Р Е Ш Е Н
И Е
№ 377 01.02.2024г. Стара Загора
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Старозагорския административен
съд, в публично заседание на петнадесети януари през две хиляди двадесет и
четвърта година, в състав
СЪДИЯ: ДАРИНА ДРАГНЕВА
секретар: Ива Атанасова
Прокурор: Гриша Мавров
Като разгледа докладваното от
съдия ДАРИНА ДРАГНЕВА административно дело №525 по описа за 2023 г., за да се
произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73 ал.4
вр. §70 от ПЗР на ЗИД ЗУСЕСИФ ДВ бр. 51/2022г в сила от 01.07.2022г във връзка с чл. 128 и сл. от АПК, образувано по жалбата на Община Николаево, представлявана
по делото от редовно упълномощен адвокат, против Решение №03-РД/3676/07.08.2023г
на Заместник изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ с наложена на
Община Николаево финансова корекция в
размер на 25% от финансовата помощ, изплатена по заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на
СМР на проект „Реконструкция на четвъртокласна общинска мрежа на територията на
община Николаево, област Стара Загора“, по три обособени позиции с избран
изпълнител ДЗДД „ПЪТСТРОЙ НИКОЛАЕВО“ ЕИК *********, сключен за изпълнение на
одобрен проект по под мярка 7.2 „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони 2014-2020, финансиран по Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ №24/07/2/0/00785/ 15.12.2017г, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА и Община
Николаево с УРН 395379.
С решението е установено, че за община Николаево възниква публично
държавно вземане, представляващо не дължимо платена финансова помощ по договор №24/07/2/0/00785/
15.12.2017г за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по под мярка 7.2
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014-2020, подкрепена от Европейски земеделски фонд за развитие на
селските райони, в размер на 1 435 379.62лв с ДДС.
Съгласно диспозитива на Решението
финансовата корекция е наложена за: 1. Нарушение на чл.2 ал.2 и чл.59 ал.2 от
ЗОП, изразяващо се в поставяне на ограничителни изисквания към потенциалните
участници в процедурата, което попада под т.11 буква Б от Приложение №1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ / Наредбата/, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 5%.; 2. Нарушение на чл.70 ал.7 от
ЗОП, изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на
офертите, което попада под т.11 буква Б от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция
в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.;
3. За нарушение на чл.107 т.1 от ЗОП, изразяващо се в допуснато изменение на
условията на поръчката след отваряне на офертата, което е довело до
незаконосъобразно допускане на участника, който е избран за изпълнител на
обществената поръчка, което попада в т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция
в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор.; 4. Нарушение на чл.58 ал.1 т.2 вр. с чл.54 ал.1 т.3 от ЗОП, изразяващо
се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, което
попада под в т.17 буква б от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на
25% от стойността на поисканите за възстановяване разходи по засегнатия
договор.
Мотивите към решението са следните: Нередност по смисъла на чл.70 ал.1
т.9 от ЗУСЕСИФ е установена от Изпълнителна агенция „Сертификационен Одит на
Средствата от Европейските Земеделски Фондове при сертифициране на финансовия
отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021г.
Констатациите от проверката на ИА СОСЕЗФ се съдържат в приложение към Годишен
доклад и видно от констатациите в този доклад, при извършената проверка на обществена
поръчка с предмет „Изпълнение на СМР по проект „реконструкция на четвъртокласна
общинска мрежа на територията на Община Николаево, област Стара Загора“ по три
обособени позиции се констатират четири нарушения на Закона за обществените
поръчки.
Нарушен е чл.59 ал.2 вр. с чл.2 ал.2 от
ЗОП, чрез поставяне на ограничителни изисквания към участниците. В Раздел
ІІІ.т.1.3 Технически и професионални възможности, от обявлението е посочено
изискването участниците да са реализирали определена минимална дължина в
линейни метри на пътни участъци за всяка обособена позиция. Предоставена е
възможност на участниците да подават оферти за една или повече обособени
позиции. В Раздел ІІІ т.2.3 от Указанията за подготовка на офертите
възложителят изрично е посочил, че при участие за повече от една обособена
позиция, изискването за реализирана дължина на пътните участъци се прилага
сумарно. Изискването е ограничително и
поставя в по-неблагоприятно положение кандидатите, които искат да участват за
две или за трите обособени позиции спрямо тези, които са подали оферта само за
една обособена позиция. Конкуренцията за всяка отделна позиция се развива
самостоятелно, а за икономическия оператор липсва и сигурност, че ще спечели
всички обособени позиции, за които е подал оферта. Следователно изискването за
сумиране дължината на реализираните пътните участъци по обособените позиции, за
които един кандидат желае да участва има разубеждаващ ефект и необосновано
ограничава участието на лицата в процедурата. Налице е и неравно третиране
между кандидатите, които подават оферта само по една обособена позиция спрямо
тези, които подават оферта за две или за трите позиции. Необосновано е
изискването за изпълнение на пътни участници с дължина равна на сбора от
дължините на пътниците участъци по обособените позиции, защото предметът на
възлагане е еднотипен и е свързан със СМР за реконструкция и рехабилитация на
общински пътища. Целта на изискванията за доказване на технически и
професионални способни е да се удостовери дали стопанските субекти притежават
възможности да изпълнят строителството. Следователно всеки, който подава оферта
за две или за трите позиции и е реализирал дължина на пътен участък равна на
дължината на най-дългия пътен участък по съответната обособена позиция, ще може
да изпълни поръчката и по другите позиции с предмет СМР на пътни участъци с
по-къса дължина, без да са покрити кумулативно изискванията на възложителя,
поставени за участие по повече от една позиция.
Нарушението на чл.59 ал.2 вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП е подведено под т.11
буква „б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕИФ /Наредбата за посочване на нередности/, поради което е определена
финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия от нарушението договор за възлагане на обществена поръчка.
Втората нередност е свързана с нарушение на чл.70
ал.7 от ЗОП. Съгласно обявлението и документацията за участие в поръчката,
критерият за възлагане е оптимално съотношение качество/цена с показатели „Ниво
на изпълнение, като измерител на качество“ с относителна тежест от 50% и
„Ценово предложение“ с относителна тежест 50%. За присъждане на точки по първия
показател са определени четири направления – екологично, иновативно, социално и
функционално, по които участниците да предложат качествени мерки. Качествените
мерки трябва да са насочени конкретно за: 1. Начин на организация на дейността,
включително и разпределението на използваните ресурси; 2. Използвани методи,
подходи или начин на изпълнение на конкретните видове СМР и/или тяхната
последователност и взаимообвързаност; 3. Характеристики на използваните
материали; 4.Използване на специфично оборудване и/или техника и/или софтуер.
В скалата за надграждане е дефинирано оценяването. Когато няма
предложени качествени мерки в нито едно направление, участникът получава
минимум 30 точки. За всяко направление, за което в техническото си предложение
участникът е посочил мерки за повишаване на качеството се присъждат по 5 точки.
Качествените мерки трябва да са аргументирани, адекватни и да имат качествен
ефект. Възложителят е дал дефиниция на използваните понятия, но липсва единна
база за сравнение на предлаганите от участниците дейности, които могат да са от
съвсем различно естество – специфичино оборудване или начин на организация.
Комисията ще оценява различни по своята същност дейности, съответно не еднакви
елементи, водещи до различно качество на изпълнението. Методиката за оценка на
техническите предложения създава предпоставки за прилагане на различен подход
за оценка и неограничена свобода на избор при оценката, тъй като освен
наличието на брой условия, за присъждането на повече точки методиката съдържа и
качествен елемент. Методиката не дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени
и оценени обективно техническите предложения. Оценката зависи от субективната преценка на
комисията, защото не е обвързана от настъпването на обективни обстоятелства
и8или предварително зададени обективни критерии.
Нарушението на чл.70 ал.2 от ЗОП е
подведено под т.11 буква Б от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, за което е предвидена финансова корекция в размер на
5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена
поръчка.
Следващото нарушение на чл. 107 т.1 от ЗОП
е подведено под т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25% от
поисканите за възстановяване разходи по сключения договор за обществена
поръчка.
Фактите, подведени под този състав на
нередност са: За изпълнител по договора е избран участник, който не отговаря на
всички изисквания на възложителя.
В Раздел ІІІ.1.3 Технически и професионални възможности от обявлението е
постановено изискване за изпълнение, през последните пет години, считано от
датата на подаване на офертата, на най-малко една дейност за строителство,
идентично или сходно с предмета на поръчката, с обем на СМР – минимална дължина
в линейни метри на пътните участъци за всяка обособена позиция, а по смисъла на
Раздел ІІІ.т.2.3 за сумарната дължина на участъците по обособените позиции, за
които са подадени оферти. В Разяснение от 28.05.2018г възложителят е уточнил,
че дейности по извършване на текущ ремонт и поддръжка не се явяват сходни с
предмета на поръчката. Сходен обект е извършване на СМР по цялостно изграждане и/или реконструкция и/или
рехабилитация на определен линеен участък от уличната или пътната мрежа.
По трите обособени позиции е избран един и същи участник ДЗЗД „Пътстрой
Николаево“, който в ЕЕДОП и в удостоверенията за добро изпълнение, които е
представил за доказване на съответствие с критериите за подбор, е посочил два
договора, изпълнени от „Пътстрой Габрово“ АД, член на обединението, както
следва: Извършване на СМР на обект Път
ІІ-44 Севлиево-Габрово, Обход село Поповци, І-ви етап от км 23+900 до км 25+339
и ІІ-ри етап от км 25+399 до км 25+ 821, с обща дължина от 1.919км. Поддържане на /превантивно, текущо, зимно и
ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации на 503.081км
републикански пътища на територията на Областна пътно управление Габрово.
Участникът е представил оферта и по трите
обособени позиции и съгласно изискванията а възложителя следва да докаже опит в
изпълнението на минимум една сходна дейност с минимална дължина равна на
сумарната на трите обекта от 9.500км. Участникът обаче е представил
доказателства за изпълнени сходни дейности с дължина от 1.919км., което не
отговаря на изискванията за сумарна дължина на изпълнените участъци равна на
сбора от дължините на пътните участъци по трите позиции, който е 9.500км. Участникът е следвало да бъде отстранен,
защото не отговаря на критериите за подбор и на предварително обявените условия
на поръчката. С определянето му за изпълнител е нарушен чл.107 т.1 от ЗОП –
Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя.
С посоченото е допуснато изменение на условията на поръчката след
отваряне на офертите, което е довело до незаконосъобразно допускане на
участника, който впоследствие е избран и за изпълнител на обществената поръчка.
Последното нарушение на ЗОП се състои в
сключването на договор с изпълнител, който не представя документ по чл.58 ал.1
т.2 от ЗОП. Съгласно чл. 54 ал.1 т.3 от ЗОП възложителят отстранява от участие
в процедурата за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, който
има задължения по смисъла на чл.162 ал.2 т.1 от ДОПК към държавата или към
общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника. Съгласно
чл.58 ал.1 т.2 от ЗОПЗ за доказване липсата на тези основания за отстраняване
участникът, определен за изпълнител следва да представени удостоверение за
липса на задължения от общината по седалище на възложителя и изпълнителя и от
НАП. При проверка на представените документи преди подписване на договора с
участника, избран за изпълнител, за членовете на ДЗДД „Пътстрой Николаево“ –
„Елми“ ООД и „Пътстрой- Габрово“ АД не са установени данни за представени
документи или за извършена служебна проверка за удостоверяване липсата на
задължения към държавата и общината по седалище на дружествата и Община
Николаево. Налице е отклонение от изискването на чл.58 ал.1 т.2 вр. счл.54 ал.1
т.3 от ЗОП, което е нередност по т.17, буква б от Приложение №1 към чл.2 ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция
в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.
В мотивите към Решението за налагане на
финансова корекция са цитирани възраженията на бенефициера против констатациите
за извършени четири нередности при сключване на договора за възлагане на
обществена поръчка.
Последният е възразил срещу изводите за
нарушение на чл.59 ал.2 вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП с тезата, че както се натрупва
обема на възложената, чрез договора дейност по СМР на пътни участъци, така
следва да се натрупва и изискването за доказване на опит за изпълнение на СМР
по двете или трите обособени позиции. Изискването за опит в изпълнение на СМР
на улици или участъци от пътна мрежа е съответно на предмета на трите обособени
позиции, поради което не е в противоречие с чл.59 ал.2 вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП.
Следователно отсъства първия елемент от състава на нередността и няма основание
за налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на поисканите за
възстановяване разходи по сключения договор.
В отговор на това възражение Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ е посочил, че твърдението не отменя
извършеното нарушение на ЗОП, тъй като необосновано е завишено изискването за
реализирана дължина на пътните участъци при подаване на оферти за две или за
трите позиции от един и същи участник. Предметът на възлагане е еднотипен и
целта на изискванията за доказване на опит се постига с удостоверяване
изпълнението на идентични СМР за най-дългия пътен участък.
Срещу констатациите за нарушение на чл.
70 ал.7 от ЗОП бенефициера е възразил, че методиката установява ясни правила за
оценка на количествено не определяемите показатели. Комисията не оценява
различни по своята същност дейности, тъй като всяка една от дейностите е ясно
дефинирана в четири вида мерки и за всяка една мярка е определено присъждането
на определен брой точки. Дейностите по всяка една мярка не могат да бъдат
различни по своята същност, защото те са или начин на организация на дейността
/1/, или използвани методи /2/, или характеристика на използваните материали
/3/, или специфично оборудване/4/. Възложителят не е предвидил съпоставка между
дейностите от първо и трето направление например, за да е вярно твърдението, че
комисията трябва да оценява различни дейности. Комисията не поставя оценка при
съпоставянето на качествените мерки. На база ясно определените правила
комисията е следвало да прецени дали всеки участник е предложил предприемането
на някоя от качествените мерки и за всяка предложена да добави пет точки към оценката.
Комисията не следва да преценява нито ефективността, нито каквото и да е
качество на предложените допълнителни мерки. Не следва да се подценява и факта,
че фигурата на комисията е предвидена именно с оглед необходимостта от
експертен съвет, който да е в състояние да оцени предложенията на участниците с
оглед спецификите на предмета на поръчката.
Методиката е инструмент за класиране на предложенията, съдържащи
различно качество на изпълнението с оглед избиране на участника, предложил
услуги при най-доброто съотношение качество-цена. Предназначението й да бъде
метод за оценяване, който да подреди съобразно получения резултат различните
технически и ценови предложения. Целта на прилагането на подобна методика е да
се избере най-подходящото, чрез съответното точкуване. Изпълнението на
допълнителните критерии, които методиката въвежда, не е задължително и е
оставено на преценката на участниците. За тях това е една възможност за
по-високо оценяване, което по никакъв начин не влияе върху допустимостта на процедурата.
По това възражение Заместник изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ е
посочил, че присъждането на оценки не е обвързано от настъпването на обективни
обстоятелства или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи
от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка
дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция.
Възражението срещу констатациите за
нарушение на чл. 107 т.1 от ЗОП е основано на тезата, че от удостоверенията за
доказване на съответствието с критериите за подбор е видно извършването на
дейности по реконструкция и рехабилитация на улична мрежа с дължина в линейни
метри, както изисква възложителя. Реконструкцията и рехабилитацията са сходни с
предмета на поръчката дейности, защото не съвпадат по съдържание с текущ ремонт
и поддръжка, които възложителят е посочил в Разяснението, че няма да бъдат
считани за сходни с предмета на поръчката. Извършването на демонтаж на бордюри
и водещи бетонови насипи, което е частична замяна на конструктивни елементи на
уличната мрежа и попада под понятието за реконструкция. Извършено е машинно
полагане на асфалтова смес, с което възстановява носимоспособността, равността
и сцепителните качества на пътната настилка. Отпушването на шахти и
отводнителни канали осигурява ефективното действие на отводнителните
съоръжения. Работата е била извършвана на линеен метър, а не по предмет и
количество, поради което са изпълнени критериите за подбор на възложителя.
Възражението не е прието с аргумента, че
посочените факти не отменят извода за извършено нарушение на чл.107 т.1 от ЗОП,
защото съгласно разяснения с изх. №26-00-1135/28.05.2018г, дейности по текущ
ремонт и поддръжка не са сходни с предмета на поръчката. Сходен предмет е
извършване на СМР по цялостно изграждане и/или реконструкция и/или
рехабилитация на определен линеен участък от уличната или пътната мрежа.
Участникът, избран за изпълнител е доказал изпълнението на сходни дейности за
1.919км при изискуема дължина на опита в сходни дейности от 9.500км. Налице е
нарушение на чл.107 т.1 от ЗОП, защото е допуснато изменение на условията на
поръчката след отваряне на офертата, което е довело до незаконосъобразно
допускане на участника, който е избран и за изпълнител.
Възражението против констатациите за
нарушение на чл.58 ал.1 т.2 от ЗОП се основават на правосубектността на
възложителя, а именно Община и оттук този възложител е в състояние да извърши
служебна проверка за съществуване на публични задължения към държавата или към
общината по седалище на отделните участници в гражданското сдружение,
определено за изпълнител.
Това възражение не е прието от Заместник
изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие с довода, че липсват
документи за извършена служебна проверка за установяване липсата на задължения
към държавата и общината по седалище на дружествата и Община Николаево.
Решение №03-РД/3676 от 07.08.2023г е
връчено на 10.08.2023г, съгласно разписка за връчване – копие на представения
диск, а жалбата е подадена на 21.08.2023г, поради което правото на съдебно
оспорване е упражнено в срок и е допустимо.
Жалбоподателя иска от съда да бъде
отменено Решението за налагане на финансова корекция в размер на 25% от
стойността на поисканите за възстановяване разходи по сключения договор за
възлагане на обществена поръчка с доводи за неговата материална
незаконосъобразност, включително тези на които се основава възражението по
повод уведомителното писмо за предстоящо издаване на решение за налагане на
финансова корекция, изложени отново в писмена защита. Претендира разноските по
делото, съгласно представен списък.
Ответника Заместник изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие
иска от съда да бъде отхвърлена жалбата като неоснователна в молба становище на
стр.75 по делото. Поддържа, че методика трябва да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да осигури обективно
сравнение и оценяване на техническите предложения по всеки показател за оценка.
Общото и бланкетно формулирани критерии за оценка нарушава установения ред за
класиране на участниците и води до потенциална възможност за нанасяне на вреда
на бюджета с оглед постъпилите оферти с по-ниски цени и оттам икономии на
средства и намалени вложения със средствата на ЕС. Поддържат се всички изложени
в РФК правни и фактически доводи за неговото издаване. Претендира присъждане на
възнаграждение за юрисконсулт в минимален размер и прави възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение, в случай на отмяна на оспореното решение.
Представителя на Окръжна прокуратура дава
заключение за основателност на жалбата и предлага на съда да постанови решение
за отмяна на административния акт.
Административен съд Стара Загора като взе
предвид доводите на страните, съгласно доказателствата и закона, намира за
установено следното:
Жалбата е допустима като подадена в
срок и от адресата на неблагоприятния административен акт, а разгледана по
същество е основателна.
Решението
е постановено от компетентен орган – Изпълнителния директор на Държавен фонд
Земеделие разполага с компетентност за издаване на решения за налагане на
финансови корекции по договори за безвъзмездна финансова помощ, като може да я делегира на Заместник
изпълнителен директор, съгласно чл. 20а ал.5 и ал.6 от Закона за подпомагане на
земеделските производители. Един от Заместник изпълнителните директори на Държавен фонд „Земеделие“ е с делегирана
компетентност по прилагане на мерките от ПРСР 2014-2020 и за издаване на
решения за налагане на финансови корекции по чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ / Заповед №
03-РД/3089/22.08.2022г./, а на тази длъжност е назначена И.П.И.с решение на
Управителния съвет на фонда от 19.08.2022г., която е длъжностното лице
подписало оспорения административен акт. Следователно оспореното решение е
постановено от компетентен орган, в писмена форма и след изпълнение на
задължителното условие за предварително уведомяване на бенефициера за причините
–правни и фактически, поради които е образувано производството по налагане на
финансова корекция. Не се установяват
основания, водещи до нищожност на акта, нито съществени нарушения на
производствените правила.
Установява се неправилно приложение на
материалния закон и противоречие между мотиви и т.3 и т.4 от диспозитива на
оспорения административен акт.
Поставеното изискване в Раздел ІІІ.т.2.3
от Указанията за подготовка на офертите относно реализиране на СМР, сходни с
предмета на поръчката за пътни участъци с дължина на линейните метри равна на
сбора от дължините на пътните участъци по всяка обособена позиция, няма
признаците на нарушение на чл.59 ал.2 вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП.
Предмет на обществената поръчка е „Изпълнение на СМР по проект
Реконструкция на четвъртокласна общинска мрежа на територията на Община
Николаево, област Стара Загора“ по три
обособени позиции. Избраната процедура е открита по чл.20 ал.1 буква а от ЗОП.
Първата обособена позиция е Рехабилитация на общински път SZR1023/ІІ-55-Паничерево-Граница-Едрево-Елхово-Граница–ІІІ-5007-
пътна и телекомуникации“ с дължина на трасето общо 4 946.16км, но строителството е
разделено на два етапа, като само първия с дължина от 0+000,00км до
км3+377.43км се финансира от ДБФП. Вторият етап е от км 3+377.43км до км 4+
946.16.
Втората позиция е за Рехабилитация на общински
път SZR1102/SZR 1023, ІІ-55 –Паничерево- -
Елхово-Едрево-Николаево-ІІІ-5007-пътна и телекомуникации. Третата е
Рехабилитация на общински път SZR1100/-ІІІ-5007-Ветрен-Гурково/Нова
махала-Николаево – пътна и телекомуникации по ПРСР 2014-2020. Обект на
поръчката е строителство по чл.3 ал.1 т.1 от ЗОП. СМР се състоят в
подготвителни и земни работи, пътни работи, асфалтови, отводняване и пътни
принадлежности, малки съоръжения и армирана насипна конструкция, безопасност на
движението и телекомуникации.
Изискването по т.2.3 от Раздел ІІІ
Технически и професионални възможности се състои в условието участникът през
последните пет години да е изпълнил поне една дейност за строителство,
идентично или сходно с предмета на поръчката ,с обем на СМР – минимална дължина
в линейни метри на пътните участъци за всяка обособена позиция, както следва:
За обособена позиция едно не по-малко от 3 300линейни метра, съответно на
дължината на етап първи, който се финансира по ДБФП. За обособена позиция две не по-малко от 4
900линейни метра, а за обособена позиция три не по-малко от 1 300линейни метра.
Това е изискването по Раздел ІІІ т.2.3 от критериите за подбор, което при
участие на един кандидат за трите обособени позиции е в размер на сбора от
линейността, която се изисква при кандидатстване за всяка отделна позиция.
Линейността, както на конкретната обособена позиция, така и сумарно при участие
в повече обособени позиции може да бъде реализирана в една или повече на брой
изпълнени дейности. Това важно уточнение има значение и за правилното
приложение на материалния закон по вмененото с т.3 от РФК нарушение на чл.107
т.1 от ЗОП, чрез извършване на което е прието да е осъществен състав на
нередност. Това уточнение има значение и за преценка дали изискването за обем
при участие и по трите обособени позиции е ограничително в противоречие с чл.59
ал.2 от ЗОП.
На първо място, ако поръчката не бе
разделена на три отделни обособени позиции този правен въпрос не би бил
поставен, но след като ситуация, при която поръчката не е разделена е идентична
с тази, при която един участник подава оферти и по трите обособени позиции, то
тогава се налага извода, че липсва нарушение на чл.59 ал.2 от ЗОП и изискването
е съобразено с предмета на поръчката. То се състои в следното: участник, който
желае да изпълни предмета на поръчката и по трите обособени позиции, трябва да
докаже технически и професионални способни за изпълнение на общата дължина на
пътните участъци. Довода, че ако този участник може да докаже изпълнение на
идентични или сходни СМР за най-дългия пътен участък, ще може и за още по-дълъг
означава само едно, а именно: достатъчно е да се докаже изпълнение на сходни
или идентични СМР и за най-късия пътен участък. Равнопоставеността изисква да
се докажат технически и професионални способности, които са съответни на
предмета, обема и стойността на съответната позиция – аргумент от изречение
последно на чл.59 ал.2 от ЗОП. Следователно и именно на основание чл.59 ал.2 от
ЗОП, която норма е гаранция за спазване на принципа на чл.2 ал.2 от ЗОП като го
привежда в правило за изпълнение / норма пълна, ясна, конкретна и изпълнима/,
тогава когато поръчката е разделена на позиции е необходимо критериите за
подбор да са съответни на обема на всяка обособена позиция. Вярно е
следователно обратното – ако възложителя не постави изискване към участника,
подал оферти и за трите позиции, критерии за подбор съответен на техния общ
обем, тогава би се нарушило условието на закона критериите за подбор да са
съответни на обема, предмета и стойността на поръчката. В тази връзка следва да
се посочи и нормата на чл.21 ал.4 от ЗОП – когато обществената поръчка включва
няколко обособени позиции, тогава прогнозната стойност на поръчката е сбора от
стойностите на всички позиции. След като това е така, то при участие за всички
три обособени позиции изискването за подбор трябва да е съобразено със
стойността и обема на трите обособени позиции в общ сбор.
Не извършването на нарушение на приложимия
национален закон изключва първия елемент от състава на нередността и води до
извод за отсъствие на основание за определяне на финансова корекция от 5% върху
стойността на заявените за възстановяване разходи по договора за обществена
поръчка, определен на основание т.11 буква Б от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, което е съответно на твърдяната, но не
установена по делото нередност.
Следващото нарушение е за неспазване на чл.70
ал.7 от ЗОП – методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите, както и не осигурява достатъчно
информация на кандидатите, както и препятства да се оцени нивото на изпълнение.
Ответникът твърди, че липсва единна база за сравнение на предлаганите от
участниците дейности, защото те могат да бъдат от различно естество –
специфично оборудване или начин на организация. Жалбоподателя сочи, че
комисията ще присъди допълните пет точки за предложени качествени мерки както
за начин на организация / мярка 1/, така и за специфично оборудване /мярка 3/,
без да ги сравнява. За участниците е ясно, че при предложени четири мерки от
всеки вид ще получат допълнително по пет точки.
Икономически най-изгодната оферта се
определя от критерия за възлагане оптимално съотношение качество/цена, въз
основа на цената или нивото на разходите и въз основа на показатели, включващи
качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката
– съгласно чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП. Спорът
е относно втория показател „измерител на
качеството“. Според възложителя той има
за цел да бъдат сравнени и оценени обективно различните нива на изпълнение,
според технически предложения. Понятието „Направление“ следва да се разбира на
основание чл.70 ал.4 т.1 вр. с ал.2 т.3 от ЗОП като областите, в които
участниците могат да предлагат „Качествени мерки“. Следва изброяване на четири направления като
за всяко е посочено какво съдържание на мярката е относимо: предлаганите мерки
в направление екологични характеристики са свързани с опазване на околната
среда – въздух, почва, води и други нейни компоненти, управление на строителни
и други отпадъци, както и други замърсители на околната среда; направление
иновативни техники и условия касае мерки с предмет нов по-ефективен метод или
процес за извършване на строителството, чрез който се пести време или се
постига по-голяма здравина, чрез който се повишава жизнения цикъл на
изграденото или са налице по големи ползи за строежа. Методът ще е нов ако се
различава от обичайно или масово използваните до момента. По аналогичен начин е
определен предмета на направленията социални, технически и функционални
характеристики. За още по-голяма яснота и обективност е уточнено, че
конкретните мерки ще се изведат от техническите предложения и се дефинират като
„Качествени мерки“ Под качествена мярка се разбира предложение за дейности по
конкретна мярка, свързани с гарантиране и/или повишаване на качеството на изпълнение
на дейностите по посочените четири направления. Независимо от направлението,
качествените мерки следва да са насочени само в следните Насоки: Начин на
организация и разпределение на използваните ресурси; използвани методи, подходи
или начин на изпълнение на конкретните СМР и/или тяхната последователност и
взаимообвързаност, характеристика на използваните материали, използване на
специфично оборудване и/или техника и/или софтуер. Насоки на качествените мерки също има
определение: под насока трябва да се разбира областите, в които следва да е
ориентирана мярката, независимо от направлението, за която тази мярка ще се
използва. Следователно насоки на качествените мерки е определеното тяхно
предметно съдържание относно начин на организация и разпределение на
използваните ресурси, използавните методи, подходи или начин на изпълнение на
СМР и т.н. Всяка качествена мярка, независимо от направлението към което ще
бъде отнесена трябва да има посоченото съдържание относно организация, начин на
работа, използвани материали, оборудване. При сравнение между определеното
съдържание на качествените мерки и съдържанието на направлението се стига до
извод за съответствие между четирите качествени мерки и направленията,
по-специално, но не само с второ и четвърто – иновативни техники и условия /2/
, и технически и функционални характеристики на строежа/4/. За всяко
направление, за което участникът е посочил мерки за повишаване на качеството,
се присъждат пет точки. Това означава, че не е задължително да се посочат мерки
по четирите направления, а по избрани от изпълнителя направления, но ако са
посочени качествени мерки по всяко от тях, тогава ще се присъдят по още пет
точки за всяко направление над минималните 30т. Дадени са определения и за
аргументирана, адекватна и с качествен ефект мярка, каквато трябва да бъде
всяка предложена, по което и да е направление.
Следователно участниците са информирани, че за да получат максималния
брой точки по този показател – 50т, следва да посочат мярка/мерки по всяко
направление тоест да предвидят дейности и за опазване на околната среда,
социални мерки, иновативни методи, качествени материали. Съответно първо ниво
на изпълнение е липса на посочена адекватна, аргументирана и качествена мярка
по нито едно направление. Второ ниво е поне две качествени мерки в едно
направление, трето ниво на изпълнение е две мерки в две направления, а четвърто
ниво е по две мерки в три направления. Пето ниво на изпълнение е предложение за
две качествени мерки по четирите направления. Тези мерки
могат да бъдат предложени за всяко направление, за което участникът е
решил да посочи мерки за повишаване на качеството. Следователно уточнено е кои
мерки конкретно ще бъдат измерител за качество и ниво на изпълнение, което е
един от двата показателя, включени в критерия съотношение качество/цена, както
и че посочването на две мерки по всяко едно направление ще бъде основание за
присъждане на максималните 50 точки. С това се дава пълна информация на
участниците за начина на оценяване.
Довода, че липсва единна база за сравнение
не може да бъде споделен – тази база е разписана и тя е посочени по две мерки
за едно, за две, за три и за четирите направления. Възложителят не изисква
качествените мерки по всяко направление да имат едно и също съдържание, което е
обективно не възможно с оглед различната им насоченост, а да са поне две за
едно направление и всяка от тях да бъде адекватна, с качествен ефект и
аргументирана. Следователно не се сравняват различни по своето естество
дейности / поради насоката им/, а дали мерките имат посоченото в методиката
съдържание – качествен ефект, както и дали са адекватни и аргументирани. Мярката ще бъде подложена на експерта оценка,
независимо от насоката и направлението за което се отнася, относно съответствие
на съдържанието й с Методиката, за да бъде определена като качествена,
адекватна и аргументирана. Съгласно чл.70 ал.7 буква Б от ЗОП за качествените
показатели, които не могат да бъдат количествено определение, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност, чрез експертна
оценка – посочването на качествени мерки по всяко направление носи по пет точки,
като е дадено определение кое съдържание ще обуслови определянето на дейностите
като такива с качествен ефект, аргументирани и адекватни. След като това условие е изпълнено и е
посочен начинът на оценяване с конкретна стойност и чрез експертна оценка,
тогава следва извода, че методиката не може да бъде определена като не
позволяваща да се оцени обективно нивото на изпълнение на всяко техническо
предложение. Комисията също така няма
да сравнява различни дейности, обусловени от насоката на мярката, а дали по
направлението има две мерки, които са качествени, аргументирани и адекватни,
независимо от тяхната насоченост – не насоките на мерките, а тяхното
съответствие с определенията на възложителя за качествена, адекватна и
аргументирана мярка. Противното и изисквано от ответния орган, а именно да се
сравняват мерки, които имат една и съща насоченост по едно и също направление, би довело до неяснота и субективизъм, защото
според Методиката необходимото и достатъчно за присъждане на пет точки е
посочването на две мерки, които да имат съдържание според насоките, да бъдат
аргументирани и адекватни, съгласно определенията на тези понятия. Комисията
няма право да сравнява дали една мярка, съобразно нейната насоченост и
направление гарантира или предлага по-високо качество спрямо мярка с друга
насоченост или различна насоченост по същото или по друго направление. Тогава
би липсвала единна и обективна база, но в случая Методиката съдържа определение
на качествените мерки, както и ясното условие да са посочени поне две мерки по
едно направление, за да се получат допълнително пет точки. След като не е
извършено нарушение на чл.70 ал.7 от ЗОП, то липсва основанието по чл.70 т.9 от
ЗУСЕФ за определяне на финансова корекция в размер на 5% по т.11 буква Б от
Наредбата за посочване на нередности.
По
третата нередност: С т.3 от диспозитива на РФК е наложена финансова корекция в
размер на 25% от стойността на възстановените разходи по засегнатия договор за
възлагане на обществена поръчка за нарушение на чл.107 ал.7 от ЗОП, изразяващо
се в допуснато изменение на условията на поръчката след отваряне офертата,
което е довело до незаконосъобразно допускане на участника, който впоследствие
е избран за изпълнител на обществената поръчка, което попада под т.14 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности. В мотивите, цитирани по-горе, е посочено, че
нарушението на чл.107 т.1 от ЗОП е извършено, чрез не отстраняване на участник,
който не отговаря на критериите за подбор. Фактите, които определят
бездействието на бенефициера по ДБФП, същият и възложител по ЗОП, като
извършване на нередност, съгласно мотивите са следните: Липсва доказателство,
че участникът ДЗЗД „Пътстрой Николаево“ е извършил сходна или идентична
строителна дейност с дължина на пътния участък равна на 9.500км., защото само
единият от двата договора е за СМР на обект Път ІІ-44 Севлиево-Габрово, обход
с. Поповци от км 23+900 до км 25+ 399 и от км 25+399 до км 25+821. Вторият
договор е за поддържане – превантивно, текущо, зимно и ремонтно възстановителни
работи при аварийни ситуации на 503.081км от републиканските пътища на
територията на ОПУ Габрово. Съгласно Разяснение с изх. №26-00-1135/28.05.2018г
възложителят е указал, че сходен обект е извършване на СМР по цялостно
изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация на определен линеен участък
от уличната или пътната мрежа. Следователно възложителят е следвало да отстрани
участника, тъй като не отговаря на критериите за подбор и предварително
обявените условия на поръчката. Налице е отклонение от чл.107 т.1 от ЗОП, с
което е допуснато изменение на условията на поръчката след отваряне на
офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участник, който е
избран за изпълнител.
Ответникът е допуснал не правилно
приложение на материалния закон като е приел, че бездействието да се отстрани
участник, който не отговаря на критериите за подбор представлява действие по
изменение на условията на поръчката след отваряне на офертите. Нито състава на
т.14 от Наредбата за посочване на нередности, нито ЗОП потвърждават този правен
извод. Бездействието да се отстрани
участник, който не отговаря на критериите за подбор е поведение, което
противоречи на задължението на възложителя, установено в чл.107 т.1 от ЗОП, а
изменението на условията на поръчката след отваряне на офертите е активно
поведение, което противоречи на чл.100 от същия закон, определящ времевите
рамки, процедурата и предпоставките за промяна на условията на поръчката. Както
нарушението на чл.107 т.1 от ЗОП, извършвано винаги, чрез бездействие, така и
промяната на условията на поръчката, извън нормативните рамки на чл.100 от ЗОП
– винаги активно поведение, са поведение
на възложителя, чрез което се извършва нередност само, когато то е довело до
резултата, описан в т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности. Не може да се
допусне смесване между бездействието, което противоречи на чл.107 т.1 от ЗОП и
действието, което е вън от нормативните рамки на чл.100 от ЗОП и по аргумент от
алтернативните деяния, посочени в т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. В тази връзка следва да се обърне
внимание, че едното от тях е правно, идеална дейност по приложение на условията
на поръчката, а именно „неправилно приложение на критериите за подбор или
техническите спецификации, довело до определяне за изпълнител на участник,
който е следвало да бъде отстранен и обратно до отстраняване на участник, който
е следвало да бъде определен за изпълнител“. Следователно бездействието, което
е противно на чл.107 т.1 от ЗОП представлява не правилно приложение на критерии
за подбор, довело до сключване на договор с участник, който е следвало да бъде
отстранен. Допуснато е неправилно приложение на материалния закон, но освен
това е нарушено и правото на защита, защото за адресата на финансовата корекция
не би било достатъчно да отрече, че не е изменил условията на поръчката след
отваряне на офертите – както е посочено в диспозитива на административния акт,
тъй като в мотивите му е вменено бездействието да отстрани участник, който не
отговаря на критериите за подбор.
Посоченото не правилно приложение на
материалния закон, чрез подвеждане на бездействието по чл.107 т.1 от ЗОП под
първия алтернативен състав на т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, предвиден за активно поведение в противоречие с
чл.100 от ЗОП, е самостоятелно основание за отричане законосъобразното
определяне на финансова корекция в размер на 25% от стойността на договора за
възлагане на обществена поръчка. Това е така, защото няма факт, който да
представлява изменение на критериите за подбор или на техническите спецификации
след отваряне на офертите, поради което и посоченото в диспозитива правно
основание липсва. Защо посочения от органа факт на несъответствие на избрания
за изпълнител с критериите за подбор не представлява промяна след отваряне на
офертите е обяснено по-горе.
Въпреки това следва да се разгледа въпроса
за съществуване на фактите, а не само за тяхната правна квалификация по
аргумент от състава на нередността, посочен в т.14 от Приложение №1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за да се установи дали
действително е сключен договор с изпълнител, който е следва да бъде отстранен.
Според Разяснение с изх. №26-00-1135/28.05.2018г
сходен обект с този на поръчката е СМР по цялостно изграждане, реконструкция,
рехабилитация на определен линеен участък от уличната или пътната мрежа. Текущ
ремонт и поддръжка не е обект, сходен с този на поръчката. Избраният за
изпълнител се ползва от Договор с ОПУ Габрово, по силата на който му е
възложено извършването на ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации
на 503.081г км от републиканските пътища на територията на ОПУ Габрово. В ЕЕДОП
участникът ДЗЗД Пътстрой Николаево е посочил, че общата дължина на участъците,
които е изпълнил по този договор е 240км. Ремонтно възстановителните работи при
аварийни ситуации не са текущ ремонт, защото попадат под определението за
реконструкция на пътни участъци, какъвто е предмета на проекта и на поръчката.
Строителните дейности, които ще бъдат възложени, посредством договора за
обществена поръчка са посочени в обявлението и те не попадат под определението
за текущ ремонт, поради което и в разяснението от 28.05.2018г изрично е
уточнено, че такива СМР не са сходни или идентични. Сходни са реконструкция,
ново изграждане, рехабилитация. Ремонтно възстановителни са и дейностите,
изчерпателно изброени в Техническите спецификации т.1.3, а съгласно проектното
решение – т.1.2 не се касае за изграждане на нов пътен участък, а за възстановяване на елементите на пътя и за
рехабилитация. Следователно извършването на ремонтно възстановителни дейности е
извършването на дейност, сходна с възложената и участникът не е следвало да
бъде отстраняван. Ремонта с цел възстановяване на пътен участък, независимо
дали се е наложил поради авария или износване е строителство сходно с това на обществената
поръчка.
Последното четвърто нарушение, според
диспозитива е за не спазване на чл.58 ал.1 т.2 вр. с чл.54 ал.1 т.3 от ЗОП,
изразяващо се в използване на незаконосъобразна методика, което попада под т.17
буква „Б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 25% от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с
изпълнители. В мотивите към РФК обаче е
описано не представянето на удостоверения за липса на задължения към държавата
и общините по седалището на възложителя и на изпълнителя, с което да се докаже
липсата на задължително основание за отстраняване. Не доказването, че
участникът няма задължения към държавата и общините не попада под т.17 буква Б
от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, нито е
незаконосъобразна Методика, а такава също не е под този състав на нередност.
Отделно и с т.2 от оспореното РФК за незаконосъобразна методика е определена
финансова корекция в размер на 5%, съгласно състава на т.11 буква б от
Наредбата за посочване на нередности. Волята на административния орган е
неясна, защото противоречи на мотивите, но дори да се приеме, че с оглед
посочването в диспозитива на разпоредбите на чл.58 ал.1 т.2 вр. с чл.54 ал.1
т.3 от ЗОП, под чиято регламентация попадат фактическите мотиви за не
представяне на документи за липса на данъчни задължения, то това обстоятелство
не се включва в състава на нередност по т.17 буква Б от Приложение 01 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Налице е не само неправилно
приложение на материален закон, но и за втори път налагане на финансова
корекция за незаконосъобразна Методика, за което органът вече е определил
такава с т.2 от Решението си. Не следва да се обсъжда дали действително не
представянето на документите по чл. 58 ал.1 т.2 от ЗОП представляват нередност,
за която следва да се наложи финансова корекция, защото съдът не определя за
първи път състава на нередността, която се извършва чрез поведение на
възложителя, въпреки съществуването на отрицателната предпоставка – не
доказване отсъствието на задължително условие за отстраняване.
При
този изход на спора на жалбоподателя се следват разноските по делото в пълен
размер – 1700лв държавна такса и възнаграждение за един адвокат, което е под
минималния размер по чл.7 ал.2 т. 7 от Наредбата за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, защото сумата от 23 64лв с ДДС е под минималния
размер от 39 650лв плюс 1.5% за разликата над 1 000 0000лв.
Мотивиран
така и на основание чл. 172, ал. 2, от АПК, Административен съд Стара Загора
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
изцяло Решение за налагане на финансова корекция №03-РД/3676/07.08.2023г,
издадено от Заместник изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ по жалба
на Община Николаево.
ОСЪЖДА
Държавен фонд „Земеделие“ да заплати на Община Николаево ЕИК123116940 сумата от
25 304лв /двадесет и пет хиляди триста и четири/, представляваща разноски
по делото.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: