно чл. 81, ал. 1 от ЗЗД, длъжникът не отговаря, ако неизпълнението се дължи
на причина, която не може да му се вмени във вина. Кои са причините, водещи до
невиновна невъзможност за изпълнение по българското право, в закона не се
посочва. Те се установяват от трайната съдебна практика - това са случайните
събития, изключващи вината на длъжника. Схващането на органа, че след сключване на договор, не е
възможно настъпване на обстоятелства извън контрола на страните, които да
препятстват обективно изпълнението на предмета му или части от него, дори
когато това касае нарушаване на нормативни забрани, е неправилно. Договорът за
обществена поръчка е от ноември 2018г. Нито НО, нито общината са приобщили по
делото доказателства защо изпълнението му е започнало около година по – късно
/около година, доколкото актовете по време на строителството не са приобщени, с
изключение на акт 10 и акт 11/. Напълно е възможно, както сочи оспорващата
община, това да се дължи на съгласуване на одобрените работни проекти по
поръчката в Регионалният офис на Съвместния секретариат на програмата Interreg V-A Румъния-България в гр. Кълъраш, като процедурата по одобрение да е отнела
повече от шест месеца - период,
независещ нито от волята на Възложителя, нито от действията на Изпълнителя. Но
дори изпълнението да е започнало през лятото, в този сезон също са възможни
неблагоприятни метеорологични условия – например дъжд, който също прави
невъзможно предвиденото строителство. Видно от техническите спецификации,
неблагоприятни метеорологични условия са и високите температури. Възможността
за спиране на строителството съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003
г., и с този срок на спиране да се удължи периодът на строителството, е
изрично предвиден в договора между страните, поради което същият договор не се
изменя при така осъществено спиране на строителството. Няма как който и да е
участник в процедурата за възлагане на ОП да знае какви биха могли да бъдат
метеорологичните условия по време на изпълнението на договора, а и това не е
знание, което да се изисква от тях в рамките на преценката на добрия търговец,
както основателно се сочи в жалбата.
Твърдението, че представените
справки от НИМХ - гр. Плевен са издадени след временното спиране на СМР, с
оглед на което не следва да се вземат предвид, е неоснователно. Същите
документи не са оспорени по съответния ред, поради което НО няма никакви
основания да не приеме за достоверно отразеното в тях. Обстоятелството, че същите
документи са издадени в по-късен момент, следващ спирането на изпълнението, не
означава, че не следва да се кредитират. Същите установяват реалните
метеорологични условия в определен период, основавайки се на извършени
метеорологични изследвания. По логиката на НО до издаването им строителството
следва да продължи независимо от неблагоприятните метеорологични условия,
въпреки че те го правят некачествено и опасно за живота и здравето на хората. Такова
схващане е в разрез с разума на закона.
Предвид
гореизложеното, решението е издадено в
противоречие с материалния закон и при несъответствие с целта на закона, поради
което следва да се отмени като незаконосъобразно.
При този изход на делото оспорващата
община има право на поисканите в о.с.з. разноски съгласно приложения списък на
л.740 от делото. Следва да се присъдят поисканите 8090,41 лева адвокатско
възнаграждение с ДДС /договор на л.л.741-745, фактура на л.746, банково извлечение
на л.747/, което е действително уговорено и заплатено, 1700 лева за държавна
такса /л.19/, 200 лева депозит за СТЕ /л.684/, общо 9990,41 лева.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция по
проект с per. №
15.1.1.037 (eMS
код: ROBG-138)
„Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона“, финансиран
по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020, издадено от директор на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ при Министерство на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган по
Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
- България 2014-2020, с което на Община Долна Митрополия е определена финансова
корекция в размер на 25% или 411 201,26лева с ДДС от стойността на
допустимите разходи за изпълнение на СМР, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (1 644 805,05 лв. с ДДС) по Договор №
РД-12-146/29.11.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „ДЖИ ПИ М Долна Митрополия“
(Обособена позиция № 3), при договорена стойност за изпълнение на CMP 1 678 389,62 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството да заплати на Община
Долна Митрополия, ЕИК *********, разноски
в размер на 9990,41 лв. /девет хиляди деветстотин и деветдесет лева и 41
стотинки/.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва с касационна жалба, чрез
Административен съд Плевен, пред Върховен административен съд в 14- дневен срок
от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: /п/