О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
Номер ……………… Година 2019 Град Варна
Варненският окръжен съд Наказателно отделение
На двадесети втори ноември двехиляди и
деветнадесета година
В закрито
заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: АСЕН ПОПОВ
като разгледа докладваното от съдия Попов
ЧНД №1211 по описа на съда за 2019г.,
за да се произнесе взе предвид:
Съдебното производството е по реда на чл.243 от НПК и е
образувано по жалба от Басейнова Дирекция „Ч.Р..“
чрез Директора инж.К., в качеството на пострадало лице по ДП №68/2017г. по
описа на ОСлО при Варненска Окръжна Прокуратура срещу
постановление на ВОП от 18.10.2019г. за прекратяване на наказателното производство.
В жалбата са наведени оплаквания срещу акта на прокурора,
като се твърди необоснованост и незаконосъобразност. В частност се навеждат
доводи за неправилна преценка на поведението на бившия Директор-Димитров.
Твърди се, че същия е спомогнал с действията си да бъдат разходвани повече от
утвърдените средства, като информирал МОСВ, че средствата са без ДДС, което не
отговаряло на обективната истина. На второ място, нарушил вътрешните правила,
като не получил и не е била изготвяна преди обществената поръчка докладна записка от Директор на Дирекция „К.“. Дне сторил проверка и преценка на документите представени
от Пожидаев/собственик на „Криейтив
солюшън“ЕООД/, както преди възлагане на ОП така и
впоследствие. Допуснал назначената комисия да бъде К.ирана
от неин член и приел изготвения от нея доклад без посочена в него дата. В
крайна сметка се прави оплакване, че воденото разследване не е изчерпателно и
обективно и се иска отмяна на постановлението и да се дадат задължителни
указания по отношение приложението на закона.
След запознаване с обжалвания акт и материалите по
досъдебното производство, съдът намери следното:
Жалбата е допустима по отношение срока и обстоятелството,
че е подадена от надлежно лице.
Наказателното производство е образувано с постановление
на ВОП от 19.05.2017г. за извършено престъпление по чл.282, ал.1 НК - за
това, че в периода 28.11.2014г. до 28.07.2016г. длъжностно лице в БДЧР нарушило
служебните си задължения и превишило властта си във връзка с възлагане на обществена
поръчка за ремонт на водовземни въоръжения с цел да
набави за другиго имотна облага и от това са могли да настъпят немаловажни
вредни последици.
С атакуваното постановление прокурор при ВОП, след като
изложил факти по делото на база съдържимите писмени доказателства е прекратил
наказателното производство по чл.282, ал.1 НК и е постановил материалите да се
изпратят на Варненската районна прокуратура за преценка на събраните
доказателства за ангажиране на отговорността на С.П, М.М.и
Д.В.за извършено престъпление по чл.212 НК.
От приложените материали по делото се установява фактология, която фактически не се спори и от жалбоподателя
и тя е следната:
С публична покана от 28.11.2014 гЯ.Д.тогава
директор на БДЧР - Варна, обявил обществена поръчка с предмет „Основен ремонт
на водовземни съоръжения - публична държавна
собственост от находища на минерални воли по Приложение №2 към чл.14, т.2 ЗВ и
ремонтни дейности на каптажни сгради".
Поръчката е била обявена в изпълнение на Плана за
дейностите по стопанисване на минерални води и водовземни
съоръжения за 2014г., утвърден от МОСВ през м. януари 2014г..
Следвало да бъдат извършени основен ремонт на 4 бр.
сондажи - Р-9х в КК „С.Д."; Р-6 в с. Ц., С-6х в с.Т..; Тх-15х в м. „Т."
край гр. Балчик, и ремонт на 2 бр. каптажни сгради -
Р-67х в КК „З.П." и Р-54х в м.„Т." край гр.Балчик. Дутвърдил документация за възлагането на обществената
поръчка, като общата прогнозна стойност на поръчката била определена на 65 500
лв. без ДДС. Така с негова Заповед № 248/08.12.2014г., била назначена тричленна
комисия, която да разгледа, оцени и класира постъпилите оферти. В състава на
комисията били включени Д.В.- старши експерт в Дирекция „К.", председател
на комисията Д.Г.- главен юрисконсулт, и Е.Х- старши експерт в отдел „П.".
Била подадена само една оферта от „К.С" ЕООД гр.София
с едноличен собственик на капитала С.П. Към нея последния приложил списък на
договорите и услуги сходни с предмета на поръчката изпълнени през последните
три години с клиенти „А." ЕАД София, „С." ООД София; „Автомагистрали
Хемус"АД София, „М.И." ЕООД Тутракан, Столична община.
След процедурата бил сключен договор №287/16.12.2014г.
между БДЧР Варна, като възложител и „К.С" ЕООД гр.София, като изпълнител. Съобразно
процесния договор, изпълнителят поел задължението да
изпълни видове дейности по отделните обекти, както следва:
- сондаж
Р-9х КК „С.Д"- подмяна на разделителната арматура, оформяне на
разпределителен колектор с поне три изхода за водоползватели,
направа на пробки за термометър и манометър, както и
монтиране на подходящи разходомерно устройство и
манометър;
- сондаж
Р-6 с. Ц.- ремонт на устие, монтиране на нов кран, боядисване и извод за самоизлив;
- сондаж С-бх с. Т..- подмяна на разпределителната арматура,
оформяне на разпределителен колектор с поне три извода със заглушки
за бъдеп|^ водоползватели,
направа на пробки за термометър и манометър, както и
монтиране на подходящи такива, осигуряване на тръба за съществуващ самоизлив, който да бъде изведен извън каптажната
шахта;
- сондаж
Тх-15х „Т."- демонтаж на покривна конструкция за осигуряване на свободен
достъп до устието на сондажа, преобсаждане на сондажа
с метална колона, оформяне на разпределителен колектор с изводи за поне
четирима водоползватели, оставяне на пробки за манометър, термометър и монтиране на подходящи
такива, почистване на цялата площ на дебитната камера от корозия и
пребоядисване;
- каптажна сграда на сондаж Р-67х КК „З.П."- ремонт на
постройката, включващ вътрешно и външно измазване, боядисване на вратата на каптажната постройка и оградата на СОЗ, изработване и
монтаж на заключваща се врата на металната ограда на СОЗ;
- каптажна сграда на сондаж Р-54х „Т."- цялостен ремонт
на_ каптажната постройка, включващ вътрешно и външно
измазване, подмяна н1_ покривната конструкция и боядисване, изработка и монтаж
на нова заключваща се метална врата, поставяне на обозначителна
табела на вратата на каптажната постройка.
Срока договорен за изпълнение бил до 12.01.2015г..
Впоследствие С писма вх. №№ 12-00-27/3 и 12-00-27/4 от
12.01.2015г. Пожидаев представил в БДЧР Варна
документи, удостоверяващи изпълнението на договора - 6 бр. доклади за
извършените дейности и получените резултати със съответните текстови, таблични
и графични приложения.
Със Заповед №18/27.01.2015г., Я.Дкомисия,
която да установи съответствието на изпълнението на поръчката с техническото
задание по договора. Съставът на комисията били М.М- директор на Дирекция “К.“-
председател на комисията, и членове - Д.В.-
старши експерт в Дирекция“К.“, С.Ш- младши експерт в дирекция „К.“ и К.К-
главен експерт в дирекция „К." - резервен член.
На 06.02.2015г. членовете на комисията, от една страна, и
С.П в качеството си на изпълнител, от друга, съставили 6 бр. приемо-предавателни протоколи за приемане на извършените
дейности по съответните шест договорени обекта. Протоколите удостоверявали, че
задълженията на изпълнителя били изпълнени в пълен обем и подлежали на плащане
в размер на общо 65 490лв. без ДДС. Бил изготвен от членовете на комисията и Доклад
относно приемането на дейностите съгласно договора, който бил представен за
одобрение на директора Димитров. Той одобрил представения му доклад с резолюция
от 12.02.2015г.. След това съответно средствата били заплатени от БДЧР-Варна на
изпълнителя „К.С" ЕООД- общо 78 588
лв. с ДДС. Всички плащания били наредени от Я.Д, след предварителен К. от
финансовия К.ьор Емилия Георгиева и съгласие на МОСВ,
обективирано в писмо от 09.03.2015г. с приложен към
него доклад.
Впоследствие на 24.03.2015г. Дбил
освободен от длъжността директор на БДЧР Варна и на негово място била назначена
.Д К.. През юни същата година по сигнал на водоплозвател
К. разпоредила извършването на проверка на сондаж Тх-15х „Т.". Назначената
за случая комисия, в състава на която били включени и външни специалисти,
установила несъответствие между реално изпълненото на място и описаното в приемо-предавателния протокол от 06.02.2015г.. По-късно на
основание заповед от 14.05.2016г. на директора на АДФИ била извършена финансова
инспекция на БДЧР Варна. Съгласно констатациите от инспекцията, в доклад от
28.07.2016г., по- голямата част от дейностите по договор №287/16.12.2014г. не са
били извършени. Установено било реално не извършени ремонтни дейности на обща
стойност 72 424.18 лв. с ДДС. Доклада бил изпратено във ВОП и фактически
инициирал настоящото производство.
Тази фактическа обстановка се приема за установена и от настоящия
състав, като липсват различни твърдения и в иницииращата жалба.
По отношение оплакванията на жалбоподателя:
За разлика от оплакването в жалбата, ВОС намери, че
производството е водено обективно и адекватно. Събрани са били относими доказателства и доказателствени средства, които
дават възможност за правилна и задълбочена преценка на действията, или
бездействията на всички ангажирани с процесната обществена поръчка лица, в това
число комплексна експертиза, разпити на свидетели, писмени доказателства.
По отношение на оплакванията по приложение на закона, ВОС
ги счете частично основателни, поради следното:
В обстоятелствената на част на проверяваното
постановление, правилно и в съгласие с трайната и задължителна съдебна практика,
са обсъдени признаците на престъплението на по чл.282, ал.1 от НК. В частност
изложено е, че oт субективна страна съставът на престъплението по служба
- чл.282 НК, се характеризира с два признака: а) пряк умисъл; б) специална цел.
Правилен на база събраните доказателства е извода, че не
са налице данни доказващи специална цел у Димитров, която длъжностното лице
преследва при осъществен състав на престъпление по чл.282 НК- да набави за себе
си или за другиго облага или причини другиму вреда.
Съдът намира и за мотивирани и съобразени със съдебната
практика изводите на наблюдаващия прокурор по отношение наличие данни за
извършено престъпление по член 212 от НК. Извода е подкрепен с безспорно
установената липса на извършени договорени работи от изпълнителя на поръчката,
която е в разрез с изготвените доклад и приемно – предавателни протоколи от
визираните служители, членове на определената комисия.
По отношение обаче на заключението, че не са данни за
сторено престъпление по чл.219 от НК ВОС намира същото за недостатъчно мотивирано,
а от там и незаконосъобразно, поради следното:
При изключване състав на извършено престъпление по
чл.282от НК, следва да се обсъдят и малко по-обстойно евентуално осъществени
състави на престъпление по чл.285 /допустителство/
и по чл.219 от НК
Субект на допустителството по
чл.285 НК може да бъде само длъжностно лице, което се намира в определено
взаимоотношение с лицето, извършило престъпление. Последното трябва да му бъде
подчинено. Подчиненият може да е длъжностно или недлъжностно лице. Изпълнителното
деяние се изразява в бездействие - непопречване на подчиненото лице да извърши
престъпление. Необходимо е също извършеното от подчиненото лице престъпление да
е свързано със службата или работата му. Длъжностното лице трябва да действа
умишлено както при пряк, така и при евентуален умисъл, да съзнава, че
подчиненият ще извърши престъпление във връзка със службата или работата, и
въпреки това да не предприема необходимото, за да възпрепятства извършването на
това престъпление. Необходимо е в тези случаи да се установи, че подчиненият е
виновен за конкретно извършеното престъпление. Това именно престъпление
обуславя отговорността на допустителя и размера на
санкцията.
От друга страна непредпазливото нарушаване или
неизпълнение на служебните задължения или пък превишаване на властта или
правата може да бъде основание за административна или дисциплинарна
отговорност. Ако с такова деяние са причинени значителни материални вреди, може
да е осъществен съставът на някои от престъпленията по чл.219, ал.1 и 2 НК и др..
В конкретния случай и с оглед оплакванията в сезиращата
жалба следва да се изложат мотиви, налице ли е нарушение
от страна на Дна Правилника за дейността,
организацията на работа и състава на басейновите
дирекции/в с. 01.08.2012г./, Правилника за вътрешния ред и длъжностната
характеристика на Директора на БДЧР. При преценка на неговите действия или
бездействия, същите следва да се съотносят към
задълженията му произтичащи от визираните актове. В частност, имал ли е
възможност за делегиране на своите задължения по отношение възлагане и К. на
процесната обществена поръчка? Следвало ли е, и по какъв начин да приеме
финалния доклад на назначената от него комисия, без същия да е датиран? Налице
ли е възникнала заблуда по отношение размера на целевата субсидия и следствие
ли тя на умишлено действие или грешка? Това са и основните оплаквания в
сезиращата жалба, макар действията да са произволно квалифицирани, което не е и
задължение на жалбоподателя.
Вярно е, че в постановлението е цитирана и разпоредбата
на чл.219 от НК, но следва да се изложат и мотиви по отношение визираните
по-горе установености, щото да се изчерпят предпоставките за ангажиране на
наказателна отговорност на Ди в частност по отношение състав на престъпление по
чл.219 от НК.
По отношение петитума на
жалбата следва да се уточни следното. При упражняването на съдебен К. по
чл.243, ал.3 и сл. от НПК върху
прекратяването на наказателното производство от прокурора, съдът е ограничен от
пределите на компетентността на прокурора, на когото не може да дава указания
за правната квалификация на извършеното деяние. Съобразно чл.127, ал.1 от Конституцията на Република България и чл.46 ал.1 от НПК, изключително
правомощие на прокурора е да разреши въпроса дали да започне наказателно преследване,
респективно да извърши привличане към наказателна отговорност, срещу кого и за
какво престъпление. Съображения в този
смисъл са изложени в решение №249 от 08.05.2002г. на ВКС, II н.о., решение №60 от 25.02.2003г. на ВКС,
I н.о., решение №54 от 06.04.2012г. на ВКС, II н.о.. Тъй
като в конкретния случай липсва искане, а и необходимост на този етап от
указания за конкретни действия по събиране на доказателства и доказателствени
средства, ВОС може единствено да стори преценка по достатъчната мотивация на
крайния извод на Прокурора, но не и да му указва по какъвто и да е начин какъв
да е той, с оглед изнесените по-горе съображения.
Поради всичко изложено ВОС намери, че следва да отмени
постановлението и върне делото на прокурора с оглед мотивиране на крайния извод
по отношение наличие белези на осъществен престъпен състав по чл.285 или чл.219
от НК.
По изложените съображения и на основание, чл. 243, ал.6,
т.3, вр. чл.243, ал.4 от НПК, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ Постановление на ВОП от 18.10.2019г. за прекратяване на наказателното
производство по ДП №68/2017г. по описа на ОСлО при
Варненска Окръжна Прокуратура.
ВРЪЩА делото на ВОП.
Препис от определението да се изпрати на жалбоподателя и
на ВОП.
Определението може да се обжалва и протестира в срок от
седем дни от съобщаването му на страните пред АС - Варна.
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: