Р Е Ш
Е Н И
Е № 87
гр.
Пловдив, 10.03.2020 г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Пловдивският
апелативен съд, търговско отделение, първи търговски състав, в открито
заседание на дванадесети
февруари две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СЛАВЕЙКА КОСТАДИНОВА
ЧЛЕНОВЕ: КАТЯ ПЕНЧЕВА
КРАСИМИРА ВАНЧЕВА
С участието на секретаря Цветелина Диминова, като разгледа докладваното
от съдията Костадинова в.т.д. № 20/2020 год. по описа на ПАС, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е въззивно – по
чл. 258 и следващите от ГПК.
С решение № 427 от 15.07.2019 година, постановено по т. дело №
789/2017 година по описа на Окръжен съд – Пловдив, е отхвърлен предявеният
от „А.К.“ ЕООД, *** иск против О.Р. ***, БУЛСТАТ.., за признаване за установено
съществуването на вземането на „А.К.“ ЕООД по отношение на О.Р. в размер на 100 000 лв , произтичащо от запис на заповед
от 22.06.2010 г., издаден от „К. К.“ЕООД, ЕИК. и авалиран от О.Р. за което
вземане е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на
документ по чл.417 ГПК по ч.гр.д. № 11144/2016 г. по описа на РС-Пловдив.
Осъдено е „А.К.“ ЕООД да заплати на О.Р. сумата от 200 лева съдебни разноски. Прекратено е поради недопустимост производството по т.д. 789/2017 г. в частта, с
която се иска установяване съществуването на вземането на „А.К.“ ЕООД против О.Р.
в размер на 12 590 лева, представляващо разноски, направени в заповедното
производство по ч.гр.д. № 11144/2016 г. по описа на РС-Пловдив, присъдени в
полза на ищеца с издадената по същото дело заповед за незабавно изпълнение по
чл.417 ГПК.
Така постановеното решение, с
което е отхвърлен предявеният иск по чл. 422 от ГПК , е обжалвано с въззивна
жалба от ищеца в първоинстанционното производство „А.К.“ ЕООД чрез процесуалния
представител адвокат В.К.. Оплакванията във въззивната жалба са за неправилност
на първоинстанционното решение. Поддържа
се, че в производството по чл. 422 от ГПК при издадена заповед за изпълнение по
чл. 417 т. 9 от ГПК ищецът следва да докаже само съществуването на редовен от
външна страна менителничен ефект, което било установено със събраните
доказателства по делото. Вместо да уважи иска обаче, първоинстанционният съд се
произнесъл по неотносимо към менителничния ефект възражение за недействителност,
развил чужди за задълженията по абстрактната търговска сделка съображения и стигнал до неправилен извод, че авалът
не е породил действие. Посочено е, че при участието им в гражданския оборот
общините се приравняват на търговци, а търговската правоспособност е
универсална. Същото важало и за
представителната власт на кмета. Фактическият състав на авала бил уреден в чл.
484 от ТЗ и не включвал предварително
решение на друг орган на юридическото лице – авалист, следователно
отсъствието на такова решение не можело да се противопостави на ищеца, по
аналогия с разрешението, дадено в т. 1 от ТР
№ 3/15.11.2013 година на ОСГТК на
ВКС. Искането е за отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на
ново по същество, с което да се уважи предявеният иск, като се присъдят на
жалбоподателя направените разноски за двете инстанции.
Срещу въззивната жалба не е
подаден писмен отговор от ответника О.Р. В проведеното открито съдебно
заседание и в писмените бележки по съществото на спора процесуалният
представител на Общината е изразил становище за неоснователност на въззивната
жалба. Не претендира присъждане на разноски.
Апелативният съд, като се запозна
със събраните по делото доказателства и доводите на страните, прие следното:
Въззивната жалба е процесуално
допустима, подадена е в срока по чл. 259 от ГПК от лице, имащо право на въззивно обжалване, а именно от ищеца
в първоинстанционното производство срещу
решението, с което е отхвърлен предявеният иск по чл. 422 от ГПК.
Разгледана по същество,
въззивната жалба е неоснователна по следните съображения:
Пред Пловдивския окръжен съд по т. дело № 789/2017 година е предявен иск с правно основание чл.
422 от ГПК.
Ищецът „А.К.“ ЕООД твърди, че срещу О.Р. има издадена заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК № 6494/11.08.2016 година по ч.гр. дело № 11144/2016
година на РС – Пловдив въз основа на запис на заповед от 22.06.2010 година с падеж 22.06.2015 година за сумата от
100000 лева, издаден от „К. к.“ ЕООД и
авалиран от общината. Издателят „К. к.“ ЕООД и авалистът О.Р. били осъдени
солидарно да заплатят на ищеца сумата от 112590 лева, от които 100000 лева
главница по записа на заповед и 12590 лева разноски в заповедното производство. Възражение по чл. 414 от ГПК срещу издадената
заповед за изпълнение и изпълнителен лист било подадено само от авалиста О.Р. В
исковата молба се твърди, че това възражение е извън преклузивния двуседмичен
срок по чл. 414 ал. 2 от ГПК, било
подадено едва на 03.04.2017 година, а връчването на заповедта за изпълнение и
призовката за доброволно изпълнение на О.Р.
от ЧСИ В. А.по изпълнително дело № 20178270400017 станало още на
01.03.2017 година. Че възражението по чл. 414 от ГПК е просрочено било прието с
разпореждане на съда в заповедното производство от 18.04.2017 година. Това
разпореждане било обжалвано пред
Пловдивския окръжен съд от Община – Р. и жалбата била уважена, въпреки че възражението на Община – Р. било
подадено извън срока. В исковата молба се
поддържа освен това, че доколкото авалът има самостоятелен неакцесорен
характер спрямо главното задължение,
което обезпечава, авалистът не можел да противопоставя на приносителя на
менителничния ефект възражения, които би могъл да му противопостави самият
издател на записа на заповед. В случая издателят на записа на заповед не бил
възразил срещу задължението, авалирано от общината. Твърди се, че въпросите дали има решение на Общинския
съвет Р. били относими към спор по
същество, но не и към предявения иск по чл. 422 от ГПК, за уважаването на който
бил необходим редовен от външна страна запис на заповед и неизвършено плащане
на падежа / 22.06.2015 година/ и до датата на
подаване на исковата молба, от неговия издател и от авалиста. Искането е да се
приеме за установено по отношение на ответника О.Р. вземането на ищеца в размер на общо 112590 лева, включващо 100000
лева главница по записа на заповед и
разноските по издаването на изпълнителния лист, направени
в заповедното производство. Ищецът
претендира и присъждане на разноски за исковото производство.
Така предявеният иск по чл. 422
от ГПК е оспорен от ответника О.Р. в подадения писмен отговор на исковата молба
с твърдения за недопустимост поради това, че О.Р. не е легитимирана да отговаря
по него. Освен това искът е оспорен по основание и размер. Сред доводите, с които е оспорен иска по
основание са и тези за липса на валидно възникнало задължение за авалиста по записа на заповед,
тъй като липсвало взето решение на Общинския съвет – Р., в изпълнение на което
кметът да е авалирал записа на заповед,
освен това съгласно разпоредбите
на чл. 21 ал. 2 във връзка с ал. 1 т. 10 във вр. с чл. 27, ал. 4 от ЗМСМА липсвало каквото и да е юридическо и
фактическо основание за авалиране на записа на заповед от Община – Р..
Въззивната инстанция с оглед
правомощията си по чл. 269 от ГПК и изложените във въззивната жалба оплаквания
следва да се произнесе на първо място по въпроса за подаването на възражението по чл. 414 от ГПК
от О.Р. в предвидените за това
преклузивни срокове. Този въпрос има пряко отношение към допустимостта на
предявения иск по чл. 422 от ГПК, за която съдът, включително въззивната
инстанция следят служебно. Задължението
на съда в производството по чл. 422 от ГПК да извърши самостоятелна преценка за
допустимостта на предявения иск по чл. 422 от ГПК както с оглед подаването му в
предвидения за това преклузивен срок по чл. 415 ал. 4 от ГПК, така и с оглед на
подадено в срок възражение по чл. 414 от ГПК, е изрично посочено в т. 10 а от
ТР 4/2013 година от 18.06.2014 година на ОСГТК на ВКС. Настоящият съдебен състав следва да се
произнесе по този въпрос въпреки липсата на нарочно оплакване във въззивната жалба,
доколкото става дума за допустимост на предявения иск.
Втората група въпроси, по които
съдът следва да се произнесе, са свързани с това дали за уважаването на иска по
чл. 422 от ГПК срещу авалист по записа на заповед е достатъчно наличието на
редовен от външна страна менителничен ефект, разполага си авалистът с право да
оспори в това производство валидността на авала поради нарушаване на императивни
законови разпоредби, респ. относимо ли е възражението за нищожност към поетото абстрактно търговско задължение и правилно ли
е приложена от първоинстанционния съд разпоредбата на чл. 462 от ТЗ.
От събраните по делото
доказателства е установена следната фактическа обстановка:
Със запис на заповед от 22.06.2010
година издателят „К. К.“ ЕООД се е
задължил да заплати на поемателя „А.К.“
ЕООД на дата 22.06.2015 година сумата от
100000 лева. Безспорно е между страните, а и от
съдържанието на записа на заповед
е видно, че той е редовен от външна страна, отговаря на изискванията на
чл. 535 от ТЗ / стр. 86 от първоинстанционното дело/. Плащането по записа на
заповед е обезпечено с менителнично поръчителство / авал/, съдържащ се върху
самия запис на заповед. Посочено е, че
за О.Р. Е. А. Е. – Кмет и представляващ О.Р. гарантира като авалист изплащането на записа
на заповед. Под авала има подпис и саморъчно изписване на имената на Е. А. Е. и
поставен печат на кмета на О.Р. Със
събраните пред първата инстанция доказателства / съдебно почерковата експертиза, изготвена от
вещото лице С./ е установено, че подписът и саморъчното изписване на имената са
изпълнени от Е. Е..
Ищецът не твърди и не установява
по делото менителничното поръчителство
да е поето след нарочно решение на Общинския съвет – Р. за неговото поемане.
Напротив, от представеното по делото като доказателство удостоверение изх. № 204/07.04.2017 година на
Общинския съвет – Р. / стр. 37/ е видно, че той не е вземал решение, с което
да разрешава на Кмета Е. Е. да подписва като авалист запис на заповед, издаден
от „К. К.“ ЕООД в полза на „А.К.“ ЕООД и
„О. Г.“ ЕООД.
Въз основа на процесния запис на заповед и на менителничното
поръчителство върху него са издадени заповед
за изпълнение на парично задължение
по чл. 417 т. 9 от ГПК № 6494 от 11.08.2016 година и изпълнителен лист по ч.гр. дело № 11144/2016
година на РС – Пловдив, с които е разпоредено „К. К.“ ЕООД и О.Р. да заплатят
солидарно на „А.К.“ ЕООД сумата по
записа на заповед в размер на 100000 лева, както и разноски за заповедното
производство в размер на 12590 лева,
включващи 2000 лева държавна такса и 10590 лева адвокатско възнаграждение.
По така издадения изпълнителен
лист е образувано изпълнително дело
№ 20178270400017 на ЧСИ В. А. с
рег. № ... До О.Р. в качеството на солидарен длъжник е изпратен препис от
заповедта за изпълнение и покана за доброволно изпълнение с изходящ № 95 от
30.01.2017 година. На стр. 18 от
приложеното като доказателство по настоящото дело заповедно производство се
съдържа служебен бон, от който е видно, че на 01.03.2017 година ЧСИ А.
е изпратил до О.Р. пратка № 53679700, чието съдържание е описано като: ИД
17,18,19,22/17, изх. № 95,102,103,145/17. На стр. 19 от заповедното производство се
съдържа разписка за получаване на пратка, адресирана до О.Р. на дата 01.03.2017
година в 11,15 часа от К. Т., като има и подпис. Получаването на тази пратка от
адресата Община – Р. е оспорено както в хода на заповедното производство, така
и в исковото. По делото пред заповедния съд е представена справка – извлечение / „пълен филтър“/ от
входящия дневник на Община – Р.за 01.03.2017 година, от която е видно, че на
тази дата не са входирани в Общината каквито и да било книжа, изпратени от
ЧСИ В. А.. Тази справка, подписана от длъжностно лице в
кръга на правомощията му, а именно К. Т.
- гл. специалист АОЕГ в Община – Р.,
не е оспорена и не е
опровергана с други доказателства по
делото. Неоспорването на справката наред с липсата на каквито и да е
доказателства, опровергаващи твърдението на ответника, че пратката не е
получена от него, са достатъчни, за да се приеме, че по делото
не е установено редовно връчване на процесните заповед за изпълнение и призовка
за доброволно изпълнение на О.Р. на дата 01.03.2017 година. Освен това в обсъдените по-горе доказателства
липсва каквото и да е отразяване пратката да е съдържала и препис от заповедта
за незабавно изпълнение. Без данни за
това дали и кога точно е връчена на О.Р.
заповедта за изпълнение по чл. 417 т. 9 от ГПК, следва да се приеме, че
подаденото възражение по чл. 414 от ГПК с вх. № 18913 от 03.04.2017 година не е извън
двуседмичния преклузивен срок по чл. 414
ал. 2 от ГПК, който започва да тече от връчването на заповедта.
В подаденото възражение по чл.
414 от ГПК от Община – Р. е посочено, че не дължи изпълнение по издадената заповед
за изпълнение, което според съдебната практика е достатъчно, за да има действие
- да осуети влизане в сила на заповедта за изпълнение и да породи
необходимост от предявяване на установителния иск по чл. 422 от ГПК.
Указанието на заповедния съд по
чл. 415 ал. 1 т. 1 до ищеца „А.К.“
ЕООД за предявяване на установителния
иск по чл. 422 от ГПК е от 06.10.2017
година. То е съобщено на кредитора на 27.11.2017 година. Исковата молба по чл.
422 от ГПК е заведена в съда с вх. № 38973 от 28.12.2017 година, но видно
пощенското клеймо е изпратена по пощата на 22.12.2017 година, т.е. в
предвидения в чл. 415 ал. 4 от ГПК
преклузивен срок.
По изложените по-горе съображения
съдът, в изпълнение на задължението си да
провери наличието на абсолютните
процесуални предпоставки, които обуславят съществуването и надлежното
упражняване на правото на иск, извън предприетите процесуални действия от
заповедния съд в рамките на заповедното производство, намира,
че предявеният иск е допустим.
По отношение на възможностите на О.Р.
за защита в производството по чл. 422 от ГПК съдът намира, че не съществува
пречка ответникът в качеството си на
авалист по записа на заповед да се позове на нищожността на авала като
противоречащ на императивни законови разпоредби. По своята същност
менителничното поръчителство представлява едностранна, абстрактна и формална
сделка, с която авалистът се задължава да отговаря солидарно с издателя на
записа на заповед по отношение на поемателя.
Позоваването на
недействителността на тази сделка от
самия авалист в исковото производство по предявения установителен иск по чл.
422 от ГПК е допустимо. В това исково производство страните следва да направят
всички свои възражения, а не само тези по редовността от външна страна на менителничния ефект,
както се поддържа във въззивната жалба. Вярно е, че съгласно разпоредбата на чл. 485 ал. 2 от ТЗ менителничният
поръчител не може да противопостави на ищеца възраженията, които би могъл да му
противопостави издателят на записа на заповед – както абсолютните възражения за
недействителност на записа на заповед, с изключение на възражението за форма,
така и неговите лични / относителни/ възражения, произтичащи от каузалното
правоотношение. В случая обаче не става
дума за възражения, касаещи вземането по записа на заповед, а за такива, отнасящи се до валидността на
менителничното поръчителство като сделка
със самостоятелен, неакцесорен характер. Не може да се отрече правото на
авалиста да направи възражение за
недействителността на тази сделка, въз основа на която е издадена срещу него
заповед за изпълнение на парично задължение солидарно с издателя на записа на заповед,
по предявен срещу него установителен иск
по чл. 422 от ГПК. Това е самостоятелна негова възможност за защита
срещу този иск, различна от защитата, насочена към отричане съществуването на
вземането на ищеца по записа на заповед, за изпълнението на което
поръчителства авалистът.
От обсъдените по-горе
доказателства е видно, че менителничното поръчителство е поето от Кмета на О.Р.
без да това да има взето решение на Общинския съвет – Р.. Безспорни са
представителните функции на кмета на общината, включително в случаите когато
общината е равнопоставен субект в търговските взаимоотношения – чл. 44 т. 15 от ЗМСМА. Според тази разпоредба кметът представлява общината пред физически и
юридически лица и пред съда. Доколкото обаче кметът е орган на изпълнителната
власт в общината / чл. 38 ал. 1 от ЗМСМА/, той действа в рамките на
предоставените му от общинския съвет
конкретни правомощия и в
изпълнение на взетите от общинския съвет решения.
Сред уредените в чл. 21 от ЗМСМА
правомощия на общинския съвет липсва такова за вземане на решение за авалиране
на запис на заповед, което по същността си представлява обезпечение чрез
поръчителство за плащане на задължението
по записа на заповед. Сред изрично
предоставените на общинския съвет правомощията за вземане на решения, касаещи местното
самоуправление, са тези за ползване на банкови кредити, за
предоставяне на безлихвени заеми, както и решения за поемане на общински дълг
чрез сключване на договори за заем или емитиране на общински ценни книжа и за
издаване на общински гаранции при условия и по ред, определени със закон - чл.
21 ал. 1 т. 10 от ЗМСМА, който трябва да гласува за тях с квалифицирано
мнозинство съгласно чл. 27, ал. 4 от ЗМСМА.
Специалният закон, който урежда
поемането на задължения от
общините, е Законът за общинския дълг.
Чл. 39 и чл. 40 от Закона за общинския дълг уреждат по императивен начин
поемането на общински гаранции. Според чл. 39 от ЗОД гарантиран от общината
дълг са всички финансови задължения, за които с решение на общинския съвет са
издадени гаранции от името и за сметка на общината, което следва да стане само
с решение на общинския съвет. В чл. 40 ал. 1 от ЗОД, в редакцията преди
изменението с ДВ бр. 15/2013 година, действала към датата на подписване на
процесния авал е посочено, че Общината
може да гарантира дълг на търговски дружества само в случай, че общинското участие е над 50 на сто от
капитала на дружеството, ако дългът е поет за финансиране на инвестиционни
проекти от полза на местната общност и има предоставено обезпечение в полза на
общината.
Т.е., нито в ЗМСМА, нито в ЗОД, е предвидена възможност за поемане на
менителнично поръчителство от страна на общината. Поемането на такова е нищожно поради противоречието му с
разпоредбите на цитираните нормативни актове, които по императивен начин
уреждат възможностите за издаване на общински гаранции и за поемане на общински
дълг, респ. които не допускат общината да авалира запис на заповед.
В случая липсва решение на
общинския съвет за поемане на менителничното поръчителство, а и такова не би
могло да има, тъй като не става дума за някоя от обсъдените по-горе хипотези на чл. 40 от
Закона за общинския дълг.
Община – Р. не може да бъде
обвързана от нищожната едностранна абстрактна сделка, каквато е менителничното
поръчителство, подписано от кмета. Съдът не споделя доводите на процесуалния
представител на жалбоподателя, че доколкото става дума за отношения между
равнопоставени субекти, цитираните императивни разпоредби не намират
приложение, а те касаят само вътрешните отношения между кмета и общинския
съвет. Сами по себе си предоставените представителни функции на кмета в отношенията на Общината с трети лица не му дават право да сключва сделки в нарушение на императивни
законови разпоредби. При нищожност на
сделката, какъвто е настоящия случай, пътят за защита на общината, включително
и в исков процес по чл. 422 от ГПК, е да се позове на тази нищожност.
При подписването на авала кметът
е действал при превишение на властта си – подписал е авала, без да има
правомощие да взема такова решение, поради което задължението е за него, а не
за общината съгласно разпоредбата на чл. 462 от ТЗ.
По изложените съображения съдът
намира, че първоинстанционното решение, с което е отхвърлен предявеният иск по
чл. 422 от ГПК е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено.
Ответникът по въззивната жалба О.Р.
който има право на разноски, не претендира такива, поради което съдът не
присъжда разноски за въззивната инстанция.
По изложените съображения
Пловдивският апелативен съд
Р
Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 427 от 15.07.2019 година,
постановено по т. дело № 789/2017 година
по описа на Окръжен съд – Пловдив.
Решението подлежи на обжалване
пред ВКС с касационна жалба в едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1.
2.