Р Е
Ш Е Н
И Е
№
гр.Русе, 02.03.2020 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Русе, I-ви състав, в открито заседание
на тридесети януари през две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ: Ивайло Йосифов
при участието на
секретаря Наталия Георгиева, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 416 по
описа за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.145 и сл. от АПК вр. чл.215, ал.1 от ЗУТ.
Образувано е по жалба на М.С.М. *** против заповед № РД-01-1388/15.05.2019 г., издадена от кмета на
Община Русе, поправена, на основание чл.62, ал.1 от АПК, с решение №
РД-01-1472/23.05.2019 г. на кмета на Община Русе досежно
посочената категория на строежа, с която, на основание чл.225а, ал.1 и ал.2 във
връзка с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, е наредено жалбоподателят, в качеството на
извършител, да премахне незаконен строеж, VI-та категория, представляващ
„постройка за отоплителни материали“, находящ се в
поземлен имот с идентификатор 63427.4.220 по кадастралната карта на гр.Русе, с
административен адрес ***. В жалбата и в представената от процесуалния
представител на жалбоподателя писмена защита са развити подробни оплаквания за
незаконосъобразност на оспорения административен акт поради допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и на материалния закон. Възразява, че той не е извършител на строежа,
поради което, макар и да е съсобственик на терена, върху който той бил изпълнен,
не е надлежен адресат на оспорената заповед. Сочи, че при извършване на
преценката за търпимост на строежа по § 16, ал.1 от ПР на ЗУТ и § 127, ал.1 от ПЗР на
ЗИДЗУТ (ДВ, бр.82 от 26.10.2012 г.) доказателствената
тежест за установяване на периода на неговото извършване и отсъствието на
предпоставките за допустимостта му към момента на извършването му или по
действащите разпоредби на ЗУТ, по силата на чл.170, ал.1 от АПК, била възложена
върху административния орган. Поддържа, че липсата на мотиви в заповедта защо органът
приема, че не са налице предпоставките за търпимост на строежа съставлява
съществено процесуално нарушение на изискването по чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Твърди,
че разпоредената за премахване постройка била изпълнена
през 1980 г., което се установявало и от събраните в съдебното производство доказателства,
а не, както е приел административният орган, през 1996 г., поради което към нея
приложение намирал текста на чл.303б, ал.3 от ППТЗТУ (отм.), по силата на който
тя не се счита сграда, т.е. строеж и поради това тя не подлежи и на премахване
като незаконен такъв. Заявява, че дори и да се приеме, че се касае за строеж,
то той не бил разположен на уличната регулационна линия, както е прието в
заповедта, поради което не били налице предпоставките за нейната търпимост. Моли
съда да постанови решение, с което да отмени оспорената заповед като
незаконосъобразна. Претендира направените деловодни разноски.
Ответникът по жалбата – кметът на Община Русе, чрез процесуалния си представител, изразява
становище за нейната неоснователност. В депозираната писмена защита аргументира
становище за липса на допуснати при издаване на оспорения акт нарушения на
процесуалния и материалния закон. Сочи, че обособяването на процесния строеж
приключило чрез поставяне на ламаринен покрив, за което самият жалбоподател признава,
че е сторил през 1996 г., когато е прието, че е извършен строежът и в заповедта
за неговото премахване. Поддържа, че материалите, от които е изградена процесната
постройка, не позволяват тя да бъде счетена за търпима по силата на чл.303б,
ал.3 от ППТЗТУ (отм.), поради което тя съставлява строеж по смисъла на § 5,
т.38 от ДР на ЗУТ. Твърди, че този строеж е незаконен съгласно чл.225, ал.2,
т.2 от ЗУТ, тъй като за него липсва издадено разрешение за строеж. Заявява, че същият
не е търпим, тъй като е разположен по недопустим начин спрямо уличната
регулация и жилищната сграда в поземления имот, както по правилата, действали
към датата на извършването му – чл.121, ал.1 и ал.5 от Наредба № 5 за правила и
норми по териториално и селищно устройство (обн., ДВ,
бр.69 от 2.09.1977 г.), в случай, че се приеме, че той е извършен през 1980 г.,
респ. чл.113, ал.1 от Наредба № 5 от 17.05.1995 г. за правила и норми по
териториално и селищно устройство (обн., ДВ, бр.48 от
26.05.1995 г.), ако се приеме, че той е извършен през 1996 г., така и по сега
действащите норми – чл.42, ал.2 от ЗУТ. Моли съда да постанови решение, с което
да отхвърли жалбата като неоснователна. Претендира присъждане на направените
деловодни разноски.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт, приема за установено следното:
Процесната постройка за
отоплителни материали е второстепенна такава на допълващото застрояване –
чл.46, ал.1 от ЗУТ. Строежът е от шеста категория съгласно чл.137, ал.1, т.6 вр.чл.147, ал.1, т.1 вр.чл.46,
ал.1 от ЗУТ и чл.12 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на
видовете строежи. Компетентността, съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ, да издава заповеди за
премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория, е предоставена
на кмета на общината, поради което следва да се приеме, че оспорената заповед е
издадена от компетентен орган.
Тя е издадена в
писмена форма и съдържа всички задължителни реквизити по чл.59, ал.2 от АПК,
включително правните и фактически основания за нейното издаване. По-конкретно в
мотивната й част е посочено, че строежът е незаконен,
тъй като е извършен без да е налице издадено разрешение за строеж съгласно
чл.148, ал.1 от ЗУТ. Противно на поддържаното от жалбоподателя, който твърди,
че не били изложени мотиви по отношение липсата на предпоставките за търпимост
на строежа, в заповедта е посочено, че не са налице предпоставките за неговата
търпимост по § 16, ал.2 от ПР на ЗУТ и § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ, поради
това, че строежът е недопустим по правилата и нормите, действащи към момента на
изграждането му - чл.113, ал.1 от Наредба № 5 от 17.05.1995 г. за правила и
норми по териториално и селищно устройство, както и по сега действащите
разпоредби – чл.42, ал.2 от ЗУТ, тъй като е изграден на уличната регулационна
линия. Като правно основание за издаване на оспорения акт са посочени разпоредбите
на чл.225а, ал.1 и ал.2 и чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Следва да се отбележи, че
именно в тежест на жалбоподателя, а не на административния орган, е доказването
на търпимостта на строежа (решение №9771 от 04.07.2012 по адм.
д. №6322/2012 на ВАС и др.).
В този смисъл като
е приел, че строежът е извършен от жалбоподателя през 1996 г.,
административният орган не е допуснал нарушение на принципа за истинност по
чл.7, ал.1 от АПК, доколкото именно това се установява от събраните в
административното производство доказателства. В своя декларация от 23.10.2018
г. (л.34 от преписката) жалбоподателят, под страх от наказателна отговорност, е
заявил, че процесната постройка е „…построена
през 1996 г. с тръбна конструкция, стени от стари радиатори и ламаринен покрив“.
В нотариално заверена декларация от 22.10.2001 г. (на л.43 от преписката) С.Г.Т.,
разпитан в качеството на свидетел по делото, е декларирал, че металният навес и
складът за въглища „…са построени през
есента на 1996 г.“. В нотариално заверена декларация от същата дата (л.44
от преписката) Т.Х.Т. е декларирал същото обстоятелство. С декларация от
18.12.1996 г., заверена нотариално при условията на чл.83 от ЗННД (л.42 от
преписката), бащата на разпитания по делото свидетел – Г. Т. К.е декларирал, че
дава съгласието си на съсобствениците си в дворното място, в лицето на
жалбоподателя и неговата съпруга И.Г.М., да построят в него „…метална конструкция на навес за склад за
въглища“. С молба вх. № 24-03-16#6/20.11.2018 г. на Община Русе жалбоподателят е заявил, че през
1996 г. изградил лек ламаринен покрив на навес, в който съхранявал въглища,
дърва, инструменти и строителни материали. Заявил е, че неговото строителство е
започнало от праводателя му и е завършено от него
през 1996 г. След съставяне на констативния акт жалбоподателят е депозирал
заявление с вх. № 24-03-16#9/25.03.2019 г. на Община Русе, в което отново заявил, че през
есента на 1996 г. направил подобрения по покривната конструкция на навеса, за
да няма течове и снегозадържане.
Разпитан в
качеството на свидетел, С. Т. заявява, че процесната постройка за въглища е
строена през 1980 г. от неговия баща и от бащата на съпругата на жалбоподателя
като през 1996 г. последният изградил втори покрив от вълнообразна ламарина на навеса
за съхранение на отоплителни материали. Неговото изпълнение включвало прикрепване
на метални стойки върху тухления зид и заваряне към тях на ламаринения покрив.
Съдът намира, че
когато незаконното строителство е продължило през определен период от време или
е изпълнено на отделни етапи, то се счита извършено към момента на
окончателното му приключване. В случая това е момента на монтиране от жалбоподателя на покрива от
вълнообразна ламарина през 1996 г., когато следва да се приеме, че е извършено
и строителството и към който момент следва да се преценява допустимостта на
строежа спрямо действащите към този момент и понастоящем норми, а оттам - и
статутът на търпимост на процесната постройка.
Правилно като
адресат на заповедта в нея е посочен именно жалбоподателя. Според § 3, ал.1 от
ДР на Наредба № 25 за принудителното
изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от
компетентните органи на Община Русе, приета на основание чл.225а, ал.3 от ЗУТ с
решение № 869 по протокол № 33 от
23.01.2014 г. на Общински съвет – Русе, адресат/адресати на заповедта са
физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена,
лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо
които се създава задължение за премахване на незаконния строеж със заповедта по
чл.225, ал. 1 или 2 от ЗУТ и се определя срок за доброволно изпълнение. Правото
срещу кое от лицата, които могат да са адресати на заповедта за премахване на
незаконния строеж, да образува и приключи производството, принадлежи на
административния орган (в този смисъл решение № 12185 от 24.09.2013 г. на ВАС
по адм. д. № 7017/2013 г., II о.). Както беше
отбелязано по-горе, дори и да се приеме, че извършването на незаконния строеж е
започнато през 1980 г. от праводателя на
жалбоподателя – Г.И.Д., то същото е довършено от самия жалбоподател през 1996
г. чрез поставяне на втория покрив от вълнообразна ламарина, монтиран върху
метални стойки върху зида. Чрез това действие незаконният строеж е бил
завършен, а жалбоподателят е придобил качеството на негов извършител.
Обстоятелството, че в хода на производството по съдебно оспорване на заповедта
жалбоподателят е премахнал този втори покрив, който сам е монтирал през 1996
г., не води до отпадане на качеството му на извършител на незаконното
строителство. Освен това той е надлежен адресат на заповедта и поради това, че
е съсобственик в идеалните части от дворното място, върху който е извършено
незаконното строителство, съгласно нотариален акт за прехвърляне на недвижим
имот срещу задължение за гледане и издръжка № 167, т.VII, д. № 2051/10.05.1991 г. на нотариус в РРС (л.25 от преписката).
При извършената
служебна проверка съдът не констатира допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. На жалбоподателя е
изпратено уведомление по чл.26, ал.1 от АПК (л.31 от преписката) за започване
на административното производство по издаване на заповедта за премахване на
незаконния строеж „склад за въглища“ като му е предоставен 30 – дневен срок за
обяснения и възражения и е определен 90-дневен срок за приключване на
производството, считано от датата на връчване на констативния акт.
Уведомлението е връчено на жалбоподателя с обратна разписка на 20.11.2018 г. На
28.02.2019 г. е съставен констативен акт № НС-05 от работна група в състав инж.А.М.М.– на длъжност старши специалист в отдел „Контрол по
строителството“ към дирекция „УТКС“ при Община Русе и инж.Р.М.Б.– на длъжност
инспектор в отдел „Контрол по строителството“ в същата дирекция. Според чл.225а,
ал.2 от ЗУТ заповедта за премахване на незаконните строежи се издава въз основа
на констативен акт, съставен от служителите по чл.223, ал.2 от същия закон.
Последната разпоредба предвижда, че това са служителите за контрол по
строителството в администрацията на всяка община (район). Следователно
констативният акт е съставен от компетентни длъжностни лица от надлежно
създаденото звено в общинската администрация с функции по контрол на
строителството – чл.5, ал.6 от ЗУТ и в кръга на тяхната компетентност съгласно
чл.223, ал.2, т.1 от същия закон. Констативният акт е връчен с писмо с обратна
разписка на заинтересованите лица, включително на жалбоподателя, за възражения
в 7-дневен срок.
Заповедта е
съобразена с материалния закон. Според посочената в нея разпоредба на чл.225,
ал.2, т.2 от ЗУТ, строежът е незаконен, когато се извършва без одобрени
инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Нормата на чл.147, ал.1,
т.1 от ЗУТ не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на
разрешение за строеж за строежите от допълващото застрояване по чл.46, ал.1 от ЗУТ, каквито са и леките постройки за отоплителни материали. Макар да не се
изисква инвестиционен проект, за процесната постройка е необходимо издаването
на разрешение за строеж съгласно чл.148, ал.1 от ЗУТ. Изключенията от общото
правило, че строежи могат да се извършат, само ако са разрешени по този закон,
са предвидени в нормата на чл.151, ал.1 от ЗУТ, в която са посочени строежите,
за които не се изисква разрешение за строеж. Процесният
строеж не попада сред така предвидените изключения, поради което за неговото
извършване е необходимо разрешение за строеж. В случая не се твърди и по делото
не се установява такова да е издавано, поради което правилно е прието от административния
орган, че строежът е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.
От
доказателствата по делото се установява, че разпоредената
за премахване постройка, описана в заповедта като „постройка за отоплителни
материали“, е изградена от тухлени стени, измазани отвън, и покрив от
етернитови плоскости и ламаринен капак. От приложените към преписката
фотоснимки е видно, че към датата на съставяне на констативния акт – 28.02.2019
г. върху този покрив е имало и втори покрив от вълнообразна ламарина, който е
премахнат от жалбоподателя след издаване на оспорената заповед. Според
заключението на вещото лице по назначената първа съдебна техническа експертиза,
размерите на постройката са 1,90 м./3,80 м., с височина в ниската част от 1,30
м. Поради демонтиране на покрива от вълнообразна ламарина височината на
постройката била намалена от 1,90 м. на 1,60 м.
По тези
съображения, дори да се приеме, че постройката е завършена през 1980 г., както
твърди св.С. Т., а през 1996 г. е поставен само вторият покрив от вълнообразна
ламарина, то с оглед материалите, от които е изпълнена тя, няма да са налице
условията на чл.303б, ал.3 от ППТЗТУ (отм.). Тази разпоредба е създадена с измененията
и допълненията на Глава единадесета от ППЗТСУ с ДВ, бр.37 от 1978 г. и е действала
до отмяната й с измененията в същата глава с ДВ, бр.140 от 1998 г., т.е.
времето, през което е била в сила, обхваща и двата периода, през които е
извършвано незаконното строителство – 1980 г. и 1996 г. Същата предвижда, че не
се смятат за сгради и не подлежат на регистриране маломерни до 8 кв. м. дървени
бараки, предназначени за подслон и съхраняване на селскостопански сечива и
инструменти. В случая площта на процесната постройка, съгласно посочените от
вещото лице нейни размери, възлиза на 7,22 кв.м., но материалите, от които е
изпълнена – тухлени стени и покрив от етернитови плоскости и метален капак, а
впоследствие и втори покрив от ламарина, изключват приложението на посочената
норма, която изрично изисква постройката да е изградена от дървен материал. На
следващо място нормата е неприложима и предвид предназначението на постройката
– същата следва да служи за подслон и съхранение на селскостопански сечива и
инструменти, а не за съхранение на отоплителни материали, както е в случая – за
съхранение на твърдо гориво (въглища) за изграденото в сградата, където се
намира жилището на жалбоподателя, локално парно отопление. Впрочем чл.119, ал.1
от ППЗТСУ (отм.) изрично третира леките постройки за отоплителни материали като
второстепенни постройки, т.е. като строежи, за разлика от маломерните дървени
бараки за съхранение на селскостопански инвентар по чл.303б, ал.3 от ППТЗТУ. По
изложените съображения съдът намира неоснователно възражението на
жалбоподателя, според което процесната постройка не следва да бъде считана за
строеж към датата на нейното изграждане и поради което не подлежи на премахване
като незаконен такъв. Следва да се приеме, че тя има характера на строеж, както
по време на нейното извършване, така и по действащата легална дефиниция на § 5,
т.38 от ДР на ЗУТ.
Разположението
на същата спрямо уличната регулация и жилищната сграда в поземления имот не е
била допустимо както по правилата, действащи към 1980 г., респ. 1996 г., когато
окончателно е завършено незаконното строителство, така и по сега действащите
норми на ЗУТ.
Разпоредбата на
чл.121, ал.1, изр.първо и ал.5 от Наредба № 5 за правила и норми по
териториално и селищно устройство (обн., ДВ, бр. 69
от 2.09.1977 г.) предвижда, че второстепенните постройки, каквато е и
процесната постройка, не могат да се разполагат на уличнорегулационната линия
или близо до нея пред жилищната сграда като се разполагат най-малко на 6 м. зад
жилищната сграда на парцела и най-малко на същото разС.ие от жилищни сгради в съседните парцели. Видно от
заключението на вещото лице по основната съдебна техническа експертиза, имотът
на жалбоподателя не граничи с извънселищна територия,
за да е допустимо разполагането на постройки от допълващото застрояване на самата
улична регулационна линия съгласно изключението по чл.121, ал.4 от цитираната
наредба.
Текстът на
чл.113, ал.1, изр.първо от Наредба № 5 от 17.05.1995 г. за правила и норми по
териториално и селищно устройство (в относимата
редакция към ДВ, бр.48 от 1995 г.) от своя страна гласи, че сгради и постройки
на допълващото застрояване, с изключение на гаражи, работилници и магазини, не могат
да се разполагат на уличната регулационна линия или навътре от нея, пред сгради
на основното застрояване.
Сега
действащата норма на чл.42, ал.2, изр.първо от ЗУТ, към която се препраща и в
чл.84 от Наредба № 7 от 22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на
отделните видове територии и устройствени зони, също
предвижда, че постройки на допълващото застрояване, с изключение на гаражи,
работилници и обекти за търговия и услуги, не могат да се разполагат на
уличната регулационна линия или между нея и сградите на основното застрояване.
Следователно
към периода на извършване на строителството (1980 г., респ. 1996 г.), така и
понастоящем е недопустимо разполагането на процесната постройка както на самата
улична регулационна линия, така и близо до нея, пред жилищната сграда на
основното застрояване в имота. Установеното по делото нейно разположение би
било недопустимо дори и да се приеме, че тя не се намира на самата улична регулационна
линия, а на известно разС.ие
от нея, както сочи в заключението си вещото лице Д., но пред жилищната сграда в
поземления имот, т.е. разположена е в площта между жилищната сграда и уличната
регулация. Именно такова е разположението и на процесната постройка, което обстоятелство
се установява от всички доказателства по делото, включително от изготвените от
двете вещи лица фотоснимки, както и от скицата и фотоснимките, изготвени при
съставяне на констативния протокол.
Макар
съдът да счита, че, за разлика от процедурата по създаване на кадастрална карта
– Приложение № 8 към чл.36, ал.2 от Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016 г. за
съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните
регистри, измерванията от вещото лице Д. не е задължително да бъдат извършвани
с тотална станция или друга технология по т.3 от Приложение № 8, то установяването
на разС.ията с ролетка и
без вещото лице да дава категорично заключение за мястото на преминаване на
самата улична регулационна линия към датата на извършване на незаконния строеж
и понастоящем, не позволяват заключението му да бъде безрезервно прието –
чл.202 от ГПК вр.чл.171, ал.2 от АПК. Както беше
отбелязано по – горе, дори и това заключение да бъде кредитирано, като се
приеме, че, съобразно поясненията на вещото лице в съдебно заседание от
30.01.2020 г., северната стена на процесния строеж в основата си, до височина
от 70 см., се намира на разС.ие
40 см. навътре от уличната регулационна линия, а над тази височина – на разС.ие от 27,5 см. от нея, то
цялата процесна постройка е разположена пред
жилищната сграда, в разС.ието
между нея и уличната регулация, което е недопустимо както по правилата,
действали към извършване на строителството, така и по сега действащите норми на
ЗУТ.
По тези
съображения съдът намира, че не са налице предпоставките по § 16, ал.1, респ.
ал.2 от ПР на ЗУТ за търпимост на строежа. Следва да се допълни, че ако се
приеме, че строежът е извършен през 1996 г., т.е. приложима е нормата на § 16,
ал.2 от ПР на ЗУТ, то при преценка на неговата търпимост следва да се има
предвид и евентуалното му деклариране в предвидения срок пред одобряващия
орган, за каквото деклариране от страна на жалбоподателя по делото липсват
доказателства. Според константната практика на ВАС разпоредбата на § 127, ал.1
от ПЗР на ЗИДЗУТ не изключва приложението на § 16 от ПР на ЗУТ, а в допълнение
на сроковете по тази разпоредба, въвежда нов, четвърти срок за търпимост на
строежите от 01.07.1998 г. до 31.03.2001 г., какъвто настоящият случай не е (решение
№ 8947 от 12.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 699/2019
г., II о., решение № 11105 от 17.07.2019 г. на ВАС по адм.
д. № 12537/2017 г., II о., решение № 3355 от 25.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15072/2014 г., II о. решение № 3558 от 30.03.2015
г. на ВАС по адм. д. № 2009/2015 г., II о. и мн.др.).
Освен с
материалния закон, оспореният акт е съобразен и с целта на закона, доколкото с
него се цели възстановяване на законосъобразното положение чрез премахване на
незаконния и нетърпим строеж. По изложените съображения депозираната срещу него
жалба се явява неоснователна и като такава тя следва да бъде отхвърлена.
С оглед
изхода на делото и на основание чл.143, ал.3 от АПК, чл.78, ал.8 от ГПК вр.чл.144 от АПК и чл.24 от Наредба за заплащането на
правната помощ, в полза на Община Русе следва да бъде присъдено юрисконсултско
възнаграждение, което, с оглед правната и фактическа сложност на делото, съдът
определя в размер на 200 лева. Ответникът по жалбата е направил разноски и за възнаграждение
на вещо лице в размер на 200 лева (вносна бележка на л.22 от делото), поради
което в полза на същия следва да бъде присъдена сума в общ размер на 400 лева.
Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК,
съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на М.С.М., с
ЕГН **********,***, против заповед № РД-01-1388/15.05.2019 г., издадена от
кмета на Община Русе, поправена, на основание чл.62, ал.1 от АПК, с решение №
РД-01-1472/23.05.2019 г. на кмета на Община Русе, с която, на основание
чл.225а, ал.1 и ал.2 във връзка с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, е наредено
жалбоподателят, в качеството на извършител, да премахне незаконен строеж, VI-та
категория, представляващ „постройка за отоплителни материали“, находящ се в поземлен имот с идентификатор 63427.4.220 по
кадастралната карта на гр.Русе, с административен адрес ***.
ОСЪЖДА М.С.М., с ЕГН **********,***, представлявана от кмета Пенчо Пламенов Милков, сумата от 400 лева – деловодни разноски.
Решението подлежи
на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: