П Р И С Ъ Д А

 

№                                           Година 2021г.                                             гр. София

                                              

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

Софийски градски  съд                                                                      VІІІ въззивен състав

 

На  18.11.2021 година                            

В публично заседание в следния състав:

   

        ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИНА МУМДЖИЕВА

                                                       ЧЛЕНОВЕ: 1.КОСТАДИНКА КОСТАДИНОВА                                                                            2. АДРИАНА АТАНАСОВА

 

Секретар: Татяна Шуманова

Прокурор: Николай Русинов

Като разгледа докладваното председателя

ВНОХД  1851 по описа за 2020 година,въз основа на закона и доказателствата по делото и на основание чл.334, т.2 и чл.336, ал.1, т. 3 от НПК

                                              

П Р И С Ъ Д И :

 

ОТМЕНЯ присъда на СРС, НК, 114 състав от 05.12.2018г. по НОХД № 17852/2017г. в наказателно-осъдителната ѝ част

 

КАТО ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА

 

ПРИЗНАВА подсъдимия И.Ц.Р. – български гражданин, роден на ***г***, неженен, неосъждан, със средно специално образование, с постоянен и настоящ адрес ***, с ЕГН ********** за НЕВИНОВЕН  в това, че на 03.02.2016г. в гр. София , пл. *********магазин „Етикет“ в качеството си на длъжностно лице – продавач консултант, назначен с трудов договор № 89/11.11.2008г. да е направил опит да присвои, като изнесе от магазина, без да бъдат заплатени чужди движими вещи /собственост на дружество „Е.Д.Е.„ ЕООД/, както следва: мъжки боти, марка „Живанши“ на стойност 1074 лева; един брой часовник, марка „Долче енд габана“ на стойност 507 лева и един брой часовник, марка „Долче енд габана“ на стойност 214,12 лева, връчени в това му качество да ги пази и управлява, като деянието да е останало недовършено поради независещи от дееца причини, поради което и на основание чл. 304 НПК го ОПРАВДАВА по обвинението за извършено от него престъпление по чл.201 вр. с чл.18, ал.1 НК.

На основание чл.190, ал.1 от НПК разноските по делото  от досъдебното производство и производството пред СРС , както и разноските, направени по водене на делото пред въззивния съд следва да останат в тежест на държавата.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

 

Присъдата подлежи на касационно обжалване и протест в 15-дневен срок от днес пред Върховен касационен съд.

 

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:                           

 

 

ЧЛЕНОВЕ:1.

 

                                                                  

          2.

 

                                   МОТИВИ КЪМ ПРИСЪДА по ВНОХД 1851/20г.

                                         по описа на СГС, НО, VIII въззивен състав

 

Производството е по реда на чл.327 вр. с чл.318 от  НПК.

Образувано е по повод  постъпил  в съда протест от прокурор при СРП срещу присъда на СРС, НО, 114 състав от 05.12.2018г. по НОХД 17852/2017г., с която подсъдимият И.Ц.Р. е признат за невиновен по обвинението за извършено от него престъпление по чл.201 НК – за това на 01.02.2020г. да е извършил престъплението, инкриминирано по първи пункт на обвинителния акт, а именно да е присвоил 1 бр. мъжки пуловер, марка „Givenchy“ на стойност 834 лева. Подсъдимият е оправдан и по обвинението престъпната дейност да е осъществена при условията на продължавано престъпление. Със същата присъда основание чл. 201 вр. с чл.18, ал.1 НК подсъдимият е признат за виновен по обвинението за второто инкриминирано деяние, а именно за това на 03.02.2016г. в качеството си на длъжностно лице, продавач консултант в магазин „Е.“  е направил опит да присвои, като изнесе от магазина, без да бъдат заплатени, чужди движими вещи, собственост на търговско дружество „Е.Д.Е.“ ЕООД–мъжки боти,  марка „Givenchy“ на стойност 1074 лева, два броя часовници, марка „Dolce & Gabbana“ на стойност, съответно  507 лева и 214,12 лева, връчени в това му качество да ги пази и управлява, като му е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от четири месеца, което на основание чл. 66, ал.1 НК е отложено с изпитателен срок от три години.

В протеста се твърди, че постановената присъда е неправилна в оправдателната ѝ част, тъй като подсъдимият саморъчно е оформил Е.ите с отбелязване, че инкриминираната вещ се изписва на А.Т.. В протеста се посочва,  че това отбелязване не кореспондира с показанията на св. Т., както и с показанията на останалите свидетели за обема от стоки, които този свидетел е изнесъл от магазина (лично или чрез трети лица). Навеждат се доводи, че са допуснати съществени процесуални нарушения, свързани с оценката на събрания доказателствен материал, поради което се предлага постановената присъда да се отмени в оправдателната ѝ част и съдът да приложи чл.201 НК и за това деяние, съответно – да приложи и разпоредбата на чл.26, ал.1 НК.

По делото е постъпила и въззивна жалба, както и допълнение към нея от упълномощен  защитник – адв. Д.К., в които се предлага подробен анализ на доказателствата с искане подсъдимият да бъде изцяло оправдан или алтернативно, ако съдът не се съгласи с това искане, да наложи наказание „пробация“. С основното искане в жалбата за цялостно оправдаване на подсъдимия се оспорват изводите на първия съд в наказателно – осъдителната част на присъдата и се предлага съдът, след като сам събере и провери всички необходими доказателства, да я отмени в тази част с нова присъда, като оправдае изцяло подсъдимия.

Въззивният съд съобрази и възраженията в допълнението  към въззивната жалба, в което се изтъква, че първият съд е осъдил подсъдимия при непълнота на доказателствата, без да се увери дали търговското дружество, в което подсъдимият имал качеството на длъжностно лице, е било собственик на вещите, инкриминирани във връзка с деянието, описано във втори пункт от обвинението (от 03.02.2016г.).

Въз основа на  допълнението към въззивната жалба (в частност от изложените доводи на стр.4 от допълнението) и адресирането на кореспонденцията до подсъдимия чрез кантората на упълномощения защитник (л.8, СП, СГС) съдът е приел за установено, че защитникът е получил уведомление за изготвянето на мотивите въпреки липсата на приложено съобщение за това, адресирано именно до него. Правото на  жалба и допълнение към нея може да се упражни самостоятелно от защитника и в настоящия случай то е било реализирано пълноценно именно от защитника в производството пред СРС. По изложените съображения съдът е счел, че процедурата по чл. 321 НПК във връзка с администриране на делото в СГС е била проведена законосъобразно.

В допълнението към жалбата са подложени на анализ показанията на св. К., като се твърди, че представените от него документи не се отнасят до инкриминираните вещи, както и че е допуснато нарушение на чл. 134 НПК. В допълнението към въззивната жалба се оспорва и представената от св. К. извадка от деловодна програма, за която се твърди, че е била използвана в търговския обект през инкриминирания период. Защитата на подсъдимия оспорва датата на съставяне на извадката от деловодната програма, както и доказателствената стойност на нейното съдържание. Изразява становище, че първият съд неправилно е игнорирал обясненията на подсъдимия в частта им, че е собственик на установените у него часовници. Навеждат се доводи, че показанията на св. П. за извършена в присъствието на полицейските служители проверка на липсващи вещи не са потвърдени от техните собствени показания. В заключение, в допълнението към въззивната жалба се предлага съдът да приеме за установено, че липсват доказателства търговецът да е бил собственик на часовниците, за присвояването на които подсъдимият е осъден от първоинстанционния съд.

В разпоредително заседание, проведено в производството пред СРС, не е бил конституиран граждански ищец.

Съдът, със свое определение от  08.06.2020г.  е обсъдил основанията на чл. 327 НПК, като е счел, че не следва да се провежда  съдебно следствие за разпит  свидетели. Съдът  е постановил  да бъде проведено съдебно следствие за изслушването на експертизи, като е допуснал  техническа експертиза, която да изследва оптичния носител на информация, обект по протокол № 741/2016г. (л.51, ДП) с конкретно поставени задачи -  да даде отговор на въпроса дали е технически възможно да се експортират кадри на хартиен носител на съдържащите се в него видеоизображения. Съдът е постановил, в случай, че това е възможно, към експертизата да се приложи фотоалбум със снимки и да се отговори на въпроса дали е установен тайм-код при заснемането, възможно ли е да се установи неговото съответствие с астрономичното време. На следващо място, съдът за изясняване на делото от фактическа страна е допуснал комплексна счетоводна и техническа експертиза в състав вещо лице – експерт- счетоводител и специалист в областта на компютърните технологии с конкретно поставени задачи, а именно – да  се запознае с материалите по делото и да даде отговор на въпроса за използваната към инкриминирания период софтуерна програма,  позволявала ли е същата да се установят наличностите, заприходени на процесния търговски обект към инкриминирания период (01.02.2016г. – 03.02.2016г.),  фигурират ли сред тях инкриминираните вещи, ако това е така, как е била отразена тази наличност в ползвания тогава софтуер, какво е значението на баркода върху Е.а на съответния артикул, къде и  как е бил регистриран този баркод за процесните вещи през посочения по-горе период, позволявала ли е съществуващата тогава отчетност да се проследи движението в търговската дейност на всеки един артикул от момента на постъпването му в търговския обект до момента, в който се регистрира неговата продажба, включително и при изписване на нулева стойност на посочени от търговеца лица. Съдът е постановил комплексната експертиза да отговори на въпроса дали при търговеца се съхраняват счетоводни данни за изписана наличност или продажби за посочения период по отношение на описаните в обвинителния акт вещи и ако това е така, с каква хронология от действия/операции е извършена. Съдът е указал на вещите лица при необходимост да изследват и програмата за отчитане на продажбите в склада на търговския обект, описана в показанията на св. К. (л.48, СП, СРС).

В производството пред въззивния съд е проведено съдебно следствие и е  изслушано заключението на експертизи, както следва: видеотехническа експертиза на видеоизображения от търговския обект (л.30-л.33, л. 94, СП, СГС), като с участието на вещите лица са предявени видеозаписите на страните, а във връзка предявяването им подсъдимият е упражнил правото си да даде обяснения (л. 94-л.101, СП). Допусната е допълнителна видеотехническа и идентификационна експертиза (л.152 – л. 176, СП, СГС), прието е заключението на основната комплексна съдебно-счетоводна и техническа експертиза ведно с приложенията към нея (л.115-л.139, СП, СГС), както и на допълнителна КСЧТЕ, която е изготвена със самостоятелно обособени счетоводна и техническа част, всяка от тях подписана от двете вещи лица (л. 151 до л. 152, СП, СГС, л. 212 до л. 220, СП, СГС). В хода на проведеното съдебно следствие въззивният съд е допуснал до разпит и св. П., като на свидетеля в присъствието на страните са предявени веществените доказателства.

В хода на съдебните прения въззивният жалбоподател се явява, редовно призован. Явява се упълномощеният от него защитник, който заявява, че поддържа жалбата по изложените в нея съображения.

Представителят на СГП поддържа протеста на СРП, като се твърди, че същият е основателен. Предлага се на съда да отмени присъдата в оправдателната ѝ част и вместо това, да постанови нова присъда,  с която  подсъдимият да бъде признат за виновен по всички предявени обвинения.

 

Защитникът на подсъдимия - адв. К. изразява становище,  че повдигнатото обвинение е изцяло недоказано. В този смисъл се поддържа преди всичко искането за цялостно оправдаване на подсъдимия. Защитата предлага на съда да остави протеста без уважение с аргумента, че относно инкриминирания от обвинението пуловер в конкретния случай не е установена престъпна деятелност. В подкрепа на този извод се изтъква съдържанието на видеоматериалите, които са заснети към 01.02.2016 г. и от които според защитата е видно, че подсъдимият  напуска магазина, като в себе си не носи пуловер. На следващо място се изтъква значението на  депозираните показания от свидетелите Т.и С.Ц.. Защитата твърди, че те са източник на доказателства за проверката на багажа, който е носел подсъдимият, както и за резултата от тази проверка, а именно, че подсъдимият не е държал в багажа си  пуловер. В подкрепа на искането за постановяване на изцяло оправдателна присъда се изтъква значението на депозираната счетоводна и техническа експертиза, от която според защитата се установява, че  дружеството е закупило само един единствен пуловер, който е бил размер „Л“. Същият обаче според защитата бил нанасян многократно в  справката от касовата наличност, като и в предходните случаи е бил отписван по повод на взимането на вещта от свидетеля А.Т.. В тази връзка защитата предлага да не бъдат приемани безкритично показанията на св. Т. от досъдебното производство, така и дадените от него показания в съдебната фаза, като се твърди, че те противоречат изцяло на останалите доказателства, приобщени в хода на производството.

Аргументите на защитата за постановяване на оправдателна присъда и по обвинението за инкриминираните мъжки боти са свързани с местонахождението на тази вещ, като се твърди, че към инкриминираната дата те са били съхранявани и са се намирали в обекта на магазина. Твърди се, че подсъдимият не може да бъде свързан с престъпна деятелност, която да се квалифицира като опит за присвояване, тъй като на подсъдимия му е било указано какво да  напише в разписка за посочените боти. Твърди се, че в същото време подсъдимият по никакъв начин не е имал нито достъп до самата програма, нито квалификация за работа с нея. Извод в този смисъл защитата обосновава от предложената интерпретация на дадените от С.Ц.свидетелски показания в частта, в която тя разказала, че  именно тя е отписала въпросните вещи от програмата. Това обстоятелство, според защитата, наред с обстоятелството, в конкретния случай не може да бъде установено конкретното лице, което е нанасяло отписвания и записвания по отношение на въпросните боти, води до невъзможност да се установи каква дейност точно подсъдимото лице е извършило  по отношение на ботите. Изтъква се тази част от доказателствата, от които се установява, че самият подсъдим е показал местонахождението на ботите в магазина, като се посочва, че се касае за обичайното местонахождение на този вид стока. При така наведените доводи защитата заключава, че подсъдимият нито е укрил инкриминираните мъжки боти, нито е  предприел действия по тяхното пренасяне извън магазина.

Искането на защитата за оправдаването на подсъдимия по обвинението да е присвоил процесните часовници се основава на твърдението, че в конкретния случай не са предоставени каквито и да било счетоводни документи, които да доказват собствеността  на търговското дружество върху тази част от инкриминираните вещи. Защитата посочва, че аргументи за такъв извод се извличат от данните в т.нар. касова програма за наличностите в магазина, както и от факта, че инкриминираните часовници по никакъв начин не са фигурирали в нея. Защитата изтъква, че в конкретния случай повдигнатото обвинение е за длъжностно присвояване. Излага довод, че при наличието на такова обвинение следва да са налице безспорни доказателства, че вещите са били връчени в длъжностното качеството на подсъдимото лице за пазене. Според защитата в конкретния случай такива доказателства липсват, липсва опис за движението на конкретните вещи, липсват данни процесните часовници да са се намирали в магазина. В предложения от защитата анализ на доказателствата се съдържа и интерпретация на дадените от свидетеля Л.П. показания. Защитата обръща внимание върху твърдението на св. П., че часовниците са се намирали в кашон в склада, както и в касовата наличност на магазина. Защитата съпоставя тази част от гласните доказателства с останалия доказателствен материал, за да заключи, че твърденията на св. П. са изцяло опровергани от депозираната техническа и счетоводна експертиза. В заключение защитата предлага на въззивния съд да отмени първоинстанционната присъда в осъдителната ѝ част и да я потвърди в частта, в която подсъдимият е оправдан.

Подсъдимият в последната си дума моли съдът да уважи изразеното от него становище в дадените обяснения.

Софийски градски съд, като съобрази изложените от страните доводи и след като сам служебно провери изцяло правилността на присъдата съобразно изискванията на чл. 314 НПК, намира за установено следното.

Производството е образувано по внесен протест срещу тази част от първоинстанционната присъда, с която подсъдимият е признат за невиновен и частично оправдан за извършено от него деяние на престъпление по чл. 201 НК.

Въззивната жалба от защитника на подсъдимия  е подадена в законния срок, от надлежно легитимирана страна срещу съдебен акт, подлежащ на въззивен съдебен контрол, поради което също е допустима.

По същество протестът е неоснователен, а жалбата е основателна. 

След като съобрази доводите на страните, при надлежна служебна проверка на атакувания съдебен акт въз основа на самостоятелна преценка на събраните по делото доказателства, въззивният съд установи следната фактическа обстановка.

Подсъдимият И.Ц.Р. е български гражданин, роден на ***г***, неженен, неосъждан, със средно специално образование, с постоянен и настоящ адрес:***, с ЕГН **********.  С трудов договор с №89/11.11.2008г. подсъдимият Р. бил назначен на длъжност продавач – консултант в търговско дружество „Е.Д.Е.” ЕООД, представлявано и управлявано от А.Д.. Неговите задължения били регламентирани в изготвена от работодателя длъжностна характеристика, с която подсъдимият бил запознат и подписал, а  именно: да приема парични суми, връща ресто и издава касови бележки и фактури; да изпълнява и други конкретно възложени задачи, свързани с длъжността; да отговаря за опазване на поверените стоки от повреди; да носи отговорност за констатирани липси на стоки, парични суми и ценности.

Във връзка с дейността си дружеството стопанисвало магазин „Е.”, находящ се в град София, пл. „******, с управител и материално - отговорно лице - свидетелят С.К.. Стоката в този магазин  била собственост на дружество „Е.Д.Е.” ЕООД и същата била предназначена за продажба на клиенти на магазина.  Получените във връзка с тази дейност парични суми били собственост на дружеството. При постъпване  на работа в „Е.Д.Е.” ЕООД подсъдимият първоначално започнал да изпълнява трудовите си задължения в аутлетцентър, към който били пренасочвани стоки от други магазини, включително и от магазин „Е.“. В началото на своята трудова дейност подсъдимият работел на длъжност „продавач“, а по-късно бил преназначен като касиер. Материално-отговорното лице, към което подсъдимият следвало да отчита своята дейност в  „Е.Д.Е.” ЕООД, било Д.З.. В същото време св. Л.П. заемала ръководна длъжност във фирма „Д.Х.“ ЕООД, като двете фирми били свързани в дейността си. Л.П. и Д.З. вземали съвместно решения за работата на аутлетцентъра, както и решения за въпроси, свързани с преназначаването на наети служители. В процеса на своята  работа като касиер подсъдимият изразил несъгласие с някои от указанията за начина на работа, но от св. П. му било указано, че ако не възприеме наложените му изисквания следва да бъдат прекратени трудовите му правоотношения. Така подсъдимият подал молба до Д.З. и след взето еднолично решение от нейна страна бил преназначен в магазин „Е.“. След този случай подсъдимият останал с впечатлението, че св. Л.П. е изразила несъгласие с факта на преместването на подсъдимия, както и несъгласие с факта, че молбата на подсъдимия  не била съгласувана с нея.

В качеството си на продавач – консултант в посочения търговски обект подсъдимият разполагал с достъп до всички помещения на магазина, включително и до складовата площ, като този достъп получил по силата на заеманата от него длъжност, с оглед на което не  било необходимо връчването на стоките да става с формален писмен акт, изходящ от когото и да било. По време на изпълнение на служебните си функции подсъдимият имал задължението да пази наличните в магазина стоки, като отделно от това имал правомощието да продава на клиенти отделни артикули, като съхранява и отчита получената въз основа на това парична сума. В магазина имало установена практика синът на собственичката на дружеството, стопанисващо магазина - свидетелят Т. да взима стока от магазина, без да я заплаща. В този случай стоката се изписвала от наличностите в магазина на нулева стойност, като служителят, който бил на смяна, изписвал върху Е.а името на свидетеля Т.. Операцията била отразявана и в деловодната програма.  

Към така възприетите от СРС фактически положения с внесените по-горе изменения, относими към трудовата биография на подсъдимия, въззивният съд се присъединява изцяло.

Съдът не се съгласява с изводите на СРС, че подсъдимият, възползвайки се от служебните си функции, които му били възложени, е направил опит да присвои инкриминираните мъжки боти, както и два броя часовници, марка „Dolce & Gabbana“ на стойност, съответно  507 лева и 214,12 лева, като ги изнесе от магазина, без  да ги заплаща.  От друга страна, са правилни изводите на първия съд за липсата на доказателства кога инкриминираният пуловер, марка „Givenchy“ e  бил изнесен от търговския обект, респективно – доказателства за връзка между присвоително деяние и инкриминираната дата.

От фактическа страна е установено, че на 01.02.2016г. на работа първа смяна в магазина били свидетелите В.Г.и М.Х.. На тази дата междинна смяна на работа в магазина бил  подсъдимият Р., поради което краят на работното му време бил след началото на втора смяна. Той бил все още в магазина, когато пристигнали служителите от втората смяна – свидетелите С.Ц., А.Т.и П.Н.. На същата дата в магазина в смяната на подс. Р. дошъл  св. Т. – син на собственичката на магазина, който след като разгледал артикулите, заявил, че следва да бъдат отделени инкриминираният пуловер, размер „L” и инкриминираните мъжки боти, размер № 43. Подсъдимият се посъветвал със св. С.Ц.какво следва да стори, тя му указала да напише името на св. Т. на Е.ите и стоките да бъдат отделени. Самата св. Ц.въвела данните за изписването на стоките на името на св. Т. в деловодната програма. При излизането на св. Т. от магазина не била извършена проверка за багаж и дрехите, с които е облечен под връхната си дреха.    

Когато на 01.02.2016г. подсъдимият си тръгнал от работа, при излизането му от магазина свидетелките Ц.и Т.поискали да проверят личния му багаж съгласно утвърдената практика в магазина. Подсъдимият Р. носел кутии с неустановено съдържание и свидетелката Ц.поискала той да отвори всички кутии пред нея, които искал да изнесе. Подсъдимият обаче казал,  че е забравил нещо долу в склада на магазина, където се върнал заедно с целия багаж, който носел със себе си. След около пет минути подсъдимият Р. се качил отново към изхода обратно със същите кутии от обувки и личния си багаж. Свидетелката проверила личния му багаж и кутиите и след като не установила в тях да има артикули от магазина, той си тръгнал. В неустановен момент и при неустановени обстоятелства изписаният на името на св. Т. пуловер бил изнесен от магазина. Обичайно в случаите, в които определени стоки били изписвани на името на св. Т., той или лично минавал по-късно да ги вземе, или изпращал своя шофьор, или друго доверено лице да ги получи.

Несъмнено е установено, че когато свършила смяната на свидетелката Т., тя слязла в склада, за да се преоблече и там намерила инкриминирания чифт обувки „Givenchy” с номер 43, поставен на необичайно място под щендерите. Свидетелката Ц.прегледала Е.ите, при което установила, че единият от Е.ите отговаря на обувките, които били изписани на името на свидетеля Т.-син на собственичката на магазина. Установила, че този чифт обувки и един пуловер с марка „Живанши” били изписани на името на свидетеля Т..

Св. Ц.и св. Т.били на смяна и на следващата дата – 02.02.2016г., когато уведомили за случая управителя на магазина - свидетеля К.. Св. К. от своя страна, след като дошъл на работа предприел частична ревизия, при която установил, че заедно с обувките бил изписан и пуловер марка „Givenchy” отново на свидетеля Т.. Св. К. бил запознат с факта, че св. Т. имал право да получава стоки от магазина, след като същите се изпишат на нулева стойност. При извършената към този момент ревизия инкриминираните боти били в наличност, а инкриминираният пуловер не бил открит. За случая свидетелят К. информирал  свидетелката Л.П. - управител на „Д.Х.”. Св. П. дала указания на св. К. да се запази обстановката в магазина и да бъде извикана на следващия ден, когато подсъдимият Р. е на работа.

Към установената от СРС фактическа обстановка следва да се добави и следното. На неустановена дата преди 03.02.2016г. в търговския обект били съхранявани часовници, марка „Dolce & Gabbana“, получени от доставка през 2008г., като същите били заведени в складовата програма, както следва: часовник с реф. № DW0277-11- AW08 и баркод 20081DW0277407 2 бр. с единична цена 551, 00 лева и часовник с реф. № DW0037-15 -AW08 и баркод 20081DW0037407 1 бр. с единична цена 247, 00 лева, като тази наличност била отразена само и единствено в складовата програма (установено от заключението на допълнителната КСчТЕ – счетоводна част – л.152, стр.2, СП, СГС). Часовниците били придобити през 2008г. при вътреобщностна доставка, свързана с документиране с протокол на данните, необходими за ДДС, без да е ясно колко артикула и колко броя от съответния артикул са били включени в доставката. Към началото на инкриминирания период часовниците вече не били предлагани за продажба, като същите били съхранявани, след като предварително били запечатани в кашон със стоки, предназначени за аутлетцентъра. Оторизиран достъп до така съхраняваните стоки имали всички служители на магазин „Е.”, на които били възложени задълженията за пазене на стоките до предаването им в аутлетцентър.

Към момента на провеждане на съдебното производство търговското дружество не притежава фактура, удостоверяваща доставката на часовниците. Тяхната наличност била отразена само и единствено в складовата програма, ползвана от дружеството, с данни за артикулен номер (отговор на задача № 11 от техническата част на допълнителна КСчТЕ –л.218, СП, СГС, разпит на ВЛ С. – л. 259, СП, СГС).

Последната ревизия на съхраняваните в кашона снети от продажба вещи била извършена на неустановена дата през пролетта или лятото на 2015г. (установено от показанията на св. К. – л. 48, стр.2, СП, СРС). Софтуерната програма, ползвана от дружеството, не позволявала технически да се отразява фактът на извършени ревизии, тъй като липсвал съответен модул за това (установено от отговора на задача № 6 от техническата част на допълнителна КСчТЕ –л.216, СП, СГС).

На неустановена дата от последната ревизия на този вид стоки                          до 03.02.2016г. при неустановени обстоятелства лице, разполагащо с достъп до складовата площ в магазин „Е.”, нарушило целостта на печата, поставен върху кашона, зареден със стоки, предназначени за аутлет центъра и взело описаните по-горе часовници с марка „Dolce & Gabbana“ с реф. № DW0277-11- AW08 и баркод № 20081DW0277407 – 2бр., както и 1 бр. часовник с реф. № DW0037-15 -AW08 и  баркод № 20081DW0037407, без да уведоми останалите служители в „Е.Д.Е.”ООД, собственика на дружеството, както и без да ги отпише от наличностите в магазина в складовата програма чрез продажба или по друг установен от търговеца начин. От този неустановен момент нататък неустановеното по делото лице започнало да ги държи за себе си.

Междувременно часовници с марката „Dolce & Gabbana“ били предлагани за продажба и в аутлетцентъра, с който работел магазин „Е.”. На неустановена дата през декември 2015г. подсъдимият се снабдил с три броя часовника,  марка „Dolce & Gabbana“. Тези часовници подсъдимият носел неизменно в личния си багаж, вкл. и до инкриминирания период, тъй като планирал да ги подари на близки роднини.

На 01.02.2016г. при извършената проверка на личния му багаж от страна на св. Ц.посочените часовници не били разпознати като артикули от наличностите в магазина.

На 03.02.2016г. свидетелят К. пристигнал на работа и след като изминал период от около един час, извикал свидетелката П. съгласно предварителната им уговорка. Докато изчаквали П., свидетелят К. установил, че обувките, които били открити по-рано, а именно – на 01.02.2016г., не се намират на  това място в склада, където ги е възприел на 02.02.2016г. Впоследствие установил, че те все още са в склада, но са преместени и поставени в кутия за обувки (установено от показанията на св. К. в СП, СРС  - л.47, стр.2).

След като пристигнала в магазина, свидетелката П. разговаряла по телефона със свидетеля Т. и го попитала дали е взимал стоки от магазина. Той ѝ отговорил, че на 01.02.2016г. е посетил магазина, обиколил го, разговарял по телефона и го напуснал, без да вземе нищо. От свидетелите били прегледани записите от видеокамерите и преценили, че не се установява св. Т. да изнася  стока от магазина на посочената дата. Няма данни видеокамерите да са били преглеждани от свидетелите за останалата част от инкриминирания период – за времето на 01.02.2016г., когато св. Т. напуснал магазина до края на работното време на търговския обект, както и за времето на 02.02.2016г. от началото на работното време до момента, в който св. К. издал разпореждане за частична ревизия на наличностите в магазина (л.46, стр.2, л. 47, СП, СРС). Няма данни видеозаписите от охранителните камери да са били преглеждани и за това дали магазинът за посочения период бил посещаван от шофьора или от друго доверено лице на св. Т., на когото обичайно също били предавани стоки, предварително поръчани и изписани на нулева стойност на името на този свидетел.

След като  на 03.02.2016г. св. П. пристигнала в търговския обект, извикала свидетелите Г.и Ц.и ги попитала дали те са направили отбелязването в двата Е.а, с които на 01.02.2016г. били изписани един пуловер „Givenchy“ и един чифт мъжки боти „Givenchy“ на името на свидетеля Т.. Свидетелите споделили, че отбелязването в Е.ите не е направено с техния почерк. След това свидетелката П. извикала подсъдимия Р., показала му двата Е.а и го попитала виждал ли ги е. Подсъдимият признал пред нея, че той е направил отбелязванията върху тях. Първоначално казал, че свидетелят Т. е взел описаните в тях стоки и не би следвало да са в наличност. След настояване на св. П. и К. казал, че той самият е взел пуловера и обувките, изнесъл ги от магазина и ги продал. Когато П. го попитала къде са обувките, Р. казал, че не са в магазина, на което П. отвърнала „Не обувките са тук. Давай ги! Къде са”, след което подсъдимият Р. отишъл до другия край на склада и донесъл обувките, които били поставени в кутия. Тогава П. се обадила на 01 РУ-СДВР. Междувременно преди пристигането на полицейските служители била извършена проверка  от св. Ц.в личния багаж на подсъдимия. Св. Ц.възприела в сака на подсъдимия 3 бр. часовници марка марка „Dolce & Gabbana“, както следва: 1 бр. часовник от златист метал с налична пластмасова пломба с хартиен Е. и с отбелязване на баркод №  DW **********, цена 686 лв. и референтен № DW 0377, 1 бр. часовник от златист метал с налична пластмасова пломба с хартиен Е. и отбелязване на бар код № 20081 DW 0007407, цена 600 лева и референтен №  DW 0007, както 1 бр. сребрист часовник, без Е. и без данни за баркод и референтен номер. Посочените артикули видимо приличали на стоките, които били приготвени за транспорт до аутлетцентъра. Без да бъде извършена проверка за референтните номера и баркодовете на часовниците, описани като наличност в складовата програма на магазина и без да бъдат съпоставени тези данни с отбелязванията върху Е.ите на часовниците, които носел в личния си багаж подсъдимият, от него  било изискано да ги предаде доброволно.  Подобно действие обаче не било документирано с протокол за доброволно предаване. С участието на подсъдимия не бил проведен и личен обиск и изземване по предвидения в НПК процесуален ред, свързан с предварително разрешение или одобрение от съд. Вместо това,  кутията с инкриминираните  мъжки боти, която се намирала в склада на магазина, отразена по-късно в протокол за оглед на местопроизшествие, била поставена  от служители на магазин „Е.” върху бюро, находящо се в складовото помещение. Двамата полицейски служители или само един от тях извадили от багажа на подсъдимия описаните по-горе часовници и ги сложили в кутията с ботите. Едва след тези действия свидетелите Кр. И.и Б.Б.предприели действия за запазване на местопроизшествието и извикали група за оглед. След пристигането на разследващия орган бил съставен протокол за оглед на местопроизшествие, в който било отбелязано, че обект на огледа е складово помещение в магазин „Etiquette“, находящ се на пл. „******. Обект на огледа било кафяво на цвят бюро, находящо се в дясно от вратата на складовото помещение, върху което били установени монитор и клавиатура, а пред клавиатурата – картонена бяла на цвят кутия с надпис „Givenchy“. В бялата кутия бил установен сив на цвят плик с надпис „Etiquette“, а в същия били установени часовници с марка „Dolce & Gabbana“ 1 бр. часовник от златист метал с налична пластмасова пломба с хартиен Е. и с отбелязване на баркод №  DW **********, цена 686 лв. и референтен № DW 0377, 1 бр. часовник от златист метал с налична пластмасова пломба с хартиен Е. и отбелязване на бар код № 20081 DW 0007407, цена 600 лева и референтен №  DW 0007, както 1 бр. сребрист часовник, без Е. и без данни за баркод и референтен номер (установено от съдържанието на протокол за оглед - л. 6-л.7, ДП).  Описаната картонена кутия полицейските служители установили заедно с намиращите се в нея  един чифт обувки, с черен цвят с обозначение на марката „Givenchy“, № 43 и сив плик с надпис „Etiquette“ и съдържащите се в него часовници. Във вътрешната част на обувките било установено отбелязване за референтен №  ВМ 08055861, както и данни за баркод № 0594652111889.  Така описаните по-горе вещи – часовници и мъжки боти, марка „Givenchy“, предявени в ОСЗ на 16.09.2021г. на св. П., били иззети като веществени доказателства с протокол за оглед на местопроизшествие, след което били запечатани с картон, серия А 152350 и СП № 104 НЕКД-СДВР.

Към възприетите от СРС факти следва да се внесе и следното уточнение. Пристигналите на място полицейски служители задържали подсъдимия Р. и го отвели в 01 РУ-СДВР. В търговския обект била извършена проверка на кашона, предназначен за съхранение на вещи за аутлет центъра. В състава на тази проверка била включена св. П., която установила липсата на три броя часовници, марка „Dolce & Gabbana“. Във връзка с така направените констатации  от счетоводителя на търговското дружество водещите се като налични в складовата програма  часовници с референтни номера DW0277-11- AW08 – 2бр. и реф. № DW0037-15 -AW08 – 1 бр. били осчетоводени по партидата на подсъдимия по сметка 442 „Вземания по липси и начети” (установено от отговора на задача № 7 от основното заключение на КСТЕ).

 Въззивният съд установи изложената по-горе фактическа обстановка въз основа на гласните доказателства, събрани чрез показанията на свидетелите, от заключенията на експертизите, вкл. и въз основа на приетите в производството пред настоящата съдебна инстанция, както и от писмените доказателства (фактури, извлечния от складова програма, ползвана към момента на експертното изследване в търговския обект и др.)

Съдът не се съгласява с част от изводите по фактите, изведени в мотивите на първоинстанционната присъда.

СРС е описал в мотивите на присъдата взаимноизключващи се фактически положения относно обстоятелствата, при които в склада на магазина били открити инкриминираните боти. От една страна, първият съд е приел, че още на 01.02.2016г. св. Т.след като подсъдимият напуснал търговския обект, открила под щендерите в склада и двата чифта обувки. Тази част от фактите противоречи съществено на друга част от фактите, възприети от СРС, а именно, че едната обувка била открита в склада от св. Т.на 01.02.2016г., а втората – на следващия ден (стр. 5 от мотивите на СРС, л.130, стр.1, СП, СРС). Съпоставката на тази част от мотивите на първоинстанционната присъда с доказателствения материал показва, че  св. Ц.е потвърдила първата версия относно фактите, а именно, че още на 01.02.2016г. били открити и двете обувки от инкриминирания чифт мъжки боти, но същите били на необичайно място – под щендерите в склада. Това обстоятелство е поддържала и след като са ѝ прочетени показанията от досъдебното производство, в които се твърди, че едната обувка от чифта била открита от нея  на 01.02.2016г., а другата – на следващия ден (л.31, л.32, ДП, л.44, СП, СРС). Показанията на св. Т.в производството пред СРС са в пълен синхрон със заявеното от св. Ц.за действията на  самата Т., а именно, че св. Т.открила инкриминирания чифт обувки още на първата дата, в която била извършена проверка по отношение на подсъдимия, т.е. още на 01.02.2016г. (л.79, СП, СРС). Различни твърдения не са били наведени и след като на основание чл. 281, ал.5 вр.  с ал.1, т.2 НПК са ѝ били прочетени показанията от досъдебното производство. Показанията и на двете свидетелки, дадени от тях в съдебното производство, са напълно еднопосочни, че инкриминираният чифт е бил открит под щендерите в склада, както първоначално е приел първият съд. Липсва каквато и да е конкретика за друго местонахождение на тези вещи, за това части от чифта да са се намирали на различни места в склада, още повече в смисъла, в който се твърди в разпита им в досъдебното производство – до кашон под ъглов стелаж. Тази част от показанията на св. К.а и св. Т.са проверени с показанията на св. К. – управител на магазина през инкриминирания период, който е разказал в разпита си пред съда, че целият чифт е бил открит, но на „нестандартно“ място (л.47, СП, СРС). Вярно е, че показанията на св. К. в тази част са производни, но те се отнасят до първоначалните впечатления на свидетеля за фактите, които е узнал при разговор с останалите служители. Ето защо въззивният съд счита, че от доказателствения материал следва да бъдат изключени тази част от прочетените показания на св. Ц.и Т., която не е потвърдена от тях при разпита им в съдебното производство и която е дала основание на СРС да възприеме едновременно две несъвместими в своята хронологична последователност събития.  

На следващо място, СРС е приел за установено, че на 03.02.2016г. св. К. и другите служители установили, че инкриминираният чифт обувки, открити по-рано на 01.02.2016г., не били на мястото, на което били оставени по-рано  (стр.5 от мотивите, посл. абзац, л. 130, СП, СРС).  В действителност в показанията си пред съда св. К. заявил, че в промеждутъка между пристигането на подсъдимия и пристигането на св. П., е установил, че инкриминираните мъжки боти са преместени на друго място в склада, като били поставени в кутия.  Противоречието между взаимно изключващи  се твърдения в показанията на св. К. дали след преместването на обувките все още са били в склада или в друго помещение на магазина (л.47, стр.2, СП, СРС) е разрешено с уточнението му, че първоначално не ги е видял в склада, но впоследствие се уверил, че са там, след като ги открил поставени в кутия. Твърдението на св. К. обаче, че и останалите служители в магазина са съпричастни към установяването на този факт, е било възприето безкритично от СРС, без да бъде отчетено обстоятелството, че в тази част те не кореспондират с техните собствени показания. Св. Т.е разказала, че не е била на работа, когато подсъдимият е задържан (т.е. на 03.02.2016г.), поради което обективно не би могла да възприеме фактите, за които съобщава св. К., а именно - за преместването на инкриминирания чифт мъжки боти (л.79, стр. 2, СП, СРС).  За св. Ц.се установява, че е била на работа на 03.02.2016г., но от нейните показания не се извличат данни  да е констатирала преместването на обувките в периода след пристигането на подсъдимия. С такава конкретика не се отличават нито  показанията ѝ от съдебното производство, нито  прочетените на основание чл.281, ал.5 НПК показания, дадени от нея в досъдебното производство.  Такива данни не се извличат и от показанията на св. В.Г., за която се установява, че на 03.02.2016г. е била на смяна заедно със св. Ц.. По изложените съображения съдът прие за установено, че св. К. е описал в показанията си само личните си възприятия, без да е изяснено точно кога и при какви обстоятелства инкриминираните мъжки боти са били преместени от мястото под щендерите в склада до стелаж в бяла кутия.

Фактите, които се установяват без всякакво съмнение и по отношение на които липсват противоречия в събрания доказателствен материал, са свързани с длъжностното качество на подсъдимия към инкриминирания период, както и със съдържанието на неговите служебни задължения. Без съмнение, към инкриминирания период подс. Р. е бил материално – отговорно лице, на което били поверени за пазене наличностите в магазин „Е.”. Същото длъжностно качество са имали и останалите служители в магазина, а именно С.Ц., С.К., В.Г., А.Т.и М.М..

Втора група факти, при установяването на които липсва спор, се отнасят до софтуерната програма, която е обезпечавала дейността на магазин „Е.”. Несъмнено е установено, че софтуерът, с който дружеството е работело през инкриминирания период, не е разполагал с отделни акаунти за различните потребители. Бил е създаден един единствен акаунт с потребителско име и парола, като програмата самостоятелно не е осигурявала въвеждането на информация за това кой е работел с нея и кой е въвел коментара за 100% отстъпка за част от инкриминираните стоки. Извод в тази насока се обосновава от отговора в т.1 от техническата част от заключението на допълнителната КСчТЕ, която именно е установила, че изследваният софтуер не е разполагал с отделни акаунти за различните потребители. Ползваният акаунт е бил само един и всеки един служител, който е имал достъп до него можел да въведе коментара „100% отстъпка“ (л.314, СП, СГС). Практически се оказа невъзможно да се установи дали точно по този начин е работел софтуерът на деловодната програма и през инкриминирания период с оглед отговора на трета задача от допълнителната КСчТЕ, че няма данни кога е била въведена в експлоатация програмата, ползвана от търговеца към момента на експертното изследване (л.216, СП, СГС). Отделно от това, от техническата част на допълнителната КСчТЕ се установи, че софтуерната програма не поддържа регистър на актуализациите и не може да бъде установено дали са били извършвани такива актуализации след 03.02.2016г., засягащи инкриминираните стоки.

По данни от софтуерната програма, използвана от търговския обект, наличностите са били отразени в ползвания по време на инкриминирания период софтуер, като стоките са били  заприхождавани (записвани) в програмата. Заключението на основната КСчТЕ, прието в производството пред въззивния съд, е установило налични  фактури за закупуването на инкриминираните  обувки № 43, марка „Givenchy”, както и на инкриминирания пуловер, марка „Givenchy”, размер „L”. Такива документи не са установени за въведените в складовата програма часовници, липсата на които по-късно била осчетоводена по партидата на подсъдимия по сметка 442 „Вземания по липси и начети”.

Предоставените от търговското дружество фактури са били приложени към  експертизата за сведение на съда. Анализът на счетоводните данни води до извод, че за инкриминирания период 01.02.2016г. - 03.02.2016г. стоките, включително и част от инкриминираните (обувки и пуловер, марка „Givenchy”) са заприходени въз основа на фактура от доставчика на стоки в складовата програма с данни за баркод, № на артикул, наименование на стоката, количество, единична стойност и обща стойност. Проверката в търговския обект във връзка с назначената от съда основна КСчТЕ е установила, че касовите модули са свързани със софтуера и при продажба се избира съответен артикул, обозначен със съответен баркод и артикулен номер. На всяка стока, вкл. и на посочените по-горе, бил поставян Е., на който е отбелязван баркодът. Служителите, за да извършат продажба/изписване следвало да сканират с четеца баркода, който се появява на екрана, да го изберат, да въведат бройката и да маркират продажбата. Това обстоятелство поначало изключвало възможността служителят в магазина да отчете при продажба или изписване  произволно избран артикул. Така баркодът върху Е.а на съответния артикул след въвеждане в използваната програма при заприхождаването на стоките, осигурявал идентификация на съответния артикул.

Видно от заключението на основната КСчТЕ, приета в производството пред въззивния съд, в частност от  приложената към това заключение екранна снимка № 1, е установено, че баркодовете на отделните артикули представлявали уникални номера на съответните артикули. Баркодът за част от инкриминираните вещи (обувки и пуловер, марка „Givenchy”) през посочения по - горе период  бил регистриран в програмата за заприхождаване на стоките. Това обстоятелство е установено по несъмнен и безспорен начин въз основа на приложените към експертизата екранни снимки. То е установено и от счетоводните данни, които показват, че през инкриминирания период касовите модули в търговския обект са били свързани със софтуера на деловодната програма. При това положение въззивният съд приема за установено, че данните от касовите модули ежедневно били пренасяни към счетоводната програма за осчетоводяване на продажбите и изписване на продадените стоки, като софтуерът не е отчитал различия при отразяване на баркода с четец или при ръчното му въвеждане (отговор на 8 задача от заключението на допълнителната КСчТЕ – л.217, СП, СГС).

            По данни от софтуерната програма, използвана в търговския обект през инкриминирания период, съществуващата отчетност позволявала да се проследи движението в търговската дейност на всеки един артикул от момента на постъпването му в търговския обект до момента, в който се регистрира неговата продажба/ изписване на нулева стойност на посочени от търговеца лица. Тестването на софтуера от вещото лице е показало, че в системата се пази запис само за това кога е извършена последната промяна в полета „коментар” и „клиент”, но не се пази следа за хронологията на промените. Съдът приема и тази част от заключението на КСчТЕ като компетентно и добросъвестно изготвено, тъй като изводите на вещите лица са подкрепени с приложени екранни снимки № 2 и № 3, удостоверяващи начина, по който те са стигнали до съответните изводи. Посочените снимки съдържат данни за заприходяване на съответния  артикул и датите, на които е било сторено това. За част от посочените по - горе стоки (инкриминираните обувки и пуловер, марка „Givenchy”)  баркод, цвят, размер и др., дата на кодиране, дата на извеждане, продажба, съответно изписване на нулева стойност са несъмнено установени. За инкриминираните часовници липсва отразяване за датата, на която са заприходени от търговеца, както и на базата на какъв документ са въведени като наличност в складовата програма.

        Счетоводните данни, анализирани в посочената експертиза, показват, че съществуващата към инкриминирания период отчетност е позволявала да се проследи движението на всяка стока, по отношение на заприходяване и изписване на наличностите по всеки отделен артикул. Проверката в  софтуерната програма, вероятно ползвана от търговския обект в началото на 2016г., показва, че на 01.02.2016г.  е отбелязано  изписване на част от описаните в обвинителния акт инкриминирани вещи, а именно – на „мъжки пуловер, марка „Givenchy” и обувки с марка „Givenchy” („мъжки боти № 43). Естеството на изследваната софтуерна програма обаче не позволява да се установи хронологията от действия, установява се единствено фактът на изписване или продажба. От друга страна, с оглед обсъдената от СРС почеркова експертиза и обясненията на подсъдимия няма никакво съмнение, че подсъдимият е лично съпричастен към изписването на инкриминираните „мъжки пуловер, марка „Givenchy” и обувки с марка Givenchy („мъжки боти № 43) на името на св. А.Т. чрез оформянето на ръкописен текст върху Е.ите. Това обстоятелство е установено по несъмнен начин и от съдържанието на Е.и с отбелязване за изписване на част от инкриминираните вещи на нулева стойност на името на св. Т. (обувки, марка „Givenchy”, мъжки боти № 43), както и  от факта, че тази операция е била отчетена на 01.02.2016г. в търговския обект. В този смисъл надежден източник на доказателства са показанията на св. Ц.и Т., ценени в съпоставка със заключението на основната КСчТЕ, назначена в производството пред въззивния съд и заключението на почерковата експертиза, прието в производството пред СРС. От друга страна, липсват категорични и безспорни доказателства подсъдимият да е лично съпричастен към въвеждането на тази операция в деловодната програма, ползвана през инкриминирания период в търговския обект. Св. Ц.в разказа си пред СРС е била твърде колеблива дали на 01.02.2016г. тя или подсъдимия са въвели в електронния архив факта на изписаните стоки (л.42, стр.2, СП, СРС). Отделно от това, несъмнено е установен фактът, че св. Ц.е знаела за изписването на вещите на името на св. Т.. Това обстоятелство е установено независимо от нейните показания от разказа на св. В.Г.в производството пред СРС. В своите показания св. Г.е разказала подробно, че е чула лично коментара на св. Ц.за  това, че „Тони Т. е взел две неща предния ден“ (л.45, СП, СРС).  Въпросът дали подс. Р. е имал на 01.02.2016г. изключително участие при изписването на инкриминираните стоки, вкл. и в деловодната програма, не би могъл да бъде изяснен и с други способи за събирането на доказателства доколкото същите са изчерпани в производството пред СГС. Това е така с оглед обсъдения по-горе отговор на вещите лица по първа задача на КСчТЕ (техническа част), в който изрично е изследван въпросът дали се открива електронна следа за ползван личен акаунт при въвеждането на коментар „100 % отстъпка“. Вещите лица са заключили, че служителите в магазина са ползвали общ акаунт, поради което чрез експертни изследвания на ползвания от търговеца софтуер не може да се отстрани съмнението, изведено от показанията на св. Ц., че и тя е била добре запозната с изписването на част от инкриминираните стоки на името на св. Т.. Описаните обстоятелства са достатъчни да внесат съмнение за фактите, на които се опира обвинителната теза, а именно, че подсъдимият е имал изключително участие в изписването на част от инкриминираните стоки на нулева стойност на името на св. Т., както и че е сторил това, за да ги присвои, като създаде привидно основание за липсата им от наличностите в магазина. Евентуална подготвителна дейност за присвоителни действия не може да бъде извлечена и от данните, че св. Т. е ползвал обувки с номер, по-малък от номера на инкриминираните боти, които са № 43. Такива данни наистина се извличат от прочетените на осн. чл.281, ал.5 в с ал.1, т.2 НПК показания, дадени от св. Ц.в досъдебното производство (л. 31, л.32), но те са напълно недостатъчни за осъждането на подсъдимия на базата на предположението, че поради съвпадението на номера на инкримининираните боти с номера, ползван от подсъдимия, същите са изписани, за да бъдат присвоени от него. Аргумент в тази насока се извлича и от забраната присъдата да се основава на предположения, в т.ч. и на предположението, че св. Т. е взимал стоки винаги само и единствено, за да ги ползва лично.

            Анализът на гласните доказателства самостоятелно води до извод, че подсъдимият не може да бъде свързан с изпълнително деяние на престъпление по чл. 201 НК. Показанията на свидетелките С.М.Ц.и А.Т.Т.са еднопосочни в твърдението, че на 01.02.2016г. са били ангажирани на работа втора смяна в магазин „Е.”, находящ  се в град София, пл.”******; че на същата дата първа смяна на работа в магазина били подсъдимият Р. и свидетелките В.Г.и М.Х., потвърдено и от показанията на свидетелката Г.; че последен от първата смяна в магазина останал подсъдимият Р. и когато си тръгнал от работа при излизането му от магазина Ц.и Т.поискали да проверят багажа му съгласно утвърдената практика в търговския обект. От показанията на св. Ц.и Т.е несъмнено установено, че подсъдимият Р. се смутил и под предлог, че е забравил нещо долу в склада на магазина, се върнал там заедно с целия си багаж. За действията на подсъдимия в складовото помещение обаче липсват каквито и е да обективни данни, доколкото то е било изключено от  обсега на охранителните видеокамери, а самите свидетели съобщават, че не са го последвали в склада, за да проверят дали същият разтоварва от багажа си артикули, собственост на магазина. Показанията на същите свидетели установят и факта, че около 5 минути по - късно подсъдимият се върнал при Ц.и Т., като при извършената проверка на личния му багаж и кутиите от обувки, носени от него, не били открити нередности и стоки от магазина, след което той напуснал търговския обект. Нито обвинението твърди, нито от доказателствения материал е установено, на 01.02.2016г. подсъдимият преди или след така стеклите се събития, описани в показанията на св. Ц.и Т., да се е връщал в търговския обект или при напускането му да е изнасял каквито и да е вещи от там, извън личния си багаж, както и празни картонени кутии. С оглед изложеното правилен и обоснован е изводът на първия съд, че липсват каквито и да е доказателства на 01.02.2016г. подсъдимият да е извършил разпоредителни действия с която и да е от инкриминираните вещи или да ги е държал по начин, с който да е обективирал намерението да ги свои за себе си. 

Изложеното налага да се направи следното уточнение. Не са загубили значение  указанията в Постановление  № 3 от 70-та година на Пленума на Върховния съд, съгласно които длъжностно присвояване се извършва, когато длъжностното лице се разпореди като със свое с чуждото имущество, връчено му в това му качество и поверено му да го пази или управлява. Изпълнителното деяние на присвояването последователно се дефинира в доктрината и в съдебната практика като външно проявена промяна на отношението на дееца към повереното му имущество, изразена в противозаконно разпореждане, извършено от дееца с повереното имущество в негов интерес или  в интерес на други лица (така например Решение № 83 от 12.09.2016 г. по наказателно дело № 1459 от 2015 г., 2-ро НО).  Следователно  присвояването може да се изрази както с юридическо, така и с  фактическо разпореждане на инкриминираното имущество. Съставът на престъплението изисква във всички случаи да последва едно незаконно обогатяване на дееца или друго лице и тази последица да се обхваща от неговия умисъл (т. напр. Решение № 133 от 21.03.1977 г. по Н. Д. № 90/1977 г., II Н. О. на ВС). Следователно, инкриминираното имущество следва противозаконно, окончателно и безвъзмездно да е преминало в полза на другиго по начин, който изключва контрола на действителния собственик върху имуществото. В настоящия случай тази възможност на собственика за контрол върху инкриминираните вещи би била напълно изключена при евентуално преместване на вещи от помещение в търговския обект в личния багаж на подсъдимия или при фактическото изнасяне на вещите извън търговския обект. Данни за подобни  действия обаче, категорично не се извличат от  доказателствения материал  нито за инкриминираните мъжки боти, нито за инкриминирания пуловер. На въпроса дали  такива данни се установяват за инкриминираните часовници с оглед показанията на св. Ц.и П., съдът ще се спре отделно, тъй като по отношение на тези вещи са налице други основания за оправдаването на подсъдимия.  

Отделно следва да бъдат обсъдени и гласните доказателства, доколкото се констатират съществени противоречия между част от тях и заключенията на КСчТЕ. 

Въззивният съд приема с доверие показанията на С.Ц.–л.42, СП, както  и прочетените показания, дадени  от нея в ДП в частта относно датата на случая (л.44, СП –л.31, л.32, ДП), показанията на св.  В.Г.(л.44  СП) и показанията на същата свидетелка от ДП, които са прочетени относно датата на описаните от нея събития, както и относно хронологията на фактите, които е възприела на 03.02.2016г. (л.46, СП, л. 34, л.35, ДП).  Данни за случилото се на посочената дата са установени и от  показанията на С.К. (л.46, л.47, СП) – управител на  „Е.Д.Е.“ ЕООД, частично от показанията на св. Л.П. (л.48, стр.2, СП –л.49, СП), на св. А.Т.(л. 78 СП), от прочетените показания, дадени от нея  ДП ( л. 79, СП, л.29, л.30, ДП), от показанията на св. Кристиан И.(л. 102, л.103, СП) – полицейски служител, чрез когото се установява фактът на полицейска проверка, в извършването на която бил включен и негов колега -  св. Борислав Борисов.

Обосноваността на обвинението следва да се анализира с оглед връзката на събитията с инкриминирания период, както и с оглед връзката на подсъдимия с тази част от инкриминираните вещи, за които се твърди, че са били установени в наличност и деянието е извършено при условията на опит, останал недовършен поради независещи от дееца причини.

Анализът на показанията, дадени от св. Иванов, в съпоставка с останалия доказателствен материал, не позволява да се изгради категоричен извод, че наличните инкриминирани вещи ( мъжки боти, № 43, марка „ Givenchy” и 3 броя часовници, марка „Dolce & Gabbana“) са били укрити в личния багаж на подсъдимия или че са били укрити от него по друг начин, който да е отнел достъпа до тях от страна на техния собственик или други  материално отговорни лица.

Изключително неинформативен и противоречив е доказателственият материал, относим към изясняването на въпроса как и от кого са били иззети инкриминираните часовници от багажа на подсъдимия.  Какъв е бил обемът на тази проверка и дали часовниците са били открити в багажа преди пристигането на полицейските служители, не може да се установи еднозначно от събрания доказателствен материал.

От разказа на св. И.в съдебното производство се установява, че е комуникирал с управителя на магазина и вътрешна проверка вече  била извършена към момента на задържането. Св. И.е разказал в производството пред СРС, че комуникацията му основно е била със служители  в магазина, които разказали, че в личния багаж на техен колега са открили вещи, които са били част от стоките в търговския обект. Този свидетел е заявил, че няма спомен да му е показван личния багаж на задържаното впоследствие лице (л. 102, стр.2, СП, СРС). В производството пред съда полицейският служител Б.Б.е разказал, че персоналът му е показал кутия с дрехи или обувки, а дали в нея е имало часовници, не си спомня (л.116, стр.2, СП, СРС).  Изясняването на противоречията относно факта дали полицейските служители лично са проверили багажа на подсъдимия или това вече е било сторено от служители в магазина е било постигнато в известна степен с процесуалната техника на чл.281, ал.4 НПК. На това основание в производството пред СРС са били прочетени показанията на св. Кр. И.и Б. Б.от ДП, които и двамата полицейски служители са потвърдили изцяло (л.103, СП, СРС, л.117, л.118, СП, СРС). В прочетените на осн. чл.281, ал.4 НПК показания, дадени от полицейските служители в ДП, еднопосочно се твърди, че проверяваното лице (подсъдимият) сам отворил доброволно сака си, извадил от него три часовника, общо поставени в черна кесия и ги оставил върху маса в складовото помещение, т.е. твърди се, че личният багаж е проверяван в тяхно присъствие и подсъдимият доброволно е предоставил часовниците като  веществени доказателства, изваждайки ги сам от сака. В разпита си пред съда полицейските служители са посочили, че поддържат така прочетените показания. Въззивният съд намира, че отговор на въпроса  дали и доколко така прочетените показания могат да се ползват с оглед забраната на чл.281, ал.8 НПК, следва да се преценява след съпоставката им с останалия доказателствен материал.

Св. Ц.сама е разказала, че лично е проверявала най-малко два пъти багажа на подсъдимия, доколкото твърди, че в присъствието на полицейските служители помолила подсъдимия „отново“ да го предостави за проверка (л.43, СП, СРС). Показанията на св. Ц.от СП обаче не носят информация дали след това часовниците са били изваждани от личния багаж на подсъдимия и ако това е така, от кого. Данни в тази насока не са били изнесени и в разпита ѝ в досъдебното производство, поради което не са били налице основанията за прочитането им от съда. За това обстоятелство и св. К. е посочил изрично, че не е съхранил спомен (л.47, стр.2, СП, СРС). Същите не са изяснени от прочетените на основание чл. 281, ал.4 НПК показания, дадени от св. П. в досъдебното производство, тъй като в описаната от нея хронология от факти не е изяснено дали часовниците са били иззети от полицейските служители от личния багаж на подсъдимия или са били иззети от друго място в магазина (л.36, ДП). Същите факти не са изяснени и от прочетените на основание чл.281, ал.4 НПК показания, дадени от св. Г.в досъдебното производство, в които се твърди, че не е присъствала при проверката срещу подсъдимия, но доколкото ѝ е известно, знае, че колежката „С.“ (св. С.Ц.) проверила багажа му (л.34, л.35, ДП).

Важно уточнение от св. Ц.от разпита ѝ в съдебното производство е, че при откриването на часовниците в багажа на подсъдимия са присъствали само тя и полицейските служители. Ако това твърдение е вярно, не биха могли да бъдат приети с доверие твърденията на св. П., изнесени в съдебното производство, че проверката по отношение личния багаж на подсъдимия, била извършена самостоятелно от полицаите (л.49, стр.2, СП, СРС). Така на базата на обсъдения по-горе доказателствен материал въззивният съд приема за установено, че при проверката на личния багаж на подсъдимия са участвали св. Ц.и двамата полицейски служители.

Видно е, че само и единствено в прочетените на основание чл. 281, ал.4 НПК показания, дадени от полицейските служители, се твърди, че подсъдимият в тяхно присъствие сам извадил полиетиленовия плик с часовниците и ги оставил  върху маса в склада. Самият подсъдим в обясненията си пред СРС категорично е отрекъл доброволно да е предоставил вещите, като твърди, че са били „иззети“ от него (л.124, СП, СРС). В тази част неговите обяснения са убедително подкрепени от уточненията, направени в допълнителния разпит на св. П. в производството пред въззивния съд, в който свидетелката съобщава, че полицаите са извадили часовниците от сака на подсъдимия ( л.234, СП, СГС). Отделно от това, обясненията на подсъдимия и св. П. в тази им част кореспондират със съдържанието на протокол за оглед на местопроизшествие, проведен в процесния търговски обект, в който е отразено, че инкриминираните вещи са били открити от разследващия орган, поставени върху бюро в складовото помещение, а не в личния багаж на подсъдимия. Прочетените показания, дадени от полицейските служители  за това, че подсъдимият сам е извадил иззетите по-късно вещи от багажа си, не са подкрепени и с протокол за доброволно предаване, съставен с участието на подсъдимия.

Това обстоятелство и доколкото в нито един доказателствен източник не се твърди св. Ц.или друг служител в търговския обект да е изваждал вещи от личния багаж на подсъдимия, обосновава извод, че инкриминираните часовници са били извадени и преместени на мястото, на което по-късно са описани в протокол за оглед на местопроизшествие, с участието на някой от свидетелите Кр. И.и Б. Б.или и с участието и на  двамата полицейски служители, без да отразят  това действие с протокол за личен обиск и  изземване по начина, предвиден в НПК.  Нарушението на процедурата по събирането на доказателства е съществено и неотстранимо, поради което съдът приема, че не е установена с годни доказателствени източници връзката между личността на подсъдимия и подробно описаните в протокол за оглед на местопроизшествие три броя часовници. Съдържанието на протокола за оглед, съставен по-късно от разследващия орган, дава основание за извод, че към момента на полицейската проверка три броя часовници са се намирали свободно поставени върху бюро, което е било част от оборудването в този склад. Ето защо  съдът счита, че фактическа връзка между личността на подсъдимия и действия по укриването на тези вещи не е установена. Това е така, тъй като липсват каквито и да е процесуални гаранции за достоверно отразяване на състоянието, в което се е намирал личният багаж на подсъдимия преди от него да бъдат изваждани и премествани каквито и да е вещи. Нарушението, с което е засегната личната правна сфера на подсъдимия, не може да се отстрани и с твърдението на св. Ц., че тя лично  е открила часовници в личния багаж на подсъдимия, тъй като дадените от нея показания не съдържат данни нито за точната индивидуализация на часовниците, нито какви са били последвалите действия с тях. Отделно от това, способите за събиране на доказателства, предвидени в НПК, когато се засяга личната правна сфера на конкретно определено лице, изискват или неговото предварително съгласие за предаването на веществени доказателства (със съставянето на протокол за доброволно предаване), или предварително разрешение или последващо одобрение от компетентния съд (при съставянето на протокол за личен обиск и изземване, претърсване и изземване). В настоящия случай липсват каквито и да е доказателства подсъдимият да е предал 3 броя часовници доброволно и това обстоятелство да е удостоверено с протокол. По отношение на него не са били приложени и други възможни способи за събиране на доказателства, свързани с личен обиск и изземване при спазването на процесуалните изисквания за това, свързани със санкцията от съд, осигуряването на поемни лица и съставянето на протокол. Действията, представляващи по същество личен обиск и изземване на веществени доказателства – 3 броя часовници в настоящия случай са били извършени последователно от служител в магазина – обискът – от св. Ц., а изземването на вещи от  полицейските служители.  Св. Ц.е била материално отговорно лице в същия търговски обект, но не и разследващ орган, поради което извършеният от нея личен обиск няма никаква процесуална стойност. Последвалите действия, предприети от полицейските служители, по същество са действия на изземване, но за тях нито е съставен протокол, нито са изпълнени останалите, изброени по-горе изисквания на процесуалния закон.

 Ето защо въззивният съд приема за установено, че липсват процесуални гаранции за точна индивидуализация на родовоопределените вещи, които са били открити в личния багаж на подсъдимия. С оглед дадените от св. И.и Б.показания процесуални  гаранции са дадени единствено за това, че след като част от инкриминираните вещи са били открити, извадени и поставени върху бюро в склада на магазина,  фактическата обстановка е била запазена от тях без никакво изменение до пристигането на група за оглед. Съставеният по-късно протокол за оглед удостоверява само и единствено, че в склада на магазина към момента на полицейската проверка са се намирали вещите, които са описани в този протокол, но също не пресъздава изключителна връзка между тези вещи и личността на подсъдимия. Съдът приема, че това е така, доколкото складът на магазина е представлявал помещение, към което е бил осигурен  свободен достъп и на  други служители, освен подсъдимия, които наред с него също са носели отчетническа отговорност за причинени липси.  Липсата на процесуални гаранции за съществуваща изключителна фактическа връзка между личността на подсъдимия и иззетите при оглед на местопроизшествие вещи, дава основание да бъдат изключени от доказателствения материал прочетените показания на полицейските служители. Същите не могат компенсират пропуска да се приложи чл.164 НПК.

С особено внимание следва да бъдат анализирани показанията на  А.Т. – л.115, л.116, ДП, като бъдат ценени с оглед тяхното значение за изясняването на факти, включени в предмета на доказване. Това се налага, тъй като съгласно обвинителната теза присвоителните действия, при които се обективира намерението на подсъдимия да присвои инкриминираните вещи, като обогати патримониума си с тяхната стойност, са извършени на две различни дати, макар и на една и съща дата (01.02.2016г.) две от тях (пуловер и мъжки боти, марка „Givenchy”) да са били изписани при нулева стойност от наличностите в дружеството на името на св. Т.. Изложеното по-горе обосновава необходимост от отделно обсъждане на доказателствената съвкупност, относима към тази част от инкриминираните вещи, за които се твърди, че са били изписани на нулева стойност от подсъдимия и за които търговското дружество разполага с убедителни доказателства, че са били част от складовата наличност.

За пуловер „Givenchy” обвинението твърди, че присвояването е извършено на 01.02.2016г., а за обувки от същата марка, мъжки боти с № 43 - два дена по-късно, на 03.02.2016г. Очевидно е, че в този смисъл конструкцията на обвинението не обвързва присвоителните действия с изписването на стоките на името на св. Т. и датата, на която е сторено това. При това положение обаче, обвинението следваше да предложи отговор на въпроса кога и при какви обстоятелства е била причинена липсата на инкриминирания пуловер от наличностите в магазина и ако се твърди, че подсъдимият е започнал да го държи за себе си, да се посочи с какви действия и кога е обективирано това негово намерение.

Първата съдебна инстанция е провела непосредствен разпит на свидетеля Т., а на основание чл. 281, ал. 5, вр. с ал. 1, т. 2 от НПК към доказателствената съвкупност е приобщила и част от показанията му от ДП, свързана с установяване на адреса на процесния магазин. На следващо място, от заключението на комплексната СТЕ, назначена в производството пред въззивния съд е установено, че инкриминираният пуловер е бил доставен и заприходен като артикул в магазин „Е.” преди последната ревизия, предхождаща инкриминирания период – с фактура от 11.07.2014г. Подсъдимият упражни правото си даде обяснения в производството пред настоящата съдебна инстанция, като потвърди фактите, които се извличат и от останалия доказателствен материал, а именно, че на 01.02.2016г. е изписал част от инкриминираните вещи на името на св. Т. – мъжки боти и пуловер. Така с оглед обясненията на подсъдимия и заключението на КСчТЕ е несъмнено установено, че инкриминираният пуловер е бил част от наличностите в магазина към 01.02.2016г., когато е бил изписан на нулева стойност.

Внесеното от подсъдимия уточнение обаче е съществено и то е, че не е предприел действия по изписване  произволно, а тъй като така му е било разпоредено от св. Т.. Така направените уточнения поставят по-високи изисквания при проверката на дадените от св. Т. показания. Дори и да се приеме за достоверно твърдението му, че на 01.02.2016г. той самият не е взимал стоки от магазин „Е.”, пак остава без отговор  въпросът  какво се е случило с така изписаните стоки след края на работното време на подсъдимия на 01.02.2016г., когато на смяна са останали св. Ц.и св. Т., какво се е случило на следващата дата – 02.02.2016г., когато подсъдимият не е бил на смяна,  идвал ли е в този период в обекта шофьор на св. Т. или друго негово доверено лице, ако да, по какъв повод и с каква цел.Този въпрос възниква не само с оглед позицията на защитата, но и с оглед дадените от св. В.Г.свидетелски показания, в които независимо от обясненията на подсъдимия се твърди, че синът на собственичката е получавал дрехи на нулева стойност, а в отделни случаи комуникацията се осъществявала само с личния му шофьор. Според разказа на тази свидетелка и в случаите на ангажиран за получаването на стоката шофьор върху Е.а пак било отбелязвано името на св. Т., а не на шофьора. Данни за така създадената организация на работа се извличат и от показанията на св. К., който е разказал, че св. Т. не е бил ангажиран винаги лично с получаване на стоки, а е изпращал шофьор. Единственото условие било да се регистрира Е.а с баркода в компютърната система на магазина с вписване името на купувача и да се предостави артикула на нулева цена – л.48, стр.1 СП, СРС. При създадената отчетност в търговския обект обаче според свидетелските показания е било вписвано само името на лицето, в полза на което се изписва стоката, но не и името на лицето, което я получава, нито данни кога я получава.  

В обема на събраните доказателства не са ангажирани видеозаписи, които да обхванат напълно периода на отсъствието на подсъдимия от търговския обект след приключването на неговата смяна на 01.02.2016г. Ето защо проверката на дадените от подсъдимия обяснения с възможните способи за събиране на доказателства също не може да изключи факта инкриминираният пуловер да е бил изнесен в негово отсъствие от доверено лице на св. Т. или да е бил присвоен от друг служител на магазин „Е.”. Важното е да се посочи, че що се отнася до инкриминираната дата, на която се твърди, че подсъдимият е присвоил пуловер, марка „Givenchy”-01.02.2016г., подобни твърдения липсват  в свидетелските показания на св. С.Ц., както и в прочетените показания на А.Т.. Тъкмо напротив, в разказа на св. Ц.детайлно се посочва кога и при какви обстоятелства е бил проверен багажът на подсъдимия при излизането му от магазина, както и фактът, че е напуснал търговския обект с празни картонени кутии. След като свидетелските показания посочват, че  на 01.02.2016г. подсъдимият си е тръгнал след края на работното време, но  след като предварително багажът му е бил щателно проверен, остава неясно на какви фактически твърдения и на какъв доказателствен материал се базира обвинителната теза за присвояване, извършено именно на тази дата. Показанията на свидетелите – служители в „Е.Д.Е.” ЕООД са еднопосочни при установяването на този факт, като не са опровергани и от заключението на видео-техническите експертизи. По изложените съображения и настоящият съдебен състав счита, че не се доказва на тази дата подсъдимият да е изнесъл от търговския обект или да е съхранявал в личния си багаж нито посочената по-горе вещ, нито инкриминираните боти. Относно инкриминираните часовници подсъдимият е упражнил правото си да даде обяснения пред въззивния съд, като изнесе твърдения, че ги е държал в личния си багаж още от неустановена дата през декември 2015г., като не ги е изваждал от там. Тази част от неговите обяснения не е опровергана от останалия доказателствен материал и основателно поставя въпроса защо същите тези часовници не са били идентифицирани като артикули на магазина още при проверката, на която е бил подложен личният багаж на подсъдимия  на 01.02.2016г.

 Така или иначе, въз основа на дадените от св. Т. показания, проверени с показанията на св. Г.и П., се установява по несъмнен начин, че действията на изписване на нулева стойност на името на св. Т. чрез съответно отбелязване върху Е.ите на част от инкриминираните вещи са били извършени на 01.02.2016г. именно от подсъдимия.  За установяването на този факт принос имат и обясненията на подсъдимия и те са в пълен синхрон с останалия доказателствен материал.  Тези действия обаче, когато процесните стоки са достъпни за собственика, сами по себе си обективно не водят до разпоредителни действия в чужд интерес, различен от интереса на св. Т.. Този извод е и в основата на обвинителната теза, която не е инкриминирала подобни действия като форма на изпълнително деяние на престъпление по чл. 201 НК. Отделно от това, обвинението е приело за установено, че що се отнася до инкриминираните обувки, мъжки боти № 43, марка „Givenchy”, независимо че са били изписани на 01.02.2016г. в полза на св. Т., опитът за присвояването им бил извършен едва на 03.02.2016г. До този извод е стигнал и първоинстанционният съд, който се е позовал на извънпроцесуалните самопризнания на подсъдимия да е изнесъл обувките и да ги е продал, без обаче да е изследвал въпроса при какви обстоятелства са дадени тези самопризнания и дали те съответстват на обективно установените действия на подсъдимия в инкриминирания период. Първият съд не е отговорил и на въпроса  дали в инкриминирания период се установява начинът, по който подсъдимият  е обективирал намерението си да установи изключителна фактическа власт над тази част от инкриминираните вещи, да ги е укривал, да ги е изнасял извън обекта или да е направил опит да ги изнесе, за да се разпореди с тях в свой личен интерес.

Въззивният съд се съгласява с изводите на първия съд, че фактът на изписването на част от инкриминираните вещи на името на св. Т. с оглед определени условия, свързани с последващите действия на подсъдимия, може да се разглежда двуяко, като част от изпълнението на неговите служебни задължения или като  подготвителна дейност на престъпление против собствеността, но със следното уточнение. Това е така само ако се осъществят и останалите, предвидени в закона признаци на присвояването от обективна и субективна страна, т.е. това действие самостоятелно не може да ангажира  наказателната отговорност на подсъдимия. 

От заключенията на КСчТЕ и от разпита на вещото лице С. в производството пред съда се установи, че след доставка от 2014г. към инкриминирания период търговското дружество е поддържало наличност само на 1 бр. мъжки пуловер, марка „Givenchy”, размер „L”. Заключенията на експертизите кореспондират с дадените от подсъдимия обяснения за това, че тази вещ многократно е била изписвана на името на св. Т. и впоследствие – връщана от него. Такова изписване е отбелязано за 08.08.2014г., 15.09.2014г. и 01.02.2016г., (л.251, СП, СГС). Така многократното изписване на една и съща вещ от наличностите в деловодната програма, установено с отбелязване на уникалния баркод – винаги на името на св. Т. на нулева стойност, при наличието на данни, че други подобни вещи не са били заприходени в складовата наличност, води до единствено възможен извод, че тази вещ многократно е взимана и връщана в търговския обект в различни периоди от време, което, от друга страна, е позволявало да бъде изписвана отново и отново.

Правилно и обосновано районният съд е отбелязал наличната доказателствена непълнота за реализирано на 01.02.2016г. изпълнително деяние на престъпление по чл.201 НК, като е оправдал подсъдимия по тази част от обвинението. Оспорването в протеста, свързано с твърдението, че инкриминираната по първи пункт от обвинението вещ - пуловер марка „Givenchy” била изнесена от търговския обект лично от подсъдимия или чрез трето лице именно на 01.02.2016г.,  се базира само и единствено на предположението, че след като съответни вещи са изписани на нулева стойност на посочената дата, то това е следвало да обслужи престъпна дейност, свързана с обогатяване на подсъдимия с актив, който му е поверен да го пази и управлява. От обективна страна обаче липсата на пуловер, марка „Givenchy” е разкрита на 02.02.2016г. по повод анализа на отчетените Е.и с баркод и проведената вътрешна ревизия с участието на св. К.. За извършената проверка св. К. съобщил на св. П. пак на 02.02.2016г. и това обстоятелство е потвърдено и от нейните показания. На тази дата е несъмнено установено, че подсъдимият не е бил на работа. Ето защо участието на подсъдимия в действия на 01.02.2016г., свързани с  изписването на част от инкриминираните вещи на нулева стойност, не води до единствено възможния извод, че липсата на пуловер марка „Givenchy” е била причинена именно на 01.02.2016г., нито до извод, че подсъдимият е съпричастен към присвояването на тази вещ, като започнал да я държи за себе си или като се е  разпоредил с нея и е присвоил нейната парична равностойност. Отделно от това, при наличния доказателствен материал съдът не би могъл да стигне до извод за извършено престъпление против собствеността на 01.02.2016г., тъй като нито  свидетелските показания, нито заключението на видеотехническите експертизи носят пълна информационна стойност за действията на подсъдимия или други служители, които са имали достъп до инкриминираната вещ  в периода от нейното изписване на 01.02.2016г. до установяването на нейната липса на следващия ден. Ето защо от фактическа страна не може да се изключи  липсата на пуловер „Givenchy”  да е била причинена в неустановен момент след края на работното време на подсъдимия на 01.02.2016г.  до неустановен момент на 02.02.2016г., когато св. К. предприел частична ревизия.

 По изложените съображения се споделя изводът на първия съд за оправдаването на подсъдимия по обвинението да е присвоил пуловер „Givenchy”. Верен е изводът на първия съд, че ако е извършено престъпление по чл. 201 НК, липсват доказателства, които да обвържат по несъмнен и категоричен начин изпълнението на това престъпление с инкриминираната от обвинението дата. В тази част мотивите за оправдаването на подсъдимия следва да се допълнят и с аргумент относно момента, в който инкриминираният пуловер е бил установен като липсващ– на следващия ден, когато подсъдимият не е бил на работа и никой не твърди по друг повод той да се е връщал след работното си време на 01.02.2016г. и да е пребивавал в магазина. Това обстоятелство въобще изключва подсъдимия като автор на присвоително деяние по отношение на инкриминирания пуловер, марка „Givenchy”.

В настоящия случай този извод не може да претърпи промяна и от преразказаните от свидетелите самопризнания на подсъдимия, че е продал пуловера. Това е така, тъй като самопризнанията на подсъдимия, дадени след настояване от св. П., се отличават с една характерна особеност. Те не носят конкретика кога и как е била изнесена от магазина инкриминираната вещ, на кого е бил продадена от подсъдимия, в частност дали това се е случило на инкриминираната дата. Със същото външно демонстрирано желание за съдействие по начина, по който се е изисквало от него в хода на предприетата от св. П. проверка, подсъдимият е депозирал самопризнания да е съпричастен и към присвояване чрез активни разпоредителни действия с друга инкриминирана вещ  - с процесните боти, марка  „Givenchy” – отново с твърдението, че ги е продал. В тази част неговите самопризнания, с които сам се е уличил в извършването на престъпление, са категорично опровергани от показанията на останалите свидетели, протокол за оглед на местопроизшествие в частта относно изземването на инкриминираните боти от склад на магазина, с факта на налични по делото веществени доказателства, които се идентифицират точно с тази вещ, със заключенията на основната и допълнителна КСчТЕ. От посочената доказателствена съвкупност е установено, че  към момента на проверката, когато са направени тези самопризнания, всички разпитани по делото свидетели, ангажирани с дейността на магазина, без изключение,  са знаели, че процесните боти се намират в търговския обект. Знания за този факт е имал и подсъдимият, който след настояване на св. П., че не ги е продал, ги донесъл от склада. В обясненията си пред СРС подсъдимият е дал убедително обяснение за извънпроцесуалните си самопризнания към инкриминирания период, свързано с желанието му да помогне на колегите си, които също първоначално били обект на подозрение за участието им в престъпление.  Това обстоятелство достатъчно красноречиво показва какво е било естеството на дадените от подсъдимия самопризнания пред други служители на магазин „Е.”. То кореспондира с обясненията на подсъдимия в производството пред СРС, че е признал участието си в престъпление, което счита, че не е извършил, тъй като му е бил оказан натиск по повод извършената проверка, като направил тъкмо такива изявления, каквито се изискват от него. По изложените съображения въззивният съд не приема за достоверни извънпроцесуалните самопризнания, на които се основава обвинението и не споделя извода на първия съд, че подсъдимият е съпричастен към опит за присвояване на инкриминираните мъжки боти, марка „Givenchy”.   

Въззивният съд намира, че обвинението не е доказано и в частта, в която се твърди, че подсъдимият е присвоил инкриминираните часовници.

На първо място това е така поради липсата на процесуални гаранции за идентификацията и състоянието на часовниците от момента, в който са били извадени от багажа на подсъдимия до момента, в който били установени от разследващия орган върху бюро в склада на магазина. Поначало не са опровергани обясненията на подсъдимия, че той се е снабдил с часовници още през декември 2015г., които неизменно носел в багажа си след това. Това обстоятелство поставя и друг неразрешен от обвинителните доказателства въпрос – защо тези часовници не са били идентифицирани като артикул, собственост на „Е.Д.Е.”ЕООД, още на 01.02.2016г. в процеса на извършената от св. Ц.проверка.

Въззивният съд прие за установено, че въпросът за собствеността върху часовниците, иззети като веществено доказателство при оглед на местопроизшествие от 03.02.2016г, не е изяснен  еднозначно и този въпрос е спорен.

От една страна, това е така поради липсата на протоколи, които да удостоверят фактическото положение относно съдържанието на личния багаж на подсъдимия към момента, в който същият е бил обискиран от св. Ц., както и поради факта, че самият подсъдим не е ангажирал писмени доказателства /фактура, касова бележка и др./, удостоверяващи собствеността му точно върху тези вещи. От друга страна, това е така поради съществените различия в данните, въз основа на които са идентифицирани веществените доказателства, иззети при оглед на местопроизшествие /референтен номер, баркод/ и тези данни, които са въведени в складовата програма, ползвана от търговското дружество, за налични подобни родовоопределени вещи. В протокола за оглед е отразено, че се изземват и запечатват като веществени доказателства 1 бр. часовник от златист метал с налична пластмасова пломба с хартиен Е. и с отбелязване на баркод №  DW **********, цена 686 лв. и референтен № DW 0377, 1 бр. часовник от златист метал с налична пластмасова пломба с хартиен Е. и отбелязване на бар код № 20081 DW 0007407, цена 600 лева и референтен №  DW 0007, както 1 бр. сребрист часовник, без Е. и без данни за баркод и референтен номер. В складовата програма, ползвана от търговеца, са въведени като налични данните за референтни номера на заприходени часовници, така, както са изнесени в т.11 от заключението на допълнителната КСчТЕ (техническа част)  и  те съществено се различават в поредицата от буквени и цифрови знаци от референтните номера, отбелязани към Е.а на иззетите по делото веществени доказателства, а именно - DW0277-11- AW08 и № DW0037-15 -AW08. Съществени са различията и при идентификацията въз основа на баркодовете. Съгласно приложените от вещите лица извлечения от складовата програма, както и с оглед счетоводната част на КСчТЕ е несъмнено установено, че часовници  с референтни номера DW0277-11- AW08 – 2бр. са били въведени с баркод    20081DW 0277407, а часовник с реф. № DW0037-15 -AW08 – 1 бр. - с баркод   20081DW 0037407. Видно е, че извод за идентичност на данните относно заприходените в складовата програма часовници и тези, които са иззети като веществени доказателства при оглед на местопроизшествие не може да се направи и при анализа на поредицата от буквени и цифрови знаци на баркодовете. В тази връзка следва отново да се подчертае, че от заключението на КСчТЕ е установено, че именно уникалното съдържание на баркода позволявало идентификацията на съответния артикул, както при заприходяването му,  така и при изписването му от наличностите. Пак въз основа на КСчТЕ е установено, че стоките били регистрирани като наличност въз основа на фактура от доставчика на стоки в складовата програма, с данни за баркод, № на артикул, наименование на стоката, количество, единична стойност и обща стойност. В настоящия случай за процесните часовници нито е установена фактурата, въз основа на която са били заприходени в складовата програма, нито е налице съответствие на баркода, с който се идентифицира съответният артикул сред наличностите в магазина, с баркодовете на веществените доказателства, които са били иззети от разследващия орган при оглед на местопроизшествие.

 По арг. от противното от 292 НПК, както и по арг. от чл. 106 НПК нито страните, нито съдът в крайния си съдебен акт могат да се позовават на доказателства, които не са били събрани и проверени на съдебното следствие по реда, установен в този кодекс. Ето защо, фактът, че именно липсата на 3 броя часовници с данните, с които са били въведени  в складовата програма, е осчетоводена по партидата на подсъдимия по сметка 442 „Вземания по липси и начети” в „Е.Д.Е.” ЕООД,  по никакъв начин не задължава съда да възприеме извод за причинно-следствена връзка между неправомерно поведение на подсъдимия и причиняването на такава липса. Съгласно чл.14, ал.2 НПК доказателствата и средствата за тяхното установяване не могат да имат предварително определена сила,  а в настоящия случай фактите, на които е базирана посочената по-горе счетоводна операция, са опровергани от заключенията на КСчТЕ, показанията на свидетелите, обясненията на подсъдимия и най-вече – от протокол за оглед на местопроизшествие  и показанията на св. П. в частта относно нейните собствени констатации за съдържанието на баркодовете, отбелязани върху Е.ите на предявените ѝ веществени доказателства.

Изложеното по-горе, както и липсата на данни за фактура, с която наличностите за часовници са заприходени в складовата програма, обосновава извод, че относно собствеността на част от веществените доказателства – 3 броя часовници, описани и иззети с протокол за оглед на местопроизшествие,  е  обективиран спор между подсъдимия и св. П.. От една страна, подсъдимият твърди, че ги е закупил от аутлетцентъра, от друга страна  св. П.  посочва, че са били част от наличностите в магазина, предназначени за транспорт към аутлетцентъра. Настоящият съдебен състав счита, че липсва пречка инкриминираните мъжки боти, марка „Givenchy”, № 43 да бъдат върнати на „Е.Д.Е.” ЕООД. От друга страна,  на базата на събраната доказателствена съвкупност не е изяснена по категоричен и несъмнен начин собствеността върху иззетите по делото като ВД часовници, включително и в лицето на „Е.Д.Е.” ЕООД. Този факт е достатъчен за постановяването на оправдателна присъда  по тази част от обвинението, но категорично не  е достатъчен съдът да се разпореди тези ВД да бъдат върнати на подсъдимия. В тази хипотеза е приложима разпоредбата на чл.113 НПК. При възникнал спор за право върху предмети, иззети като веществени доказателства, който подлежи на разглеждане по реда, предвиден в ГПК, съответните ВД следва да останат на съхранение в наказателното производство докато решението на съда, сезиран със спор за собственост, влезе в сила.  Именно такъв е и настоящият случай, доколкото относно иззетите часовници е налице спор за собственост. След влизане в сила на присъдата  първоинстанционния съд е компетентен  да се произнесе по реда, предвиден в чл.306, ал.1, т.4 НПК за всички веществени доказателства.  

 

            При така събраните доказателства въззивният съд намира от правна страна следното. От обективна и субективна страна не е доказано участието на подсъдимия в престъплението, за което е предаден на съд.

           Верен е изводът на СРС, че субект на престъплението по чл.201, ал.1 НК се явява длъжностно лице, на което са връчени чужди пари, вещи или други ценности в това му качество или поверени му да ги пази или управлява. През февруари 2016г., подсъдимият Р. е имал качеството на длъжностно лице по смисъла на чл.93, т.1 б.“б” от НК спрямо дружеството „Е.Д.Е.” ЕООД. Коректно е анализирана в присъдата на СРС нормата на чл. 93, т.1 от НК и нейното значение на легална дефиниция на понятието за длъжностно лице, а именно такова, което чрез акт на възлагане изпълнява (със заплата или безплатно, временно или постоянно) определени категории дейности в определени организационно обособени структури. Верен е изводът на първия съд, че се касае за изчерпателно изброяване, в което попада и длъжността на подсъдимия. Това е така, тъй като към инкриминирания период той е заемал длъжността „продавач-консултант” в търговското дружество „Е.Д.Е.” ЕООД въз основа на сключения от него трудов договор № 89/11.11.2008г. и длъжностна характеристика. В качеството му на „продавач – консултант”  му е било   възложено да изпълнява със заплата постоянно работа, свързана с пазене и управление на чуждо имущество в юридическо лице, поради което са изпълнени критериите на чл.93, т.1 б.“б” от НК.  Въззивният съд също счита, че всички намиращите се в складовото помещение и търговската част на магазина стоки, включително и тези, които са били предназначени за аутлетцентъра, са били предоставени във фактическата власт на подсъдимия Р., когато изпълнявал задълженията си на продавач-консултант и това възлагане е налице по силата на назначаването му на съответната длъжност. Ето защо не е било необходимо връчването на стоките да става с формален писмен акт.

         Верен е изводът на СРС, че инкриминираните стоки, доколкото инкорпорират имуществена стойност, могат да бъдат предмет на престъпление по чл. 201 НК. На настоящия съдебен състав е служебно известна практиката на съдилищата, която приема, че разпореждането при извършване на престъпление по чл.201 НК може да се изрази и в отричане, че вещта е чужда по отношение на дееца, т. напр.  когато длъжностното лице не покаже пред ревизиращите органи цялото чуждо имущество, което държи, като отрече наличност на такова имущество у него. В този случай в отделни свои решения ВС приема, че се осъществява състав на престъплението присвояване (т. напр. Решение № 209 от 12.05.1970 г. по н. д. № 194/1970 г., I Н. О. на ВС). В настоящия случай подсъдимият би могъл да бъде свързан именно с такъв отказ по повод предизвиканата от св. П. проверка и откритите в личния му багаж часовници, но само и единствено ако са налице доказателства, че те се идентифицират с иззетите по делото веществени доказателства и само ако се установи, че са били собственост на търговското дружество. В настоящия случай обаче липсват доказателства за това. Търговското дружество не разполага с фактура, на базата на която в складовата програма са въведени като наличност часовници, а дори и тези данни, които са въведени, като референтен номер и баркод, изобщо не съвпадат с данните върху Е.ите на иззетите веществени доказателства. Когато липсват доказателства за собствеността на предмета на престъплението, липсват и такива за факта, че този предмет  е бил поверен на дееца от собственика за пазене.

           Отделно от това, резултатът от проверката по отношение на подсъдимия, който е бил обискиран от друг служител на „Е.Д.Е.” ЕООД, който също е бил  материално отговорно лице в магазина, не може да се противопостави на подсъдимия в наказателното производство, тъй като не е получен с прилагането на способи за събиране на доказателства, предвидени в НПК. Проверката в търговското дружество е започнала без изходни данни за наличностите в складовата програма и резултата от предходна ревизия. На второ място, тази проверка е довела до промяна във фактическото състояние на багажа, който е носел подсъдимият. Настъпилата промяна е в причинно –следствена връзка с действия  на  други служители в търговското дружество, както и на полицейски служители, като е била осуетена възможността внесените изменения във фактическата обстановка да бъдат документирани съгласно предвидения в НПК процесуален ред. При това положение, е без значение обстоятелството, че подсъдимият е държал в личния си багаж часовници, които е считал за своя собственост или че не ги е декларирал на друг служител в магазина при излизането си от магазина. С този факт не се осъществява състав на престъпление.

           За да бъде постановена осъдителна присъда за извършено  престъпление по чл.201 НК, следва да бъде несъмнено установена собствеността на предмета на престъплението. Едва ако присвоените вещи са собственост на съответното ощетено юридическо лице, имат значение действията на  фактическо или юридическо разпореждане с тях. В хипотезата, при която присвоителните действия се изразяват в оспорването, че инкриминираната вещ е чужда по отношение на дееца, следва от субективна страна да е несъмнено установено, че деецът е бил наясно със собствеността на вещта, както и че същата е чужда по отношение на него. От обективна страна следва да бъде несъмнено установен  начинът, по който деецът неправомерно е искал да я укрие от собственика, за да я свои. В случай, че се касае за друга форма на изпълнително деяние, следва да бъде несъмнено установен начинът, по който деецът е искал да се разпореди със съответната вещ в своя полза.

          Що се отнася до инкриминираните часовници обаче от обективна страна се касае за вещ, върху която е налице спор за собственост и той не следва да бъде решаван със средствата на наказателната репресия. Въпросът за собствеността върху часовниците, иззети като веществени доказателства, не може еднозначно да ги обвърже с патримониума на  „Е.Д.Е.” ЕООД. Несъмнено е установено не само въз основа на дадените от подсъдимия обяснения, но и от показанията на св. П., че търговският обект е работел с аутлетцентър и без ясни данни за периодичност, в отделни случаи стоки са били пренасочвани именно към този обект. Несъмнено е установено, че в този обект също са се извършвали продажби. При това положение не може да се изключи като възможно часовници, подобни на инкриминираните, да са били продавани и в аутлетцентъра. Следва да се отбележи, че до голяма степен тези въпроси са засегнали и други интереси на подсъдимия, който настоява категорично, че иззетите веществени доказателства са тъкмо негова собственост. Този въпрос не би стоял без отговор, ако самият подсъдим беше представил касов бон, фактура или друг документ, удостоверяващ начина, по който ги е придобил. Така или иначе подсъдимият не е длъжен да доказва своята невинност и това обстоятелство има значение само и единствено при решаване на въпроса за съдбата на веществените доказателства.

         Обвинението не е преодоляло доказателствената тежест да установи какво е включвал личният багаж на подсъдимия преди от него да бъдат изваждани и премествани каквито и да е вещи. Непрофесионално извършените действия на личен обиск и изземване – част от вътрешна проверка с участието на друг служител в магазина и полицейските служители, изключват каквито и да е процесуални гаранции за вярно и точно възпроизвеждане на фактите по случая.  При налични подозрения за присвояване на вещи от магазина, интересите на материално отговорните лица са противоречиви и техните показания не биха могли да бъдат единствена доказателствена основа на обвинението. Поради естеството на извършената в магазина вътрешна проверка, техните показания не биха могли да бъдат проверени с други доказателствени източници, тъй като органите на досъдебното производство са били изправени пред обективна невъзможност да документират в съответствие с реда, предвиден в НПК, данните за  фактическото състояние, в което се е намирал багажът на подсъдимия преди началото на тази проверка.

            Следва да се отбележи, че и органите на досъдебното производство не са предприели задълбочен подход при идентификацията на инкриминираните часовници, които в постановлението за привличане на обвиняем и в обвинителния акт са описани като 1 бр. часовник марка марка „Dolce & Gabbana“ на стойност 507 /петстотин и седем/ лева и 1бр. часовник марка „Dolce & Gabbana“  на стойност 214,12 /двеста и четиринадесет лева и дванадесет стотинки/ лева. Идентификацията на присвоените вещи, които са родовоопределени, само с обозначение на марката  и цената е крайно недостатъчна в настоящия случай, още повече с оглед данните в складовата програма, ползвана от дружеството, за складова наличност от три броя часовника, както и с оглед данните за иззети при оглед на местопроизшествие и от ръчния багаж на подсъдимия също три на брой часовника. Така и не става ясно за кои от тези три на брой часовника е формулирано обвинение за присвояване – дали за част от тези, които са били осчетоводени като липсващи по партидата на подсъдимия по сметка 442 „Вземания по липси и начети” или за част от тези, които са били иззети като веществени доказателства при оглед на местопроизшествие. Отделно от това, доколкото св. Ц.твърди, че е открила в личния багаж на подсъдимия три на брой часовника, доколкото същият брой часовници са били иззети от там и са описани в  протокол за оглед, а обвинението е за присвояването на два часовника, не става ясно за кои от тях се отнася обвинението, съответно - какво е становището на обвинението за третия часовник, иззет като веществено доказателство по делото или за третия часовник, осчетоводен като липса, за присвояването на който подсъдимият не е привлечен към наказателна отговорност. На тези въпроси не е даден отговор и в първоинстанционната присъда с осъждането на подсъдимия. Липсата на ясно формулирано обвинение по този въпрос е засегнало процесуалните права на подсъдимия, като нарушението може да бъде отстранено само и единствено чрез постановяването на оправдателна присъда.

            Правилно СРС е съобразил указанията на  ТР № 50/ 22.12.1980 година по н.д. 38/1980г. на ОСНК на ВС, в което се приема, че длъжностното лице извършва длъжностно присвояване с повереното му  имущество, което му  е връчено или поверено за пазене или управление, когато се разпорежда с него  в свой или чужд личен интерес, без намерение въобще да го връща или възстановява. Без значение е обстоятелството дали длъжностното лице дава присвоеното имущество на други лица или го взима за себе си. Отнесени обаче тези указания към настоящия случай, показват, че в поведението на подсъдимия не са били обективирани конкретни разпоредителни действия нито с инкриминирания пуловер, марка „Givenchy”, нито с инкриминираните мъжки боти,  марка „Givenchy”, № 43.  Категорично е установено, че подсъдимият е бил щателно проверен на 01.02.2016г. и вещи, собственост на магазина, не са били установени в багажа му в момента, в който е напуснал работното си място. Към момента на първата частична ревизия на следващия ден, която е установила липсата на пуловера, подсъдимият не е бил на работа. Следователно, от обективна страна е напълно изключено подсъдимият да е съпричастен към изнасянето на тази вещ от магазина. Що се отнася до инкриминираните мъжки боти, марка „Givenchy”, в нито един момент подсъдимият не е отричал, че инкриминираните мъжки боти и пуловер, изписани от него на 01.02.2016г. с отбелязване върху Е.ите, а от св. Ц.– в деловодната програма на името на св. Т., са чужди вещи по отношение на него. Липсват каквито и да е доказателства подсъдимият да ги е укривал или изнасял от магазина или въобще да е направил опит да ги сложи в личния си багаж. Фактът, че мъжките боти са били отделени под щендерите в склада, кореспондира с изписването им на името на св. Т. и предприемането на действия да не бъдат продадени на друго лице. Липсват каквито и да е доказателства именно подсъдимият на 03.02.2016г. да е премествал отново ботите на друго място в склада,  доколкото това помещение не е било оборудвано с видео-охранителна техника и свидетели на подобни действия, извършени от подсъдимия, няма. Дори и хипотетично да се предположи, че именно подсъдимият е премествал ботите на 03.02.2016г. на различни места в склада, поставяйки ги в картонена кутия, това обстоятелство по никакъв начин не обективира неговото намерение да ги изнесе от там и да ги присвоява, защото и след преместването им по описания начин те са били достъпни за останалите материално отговорни лица, както и за собственика на търговския обект.

          Извънпроцесуалните обяснения на подсъдимия, описани в показанията на част от свидетелите (св. К. и св. П.), свързани с отричането на наличност на пуловера и ботите, в контекста на останалите съпътстващи обстоятелства, също не могат да се разглеждат като опит на подсъдимия да укрие инкриминираните боти, за да ги изнесе по-късно от магазина или като надеждно самопризнание за вече извършено престъпление. Самопризнанието на подсъдимия относно това да е изнесъл пуловера, категорично е опровергано от показанията на свидетелите Ц.и Т., чрез които се установява фактът, че такава вещ не е била открита в личния му багаж на 01.02.2016г. То е опровергано и от показанията на св. К., който е посочил, че липсата ѝ е била констатирана в отсъствието на подсъдимия на следващия ден. Самопризнанието на подсъдимия да е изнесъл мъжките боти също е опровергано от останалия доказателствен материал. Съдът приема, че това е така, тъй като показанията на свидетелите К. и П. в производството пред СРС са напълно еднопосочни, че с първоначалните си изявления подсъдимият е отричал да има нещо общо с този случай, като е твърдял, че вещите са дадени на св. Т. и не са в наличност. Желанието на подсъдимия сам да поеме отговорност за евентуални липси поради така разбираното от него чувство за колегиалност към останалите служители в магазина,  не позволява неговото поведение да се разглежда като  външно проявена промяна в отношението му към чуждата вещ като към своя. Всички описани действия сочат само и единствено за объркване на подсъдимия от внезапно инициираната спрямо него проверка, както и за опит от негова страна в този момент да упражни правото си на защита. Установено е несъмнено, че и св. П., която е изисквала самопризнания от подсъдимия, е била напълно наясно, че тези самопризнания засягат вещи, които въпреки изявленията на подсъдимия за извършени от него разпоредителни действия с тях, са в наличност в складовото помещение на търговския обект.

Престъплението, за което подсъдимият е предаден на съд, не е осъществено и от субективна страна. Длъжностното присвояване е типично умишлено престъпление, което може да бъде осъществено само с пряк умисъл. В настоящия случай липсва присвоително намерение на подсъдимия да набави за себе си или за другиго имотна облага. Интелектуалният момент на умисъла обхваща не само съзнанието на дееца за собствеността на предмета на престъплението, знанието, че този предмет по отношение на самия него е чужда вещ, като му е връчен за пазене и управление, но и знанието, че се извършват разпоредителни действия или че се укрива имущество по начин, който позволява това имущество да излезе от патримониума на действителния собственик и да премине в патримониума на самия деец, или че разпореждането  е в полза на посочено от него трето лице. В настоящия случай не е установен нито интелектуалният, нито волевият елемент на умисъла за облагодетелстване на подсъдимия. За част от вещите, за които се твърди, че подсъдимият се е опитал да изнесе – мъжките боти, не се установява в нито един момент да са били в личния му багаж или да са били премествани на място, недостъпно за собственика. Дори и да се приеме, че подсъдимият е бил лично съпричастен към преместването им в различни части от склада, поставяйки ги в кутия, това обстоятелство от субективна страна не може да се тълкува еднозначно, тъй като с изписването им на името на св. Т., той е бил длъжен да ги отдели от останалите стоки. Относно  часовниците, иззети като веществени доказателства, нито от обективна, нито от субективна страна се установява към инкриминирания период да са били част от имуществото на търговеца и подсъдимият да ги е придобил именно чрез изваждането им от кашон със стоки, предназначени за аутлетцентъра. Без значение е фактът, че работодателят на подсъдимия е бил официален представител на марка „Dolce & Gabbana“,  както и че част от иззетите като веществени доказателства часовници са били с Е. и с отбелязване на баркодове, подобни на тези, които са били поставяни в магазина. Вярно е, че в този смисъл са наведени твърдения в показанията на св. П. в проведеното от настоящия съдебен състав съдебно следствие. Но също така е вярно, че при липсата на фактура, която да удостовери доставката на часовниците, иззети като веществено доказателство, както и данни за броя на вещите от съответния вид, при липсата на данни за включването им в складовата наличност, обвинението следваше да докаже по несъмнен и безспорен начин, че тези стоки  са се намирали в търговския обект и дори да не са били въведени като наличност в складовата програма, да ангажира доказателства, че подсъдимият е знаел, че се съхраняват там. Отделно от това, обвинението следваше да докаже, че такива нерегистрирани в складовата програма наличности не са били пренасочвани преди инкриминирания период от магазина към аутлетцентъра. Посочените обстоятелства обаче не са установени нито от конкретиката на свидетелските показания, нито от данните в складовата програма, нито със счетоводни документи, нито с  ревизионни протоколи.

При липсата на осъществен обективен и субективен състав на престъплението по чл.201, ал.1 НК, единственият възможен изход при решаване на делото е постановяването на изцяло оправдателна присъда, а именно по обвиненията, за които подсъдимият е бил осъден в производството пред първоинстанционния съд.

Така мотивиран на основание чл.334, т.2 и чл.336, ал.1, т. 3 от НПК въззивният съд с нова присъда отмени присъда на СРС, НК, 114 състав от 05.12.2018г. по НОХД № 17852/2017г. в наказателно-осъдителната ѝ част, като призна подсъдимия за невиновен по обвиненията, по които е бил осъден от първата съдебна инстанция. Първоинстанционната присъда е правилна и законосъобразна в частта, в която подсъдимият е бил оправдан по обвинението да е присвоил 1 бр. мъжки пуловер, марка „Givenchy“ на стойност 834 лева, поради което и на основание чл. 338 НПК съдът я потвърди в тази част.

С оглед изхода на делото е безпредметно да бъде обсъждан въпросът с индивидуализация на наказанието, а  на основание чл.190, ал.1 от НПК съдът постанови разноските по делото  от досъдебното производство и производството пред СРС, както и разноските, направени по водене на делото пред въззивния съд да останат в тежест на държавата.

Така мотивиран, въззивният съд постанови присъдата си.

 

                                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                                  ЧЛЕНОВЕ:1.

 

 

                                                                                                       2.