Р Е Ш Е Н И Е
№
195 28 .01.2019г Град ПЛОВДИВ
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, Първо отделение,І състав
в публично заседание на четиринадесети януари през две хиляди и деветнадесета година в
състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: ДАРИНА МАТЕЕВА
при секретаря К.Р.,
като разгледа докладваното от съдия Дарина
Матеева адм. дело № 3445 по описа за 2018год.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е с правно
основание чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските
структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл.
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на
Община Девин, адрес: гр. Девин, ул.“Дружба“ № 1, представлявана от *** К.Р.Д.,
против решение № РД-02-36-799 от 16.07.2018 г. издадено от Д.Н.–*** ”2014-2020г./
УО на ОПРР/.
С обжалваното решение
ръководителят на Управляващия орган наложил финансова корекция
на бенефициера Община Девин, представляван от К.Д.- кмет на общината в размер от 5 % от допустимите
разходи по засегнатия от нарушението договор № Д-277 от 10.03.2016 г. с
изпълнител „ДЕВИН ЕФ ЕН“ ДЗЗД на стойност 321 637,74 лв. без ДДС, предмет на
договора: „Архитектурно заснемане,
изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики,
свързани с изискванията по чл.169 ал.1, т.1-т.5 и ал.2 ЗУТ, съставяне на
технически паспорт и изготвяне на обследване за енергийна ефективност и
предписване на необходимите енергоспестяващи мерки в съответствие с
нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност съгласно ЗЕЕ и при
условията и реда, определен от Наредба 16-1594 от 2013г. на сгради, находящи се
на територията на община Девин".
Изчислената
финансова корекции е в размер на 7 938,84 лв. с ДДС и следва да не се
верифицира при обработка на последващи искания за плащане.
Неправомерният
разход е изчислен върху стойността на допустими разходи по договора с
изпълнител в размер на 158 696,72 лв. с ДДС.
В жалбата се релевират доводи за
незаконосъобразност на оспореното
Решение. Твърди се, че минималното изискване към участниците, а
именно да притежават сертификация по ISO 9001:2008 – система за управление на качеството или еквивалент или да представят
други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, с
предметен обхват в областта на инвестиционното проектиране на сгради и
обследване и сертифициране на сгради за енергийна ефективност, както и
изготвяне на технически паспорти е съобразено с чл.53 от ЗОП /отм./, както и с
предмета на обществената поръчка. Посочено е, че срещу това изискване няма
постъпила жалба от участник, както и че в срока по чл.29 от ЗОП /отм./ не е
постъпвало искане за разяснение от участник. Подробно в жалбата са посочени
причините за посоченото от възложителя изискване, като е пояснено ,че обхвата
на услугите, включени в предмета на обществената поръчка, на практика съвпада и
е свързан с инвестиционното проектиране. Изложено е, че в рамките на
оперативната самостоятелност на възложителя е заложено това минимално изискване
към участниците, което от своя страна е гаранция за успешно преминаване през
всички етапи на инвестиционния процес. Жалбоподателят счита, че не следва да се
налага финансова корекция, тъй като нито е извършено нарушение, нито са
причинени финансови загуби на общността, като в тази връзка се позовава на
чл.72 ал.2 от ЗУСЕСИФ, като излага, че когато няма финансови загуби неможе да
се наложи финансова корекция. Отделно от това в жалбата е посочено, че не се установява
да е нанесена вреда на европейските фондове, която обективно да е установена.
Изложено е, че липсва правно основание за налагане на финансова корекция. Иска се отмяна на атакуваният
административен акт като незаконосъобразен. Претендират се направените по
делото разноски.
Ответникът – Заместник - министър
на МРРБ и Ръководител на УО на ОПРР, чрез писмена защита на процесуалния
представител ст. юриск. Андреева, изразява становище за неоснователност и
недоказаност на жалбата и моли за нейното отхвърляне. Претендира юрисконсултско
възнаграждение.
Административен съд Пловдив, Първо отделение, І състав,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално ДОПУСТИМА,
подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването,
доколкото процесното решение е неблагоприятно за нея като създаващо
допълнителни финансови задължения, и в преклузивния 14-дневен срок от
съобщаването (видно от приложенит на лист 13 и лист 32 по дело № 8916/2018 на
АССГ известия за доставяне).
На първо място,за прецизност , следва да се посочи, че
в настоящия съдебен акт вместо понятието "бенефициент", използвано в
ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието "бенефициер" (за субекта, краен
получател на безвъзмездната финансова помощ), предвид легалните определения,
дадени с Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012 – чл. 2, б. "ж"; Регламент
(ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент
(ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10;
От фактическа
страна се установява следното:
Община Девин е бенефициер по сключен административен
договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер
от ИСУН - BG16RFOP001-2.001-0149-C01и вписан №РД-02-37-257 от 15.11.2016 г. (л.18-27
от делото). Договорът касае предоставяне от УО на община Девин на безвъзмездно
финансиране по Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020 /ОПРР 2014-2020
г., Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в
периферните райони“, процедура BG16RFOP001-2.001“ „Енергийна ефективност в периферните райони“, процедура
на директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 „ Енергийна ефективност в
периферните райони“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0149
„ Въвеждане на енергоефективни мерки на жилищни сгради на територията на град
Девин“.
Това финансиране, както е посочено в договора е със
100% безвъзмездна финансова помощ.
Въз основа на този договор,
община Девин е стартирала процедура по ЗОП- обявена била обществена поръчка с
предмет: „Архитектурно
заснемане, изготвяне на обследвания за установяване на техническите
характеристики, свързани с изискванията по чл.169 ал.1, т.1-т.5 и ал.2 ЗУТ,
съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследване за енергийна
ефективност и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки в съответствие
с нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност съгласно ЗЕЕ и
при условията и реда, определен от Наредба 16-1594 от 2013г. на сгради,
находящи се на територията на община Девин“, по договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ с рег. №
BG16RFOP001-2.001-0149-C01, проект „ Въвеждане на енергоефективни мерки на
жилищни сгради на територията на град Девин“.
Към административната преписка са представени Решение
за откриване на процедура /л.106-108/, Документация
за участие в открита процедура по Закона за обществените поръчки /л.117 и сл./
и Обявление за публикуване на поръчката /л.109 и сл./.
Вследствие на проведената поръчка община Девин е
сключила договор № Д-277 от 10.03.2016 г. /лист 191-194/ с изпълнител „ДЕВИН ЕФ ЕН“ ДЗЗД на стойност
321 637,74 лв. без ДДС, предмет на договора: „Архитектурно заснемане, изготвяне на
обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с
изискванията по чл.169 ал.1, т.1-т.5 и ал.2 ЗУТ, съставяне на технически
паспорт и изготвяне на обследване за енергийна ефективност и предписване на
необходимите енергоспестяващи мерки в съответствие с нормативните и минимални
изисквания за енергийна ефективност съгласно ЗЕЕ и при условията и реда,
определен от Наредба 16-1594 от 2013г. на сгради, находящи се на територията на
община Девин".
Във връзка с извършен предварителен контрол преди
верификация на обществена поръчка с предмет: „Архитектурно заснемане, изготвяне на обследвания за
установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169
ал.1, т.1-т.5 и ал.2 ЗУТ, съставяне на технически паспорт и изготвяне на
обследване за енергийна ефективност и предписване на необходимите
енергоспестяващи мерки в съответствие с нормативните и минимални изисквания за
енергийна ефективност съгласно ЗЕЕ и при условията и реда, определен от Наредба
16-1594 от 2013г. на сгради, находящи се на територията на община Девин“,
възложена във връзка с изпълнение на административни договори BG16RFOP001-2.001-0032-С01,
BG16RFOP001-2.001-0033-С01, BG16RFOP001-2.001-0046-С01,
BG16RFOP001-2.001-0149-C01 в МРРБ,Главна
дирекция “Стратегическо планиране и програма за регионално развитие” е постъпил сигнал за нередност 38.
За така констатираните нарушения и изводи, УО на ОПРР
2014-2020 г. е изпратил писмо с изх.№ 99-00-6-171(1) от 24.02.2017г. /л.74-79/,
адресирано до *** на община Девин, с което го уведомил, че е налице регистриран
сигнал за нередност под № 38 (както и сигнали за нередност №35, 36, 37), описал
е подробно мотивите за приетото, посочил е кои норми на ЕС и на националното
право счита за нарушени, какво е отражението на констатираните нередности и
какъв би бил размера на финансовата корекция, която ще се наложи на община Девин.
Указал е на общината, че по сигнал за нередност №38 (както и по сигнали за
нередност №35, 36, 37) от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира
процедура по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки и възражения.
В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ Община Девин е депозирала възражение (л.83-85),
вх.№ 99-00-6-171(1)/16.03.2017г., с което излага мотивирани съображения относно
констатациите за допуснатите нарушения в обявлението за обществената поръчка,
по повод открита от общината процедура по възлагане на обществената поръчка и
не приема, че са налице тези нарушения.
До зам.-министъра на РРБ и ръководител на УО на
Оперативна програма ”Региони в растеж”2014-2020г. е изпратена докладна записка с
изх № 99-00-6-171/4/ от 13.07.2018г.от Живка Георгиева-началник на отдел
“Контрол на обществените поръчки и нередности”,ГД “СППРР” относно приключване
на проверка по сигнал за нередност с рег.№ 38,регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности./л.87-91/.
Констатациите при проверката били досежно следните
обстоятелства и са установени следните нарушения:
- поставено ограничително
изискване участниците да
представят сертификат по ISO 9001:2008 или
еквивалент с предметен обхват в областта на инвестиционното проектиране на
сгради и обследване и сертифициране на сгради за енергийна ефективност, както и
изготвяне на технически паспорти: В мотивите е посочено, че комисията при
преглед на документите в Плик 1 е изискала от 5 участника допълнително да
представят сертификат по ISO 9001:2008 с
обхват точно инвестиционно проектиране, въпреки че в офертите се съдържат
сертификати с предметен обхват, съответстващ на предмета на поръчката, както и
че комисията е отстранила неоснователно един от участниците, като е счела, че
„Контрол Инвест“ ЕООД не е представило изискуемия сертификат, но в
действителност е офертата е представен сертификат ISO 9001:2008, отговарящ на поставените изисквания за предметен обхват, но без
инвестиционно проектиране, което не е свързано с предмета на поръчката. УО на ОПРР е подкрепил изложеното в сигнала със съмнение за нередност,
като приел, че
- неоснователно отстраняване на участник в процедурата: УО на ОПРР не е подкрепил
изложеното в сигнала със съмнение за нередност, като приел, че правилно
комисията е отстранила офертата на „Ес-Енерджи проект“ ЕООД на основание чл.69
ал.1 т.3 от ЗОП /отм./ и е прекратил сигнала в тази част.
- нарушение на чл.41 ал.5 от ЗОП /отм./, т.к. договорът следва да се
сключи след влизане в сила на всички актове по процедурата, а изготвените
продукти трябвало да са налични след сключването му: УО на ОПРР е прекратил сигнала
в тази част, поради липса на нередност.
Предложените мерки по сигнал за нередност рег.№ 38 са
приключване на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ с установяване на нередност по
т.9 и т.10 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности по нарушението за въведеното
ограничително изискване /непропорционално изискване/ по отношение на обхвата на
сертификат ISO 9001:2008 или еквивалент; определяне на финансова корекция в размер на 5% от всички реално извършени и допустими за
верифициране разходи по договора с изпълнителя; уведомяване на бенефициера за
приключване на сигнала за нередност.
На 16.07.2018г. е издадено оспореното Решение №
РД-02-36-799 от Д.Н.–***ж”2014-2020г./ УО на ОПРР/,с което е наложена финансова корекция на бенефициера Община Девин, представляван от К.Д.-
кмет на Община Девин в размер от 5% от
допустимите разходи по договор № Д-277 от 10.03.2016г. с изпълнител „ДЕВИН ЕФ ЕН“ ДЗЗД на стойност 321 637,74 лв. без ДДС.
В съдебната фаза на производството не са събирани нови доказателства
,изключая представената в цялост и в четлив вариант административна преписка.
Съдът, като обсъди събраните
по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните
и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на основание чл. 168, ал.1
във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
1. Компетентността на
органа:
Решението, издадено на основание чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта.
В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията
или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник
на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Видно от нормата на чл. 9, ал.5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ, няма пречка министърът да делегира
своите правомощия на друго лице. Това е направено,
съобразно заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г., изменена със Заповед №
РД-02-36-1118/12.10.2017г. и Заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г. (л.14 и сл. по
дело № 8916/2018 на АССГ).
По компетентността на органа, издател на
административния акт, няма и спор.
2.Относно формата на оспорения административен акт:
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности
при проведена обществена поръчка по договор № Д-277 от 10.03.2016г. с изпълнител „ДЕВИН ЕФ ЕН“ ДЗЗД на стойност 321 637,74 лв. без ДДС. С решението си, УО на ОПРР 2014-2020 г. реално
приключва сигнал за нередност №38, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция “стратегическо планиране и програми за регионално
развитие, МРРБ, с налагане на финансова корекция на общината.
Правните основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл.73 ал.1, във връзка с чл.69 ал.1 от
ЗУСЕСИФ, както и чл.25, ал.5 и ал.6 във връзка с чл.2 ал.1 от ЗОП /отм./,
чл.102 от Регламент №966/2012
на Европейския парламент и на Съвета, във връзка с чл.143, параграф 2, във
връзка с чл.2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17 декември 2013г. Доколко тези
фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат
всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос
на материална законосъобразност на акта.
3. Административнопроизводствените правила:
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът уведомил бенефициента за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ.
Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението .
Видно от изложеното в хода на административното
производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените
правила.
Административният
орган е изяснил всички факти и обстоятелства относими и от значение за случая, като
са обсъдени подробно направените от
Община Девин възражения в писмо с вх.№ 99-00-6-171(2)/16.03.2017г. Същите не са
приети от органа, но са подробно обсъдени.
4. Съответствие с материалноправните разпоредби:
Основанията за определяне на
финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл.70 (1) Регламент №
1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите
и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се
съдържа в чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл.2 / 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл.152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно
които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие
или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба
на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически
субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз,
като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за
настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Девин има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2 (37) Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна
финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в
чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Какво точно трябва да докаже органа, защото негова е
доказателствената тежест с оглед на чл.170, ал.1 АПК, за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл.73, ал. 1 ЗУСЕСИФ?
Първото, както е посочено по-горе, което органът
трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение,
засягащо норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване, провеждане на
поръчката и сключване на договора с възложител община Девин.
Макар в обжалваното решение това да не е изрично
посочено, от конкретните фактически и правни основания за определяне на
финансовата корекция, ясно се извежда основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9, вр. с
чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ
нередностите по т.9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57
от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Точка 9 и 10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата- основание за констатираната нередност, сочат като причина за
нередността съответно „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие"
и „Критериите за подбор не са свързани
със и/или не са пропорционални на
предмета на поръчката“. Те са цитирани от
АО за нарушението, а именно поставено ограничително изискване участниците да представят сертификат по ISO 9001:2008 или еквивалент с предметен обхват в областта на
инвестиционното проектиране на сгради и обследване и сертифициране на сгради за
енергийна ефективност, както и изготвяне на технически паспорти.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение има и НАРЕДБА № Н-3 от
8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество.
В конкретния случай от ръководителя на УО претендира нарушение
на установените правила за определяне на изпълнител при възлагане на услуги –
на чл. 25, ал. 5 и ал.6 от ЗОП (отм.).
Съгласно чл.25 ал.5 от ЗОП (отм.) възложителите нямат
право да включват в решението, обявлението или документацията условия или
изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на
лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството
или обема на обществената поръчка. Съгласно ал.6 на цитираната разпоредба,
критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се доказва
съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта,
предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на
обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или
услугите. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния
сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с
изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно
посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на
финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на
предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на
условията по ал. 5. Когато обществената поръчка има обособени позиции,
критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на
изброените характеристики за съответната позиция.
Обстоятелството, сочено от ответника като допуснато
нарушение по тези текстове е изискването участниците да представят сертификат
по ISO
9001:2008 или еквивалент с предметен
обхват в областта на инвестиционното проектиране на сгради и обследване и
сертифициране на сгради за енергийна ефективност, както и изготвяне на
технически паспорти, поради което спорът в настоящото производство се свежда до
това - налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и по конкретно допустимо ли
е или не съобразно разпоредбите на ЗОП, а и приложимото европейско
законодателство, да се въвежда изискване участниците да представят
сертификат по ISO 9001:2008 с обхват точно
инвестиционно проектиране и оттам - правилно ли е наложена финансовата
корекция.
По делото не е спорно, че възложителят в раздел III,2.3) Технически възможности, Минимални изисквания в обявлението е
поставил минимално изискване: участникът следва да притежава сертификация ISO 9001:2008 – система за управление на качеството или еквивалент
или да представи други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на
качеството, с предметен обхват в областта на инвестиционното проектиране на
сгради и обследване и сертифициране на сгради за енергийна ефективност, както и
изготвяне на технически паспорти /стр.11 от обявлението, лист 114 по делото/.
Ответният административен
орган е приел, че при провеждане на процедурата по обществената поръчка възложителят,
чрез това си действие е поставил ограничително изискване /непропорционални
изискване/, което е оказало негативно влияние върху броя на потенциалните
участници и така е създадена предпоставка за неподаване/класиране с по-ниска
оценка на икономически по-изгодни оферти.
Настоящият състав споделя изводите на административния
орган и счита, че това нарушение от страна на бенифициера Община Девин е налице,
като съображенията са следните:
Видно от предмета на обществената поръчка, същата е с
обхват: архитектурно заснемане, обследване за
установяване на техническите характеристики на сградите, обследване на
енергийна ефективност и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки,
както и изготвяне на технически паспорт на всяка една от сградите. В тази
насока следва да се съобразят правилата за съставяне на технически паспорт
на съществуващ строеж, съдържащи се в Наредба № 5 от 28
декември 2006 г. за техническите паспорти на строежите и в която е посочено, че
за съставяне на технически паспорт на съществуващ строеж се извършва обследване
за установяване на техническите му характеристики, свързани с изискванията по
чл. 169, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ строежите да бъдат проектирани, изпълнени и
поддържани в съответствие с изискванията на нормативните актове и техническите
спецификации за носимоспособност, устойчивост и дълготрайност на строителните
конструкции и на земната основа при експлоатационни и сеизмични натоварвания,
за безопасност при пожар, за хигиена, опазване на здравето и живота на хората,
за безопасна експлоатация, за защита от шум и опазване на околната среда, за
енергийна ефективност. Съгласно чл.21 от Наредбата обследването
включва: 1. съставяне на информационна база данни за нормативните (проектните)
стойности на техническите характеристики на обследвания строеж, в т.ч. и тези,
свързани със съществените изисквания по чл. 169, ал. 1 - 3 ЗУТ; 2. установяване
на действителните технически характеристики на строежа по разделите на част А
от техническия паспорт; 3. анализ на действителните технически характеристики
на строежа и оценка на съответствието им с нормативните стойности, определени с
нормативните актове, действащи към момента на въвеждането на строежите в
експлоатация; 4. разработване на мерки. За резултатите от обследването се
съставя доклад.
На следващо място следва да се
съобрази и разпоредбата на чл.176в от ЗУТ, съгласно която обследването
на строежите се извършва от консултант, получил удостоверение по реда на
наредбата по чл. 166, ал. 2, или от проектанти от различни специалности с пълна
проектантска правоспособност. Съгласно ал.2 на същата разпоредба, когато
обследването се извършва от консултант, в състава му се включват физически
лица, упражняващи технически контрол по част "Конструктивна", които
отговарят на изискванията на чл. 142, ал. 10, а съгласно ал.3, когато
обследването се извършва от проектанти, в състава им се включват физически
лица, упражняващи технически контрол по част "Конструктивна", които
отговарят на изискванията на чл. 142, ал. 10, както и проектанти от различни
специалности с пълна проектантска правоспособност, за оценка на останалите
характеристики на строежите по чл. 169, ал. 1 и 3. Съгласно чл.4 на чл.176в от ЗУТ обследването за енергийна ефективност е част от общото обследване на
строежите и се извършва от физически или юридически лица, които отговарят на
изискванията, определени в Закона за енергийната ефективност. Видно от
цитираните разпоредби няма изискване едно и също лице да притежава
правоспособност за дейностите по обследване
за установяване на техническите характеристики на сградите (включително
и архитектурно заснемане) и за дейностите по обследването за енергийна
ефективност. Ето защо настоящия съдебен състав изцяло споделя изводите на
ответния административен орган, че напълно достатъчно е като минимално
изискване към участника да бъде поставено наличието на ISO 9001:2008 или еквивалент, кумулативно за дейностите
по обследване за енергийна ефективност и изготвяне на технически паспорт
(включващ и обследване за установяване на техническите характеристики на
сградите, включително архитектурно заснемане), тъй като както бе отбелязано
по-горе изискването покрива правоспособността на ангажираните лица в тази
сфера.
Относно изискването въведено от жалбоподателя в раздел III, 2.3) Технически възможности, Минимални изисквания в обявлението за
обществена поръчка, участниците да
представят сертификат по ISO 9001:2008 или
еквивалент с предметен обхват в областта на инвестиционното проектиране, следва да се отбележи, че изготвянето
на инвестиционни проекти е самостоятелна по вид дейност, чийто обхват,
съдържание и правила са уредени в Наредба № 4 от 21
май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти.
Относно възражението на жалбоподателя, следва да се
отбележи, че независимо от това, че срещу това изискване няма постъпила жалба
от участник, както и че в срока по чл.29 от ЗОП /отм./ не е постъпвало искане
за разяснение от участник, комисията при преглед на документите в Плик №1, е
изискала от пет участника допълнително да представят сертификат ISO 9001:2008 с
обхват инвестиционно проектиране, въпреки че в офертите се съдържат сертификати
с предметен обхват, съответстващ на предмета на поръчката. Нещо повече,
комисията е отстранила неоснователно един от участниците, като е счела, че
"Контрол Инвест" ЕООД, гр. Пловдив не отговаря на предварително
зададеното условие, въпреки че същият е представил сертификат 9001:2008 с
обхват съответстващ на предмета на поръчката, но без да покрива инвестиционното
проектиране.
Ето защо въведеното от възложителя ограничително
изискване безспорно е оказало негативно влияние върху броя на потенциалните
участници и така е създадена предпоставка за неподаване/класиране с по-ниска
оценка на икономически по-изгодни оферти.
Във връзка с твърденията на жалбоподателя относно
оперативната самостоятелност, съдът следва да отбележи, че по смисъла на чл.58
пар.1 б.“в“ от Директива 2014/24/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 26
февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива
2004/18/ЕО /наричана по-долу само Директива 2014/24/ЕС/ в рамките на
оперативната самостоятелност на възложителя е определянето на критериите за
подбор, но законосъобразността на действията при оперативна самостоятелност
също следва да могат да бъдат проверени от съда – арг. от чл. 169 АПК вр. чл. 4
и чл. 6 от АПК. И след като законодателят не е предвидил ограничения в
нормативните актове за изискването сертификат по ISO 9001:2008 да е с обхват точно инвестиционно проектиране, то
неоснователно такова изискване е въведено от възложителя, като по този начин
той не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да докажат
съответствие с критериите за подбор и по този начин е понижил възможността за
избор на по-конкурентна оферта.
Или в обобщение допуснатото нарушение попада във
фактическия състав на понятието за нередност, респ. налице са и правните и
фактическите основания за прилагането на финансова корекция.
Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (приложима по
отношение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020):
"Нередност" съгласно определението, дадено в чл. 1, параграф 2 от
Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18 декември 1995 г. за закрилата
на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на
разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от
икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на
общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или
посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени
ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством
извършването на неоправдан разход. Специфичните определения за нередност и
системна нередност относно програмите по ЕСИФ са посочени в Регламент №
1303/2013. Националният законодател е приел, че визираните в приложението № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушения на Закона за
обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз.
Следва да се отбележи, че точка 9 и 10 на Приложение №
1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата- основание за констатираната нередност, сочат
като причина за нередността съответно „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие" и „Критериите за подбор
не са свързани със и/или не са пропорционални на
предмета на поръчката“. Обхванатите от
тези хипотези нарушения са свързани именно със случаи, в които потенциалните
участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в
документацията, забраната за което произтича пряко от Договора за
функциониране на Европейския съюз и Директивата за обществените поръчки.
На следващо място във връзка с възражението на
жалбоподателя, че нанасянето
на вреда на общия бюджет на ЕС е необходимо условие за налагането на финансови
корекции, съдът следва да отбележи, че нередност има и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, и няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това следва от
буквалното езиково (семантично) тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) от
Регламент № 1303/2013, което не оставя никакво съмнение за тази възможност -
"има или би могло да има". За пълнота следва да се отбележи, че нарушението
на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация,
които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане
на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Такива нарушения всъщност водят до
ограничаване участието на неопределен потенциален брой кандидати, иначе
заинтересовани от участие в настоящата обществена поръчка, с което възложителят
е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта и в този смисъл до
спестяване на разходи за бюджета на Съюза.
Съдът намира за правилни и мотивите, изложени в
оспорения административен акт, относно начина на определяне на финансовата
корекция. Оспореният индивидуален административен акт е издаден на 16.07.2018г.,
т.е. след влизането в сила на изменението на ЗУСЕСИФ обн. в ДВ бр.85 от
24.10.2017г.
Съгласно чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Същото правило е залегнало и в чл.5, ал.1 от Наредбата,
съгласно който размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. Що се касае до сумата на ДДС
– то съобразно и чл.11 от ДБФП и цитираните в него нормативни актове, същата
правилно е включена в основата за изчисляване на финансовата корекция.
С оглед на чл.72, ал.1 във вр.
с ал.3 и 4 ЗУСЕСИФ процентното съотношение, ще е
законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от
законодателя на основание чл.72 ал.4 ЗУСЕСИФ, т.е. в т.9 и т.10 от
приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата и при спазване на разпоредбата
на чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ. За нарушението както на т.9, така и на т.10 от
приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата законодателят е определил 25%
финансова корекция с възможност да бъде намалена на 10% или на 5%. Органът е
определил най – ниският възможен процент на корекция – 5
%, съобразно и изложените от него мотиви.
Предвид на всичко гореизложено, оспореното Решение
№РД-02-36-799/16.07.2018 г. на УО на ОПРР 2014-2020 г., с което на Община Девин
е наложена финансова корекция е издадено
от компетентен орган, не страда от пороци относно форма/съдържание на акта/,
при издаването му са спазени административнопроизводствените правила, издадено е в и съответствие с
приложимите материални норми и целта на закона, поради което настоящият състав
приема, че липсват основания за неговата отмяна, поради което жалбата срещу
него ще бъде отхвърлена.
Предвид изхода на делото, искането на ответника за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. По реда на чл. 78,
ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. чл. 37 от Закона за правната
помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, настоящият състав
определя възнаграждение в размер на 150 лева.
Водим от
горното и на основание чл.172,ал.2,предл.3-ро от АПК, Административен
съд-Пловдив,Първо отделение,І състав
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на Община Девин, адрес: гр. Девин, ул.“Дружба“ № 1, представлявана от *** К.Р.Д.,
против решение № РД-02-36-799 от 16.07.2018 г. издадено от Д.Н.–*** ”2014-2020г./
УО на ОПРР/.
ОСЪЖДА Община
Девин, адрес: гр. Девин, ул.“Дружба“ № 1, представлявана от *** К.Р.Д. да
заплати на Министерство на регионалната развитие и благоустрояване /МРРБ/, Булстат
********* с адрес: гр.София,ул.”Св.Св. Кирил и Методий” №17-19 сумата от 150 /сто и петдесет/ лева
разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на
РБългария в 14 -дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: