РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р Е Ш Е Н И E
№ 2404
гр. Пловдив, 16 .
12 . 2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Пловдив, VІ състав в открито заседание на първи декември през две хиляди
двадесет и втора година в състав :
Административен съдия:
Здравка Диева
С
участието на секретаря Т.К., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 1501/2022г.,
за да се произнесе , взе предвид следното :
Производство по реда на чл.215 във
вр. с чл.225а от Закона за устройство на територията.
Р.Д.К. *** с пълномощници адв.Г. Г.
– Н. и адв.В.Р. обжалва Заповед № А-971 от 12.05.2022г. на Кмета на Община
Асеновград за премахване на незаконен строеж - „Павилион за топли и пресни
закуски” в ПИ с кадастрален идентификатор 00702.535.114 по КК на гр.Асеновград
с административен адрес – *** – общинска публична собственост, НТП за
второстепенна улица, с приблизителни размери : ширина и дълбочина
5,40м./3,10м., височина 2,50м. до стрехата, ведно с фасади с козирка, облечени
с еталбонд, ведно с остъклени стени, бетонова основа с дебелина 15-20см. с
положен теракот, отводнителна система, отдушник и осветление.
- Жалбоподателят счита заповедта за
нищожна : Описаното в заповедта констатирано нарушение е различно от посоченото
в Констативен акт № 9/15.03.2022г. Оправомощен да издава заповеди по чл.225 ЗУТ
е началникът на ДНСК или упълномощено от него длъжностно лице и кметът на
община Асеновград няма правомощия да издава заповеди за премахване на обекти на
основание чл.225 ЗУТ. Поддържа, че заповедта е издадена при допуснати
съществени процесуални нарушения – не е описано каква категория е строежът; към
дата на издаване на заповедта жалбоподателят е в брак с Е.К., поради което
адресат на заповедта е следвало да бъде и съпругата му; за обекта, разпореден
за премахване са представени разрешение за поставяне на преместваеми съоръжения
по чл.56 ЗУТ, № 65/06.12.2001г., с което е разрешен монтаж на преместваем навес
– метална конструкция пред съществуващ търговско обект, както и разрешение за
поставяне № 18/04.04.2002г., с което е разрешено сезонно остъкляване на съществуващ
навес на търговски обект, вкл. разрешение за поставяне № 65/23.08.2021г.
Заявено е, че след подаване на възражение против констативния акт длъжностните
лица не са проверили обекта, а при първата проверка не са влезли в пекарната за
оглед на помещението. Счита се, че случаят не касае строеж, а преместваем обект
по см. на т.80 ДР ЗУТ – конструкцията е метална рамка, върху която са поставени
етаблонд и винил. Поддържа се, че не става ясно дали в посочените размери влиза
и площта на преустроеното помещение в сграда с КИ № 00702.532.3, при което е
налице несъответствие между фактически съществуващия обект и описания в
оспорената заповед – неточното описание на обекта препятства изпълнението на
акта. Оспорената заповед се счита немотивирана – отсъстват изводи във вр. с
констатациите за обекта по отношение квалифицирането му за строеж. Поискано е
да бъде обявена за нищожна, алтернативно – отменена като незаконосъобразна с
присъждане на направените разноски.
В писмени съображения по същество на
спора адв.Г. – Н. твърди, че конструкцията, поставена пред преустроения гараж
не представлява строеж, а е преместваем обект. В случая е налице навес,
представляващ рамка, специфично създадена за пространството пред преустроения
гараж, която може да бъде премествана в пространството, без да губи своята
индивидуализация с възможност да бъде ползвана на друго място със същото или
подобно предназначение, в каквато насока са отговорите на в.л. в съдебно
заседание, проведено на 01.11.2022г. и показанията на свидетеля А., дадени в
съдебно заседание от 01.12.2022г. С оглед основната характеристика на
преместваемите обекти според дефиницията на т.80 от § 5 ДР ЗУТ – поставянето на
обекта да не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както
и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя, се счита че в.л.
изрично е отговорило, че за да се демонтира цялото съоръжение, се режат
анкерните болтове с ъглошлайф и се изважда цялото съоръжение, като няма нужда
да се разбиват фундаментите. По отношение описание и размери на обекта в
заповедта е направено позоваване на СТЕ, според която павилионът е с размери 27
кв.м., като двата обекта представляват един обект – двете помещения са свързани
в обща функция. В частта с размери 5,40м./3,10м. не е налице отводнителна
система и обектът - предмет на премахване не е индивидуализиран във вр. с
наличието на гараж в обема на сградата и навес извън сградата /подробно
описание от св.К./.
- Ответникът – Кмет на Община
Асеновград счита жалбата за неоснователна чрез пълномощник ст.юрисконсулт М.М..
В съдебно заседание с ход по същество е поискано да бъде отхвърлена с
присъждане на разноски.
В писмени съображения по същество на
спора ст.юрисконсулт М. се позовава на доказателствата от преписката и приетата
по делото СТЕ, според които е разрешено поставяне на навес пред търговски
обект, а не изливане на единични бетонови фундаменти под колоните с изпълнен
бетонов цокъл със стоманена конструкция, която е без конструктивна
самостоятелност. Поддържа правилна квалификация на обекта за строеж.
Окръжна прокуратура-Пловдив не
участва по делото.
Заповедта е връчена на оспорващото
лице на 18.05.2022г. Жалбата е с вх.номер в община Асеновград от 27.05.2022г. –
в 14 дн. срок от съобщаването й. Подадена е от адресат на неблагоприятен
административен акт. Оспорването е допустимо и подлежи на разглеждане по
основателност. Адресат на административния акт е само жалбоподателят, поради
което не са конституирани заинтересовани страни по делото.
1. Заповед №
А-971/12.05.2022г. е издадена от Кмета на Община Асеновград, който
административен орган приел, че са налице елементите от фактическия състав на
чл.225 ал.1 и ал.2 ЗУТ във вр. с установено нарушение на чл.225 ал.2 т.2 и
наредил на Р.К. премахване на павилиона, като по отношение принудителното
премахване на обекта е посочил разпоредбата на чл.225а ал.5 т.5 ЗУТ. В
заповедта не е вписано, че се издава на основание чл.225 ал.1 ЗУТ, както и не е
посочено изрично, че се издава на основание чл.225а ал.1 ЗУТ. Упражненото правомощие
съответства на чл. 225а ал.1 ЗУТ : „Кметът на общината или упълномощено от него
длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста
категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.“, а не
на чл.225 ал.1 ЗУТ. В случая не е посочено изрично правното
основание по чл.225а вр. с чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ, но в заповедта е направено
позоваване на Констативен акт № 9/15.03.2022г., в който е отразена нормата на
чл.225а вр. с чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ и наличие на основание за започване на
административно производство по реда на чл.225а ЗУТ. Непълно посоченото в
заповедта правно основание не следва да се приема като аргумент за нищожност на
оспорения административен акт. Фактическата установеност е обвързана с
категория на незаконен строеж, по отношение на която компетентен орган е кмета
на общината - в случая е посочена в констативен акт № 9 от 15.03.2022г.
/КА/ и в заповедта – шеста категория.
Административният акт е издаден от компетентен административен орган, правомощията
на който произтичат пряко от закона /чл.225а ал.1 ЗУТ/ - без да са налице
заместване или делегирани компетенции и авторство не е оспорено.
1.1. Заповедта
е основана от фактическа страна на установявания с КА № 9 от 15.03.2022г.
/л.20, 21/, съставен от инж.М.Р. на длъжност ст.експерт в дирекция „ИПУТ”,
община Асеновград, инж.Е.К. на длъжност ст.експерт „ИПС”, община Асеновград и М.М.
на длъжност ст.юрисконсулт в отдел „ПНООП” при дирекция „АИО” към община
Асеновград. В КА са отразени констатации от проверка, извършена на 15.03.2021г.
: павилион за топли и пресни закуски се намира в ПИ 00702.535.114 – публична
общинска собственост, НТП за второстепенна улица, гр.Асеновград, ул.Цар Иван
Асен II; обектът
е собственост на жалбоподателя и изпълнен от него; проверката е извършена в
присъствие на Р.К.; представени са – разрешение за поставяне /РП/ №
65/16.12.2001г. – за монтаж на преместваем навес-метална конструкция пред
съществуващ търговски обект /л.14/, РП № 18/04.04.2022г. – разрешено сезонно
остъкляване на съществуващ навес пред търговски обект /л.15/, РП №
65/23.08.2021г. – подновяване за срок от една година разрешение за монтиране на
преместваем обект – метален навес пред съществуващ търговски обект /л.43/. Павилионът
е с размери 5,40м/3,10м, височина 2,50м до стрехата, която е с приблизителна
височина 0,90м-1,00м. Фасадите и козирката са облечени с еталбонд и има
остъкляване. Павилионът е с бетонова основа с дебелина около 15-20см., върху
която е положен теракот/гранитогрес. Павилионът е функционално свързан с
помещение от сграда с КИ 00702.532.3.1, намираща се в ПИ 00702.532.3 – ***,
като двете помещения образуват едно цяло и в тях се извършва производство и
търговия на закуски. На павилиона е направена отводнителна система, отдушник и
осветление. Фактическите констатации обосновали извод за наличие на строеж по
см. на §5 т.38 ДР ЗУТ, а не преместваем обект по см. на §5 т.80 ДР ЗУТ.
Строителството е шеста категория и строежът не е търпим съгл. §16 и §127 ПЗР
ЗУТ. Строежът е квалифициран на незаконен по см. на чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ. Прието
е, че е нарушен чл.148 ЗУТ и във вр. с чл.225а ал.1 вр. с чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ е
налице основание за започване на административно производство по реда на
чл.225а ЗУТ.
В обстоятелствената част от заповедта са отразени данните
от КА за наименование, размери на строежа, категория, както и за
местоположението му, вкл. отсъствие на одобрени инвестиционни проекти и разрешение
за строеж – нарушение на чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ. Посочено е, че павилионът е
поставен върху бетонова основа. Вписано е, че КА е връчен лично на Р.К. на
30.03.2022г. /л.21 гръб/ и е постъпило възражение, на което е отговорено и не
се уважава /л.22-24/.
1.2. В допълнение на преписката са приети : проектна
документация за временен преместваем сенник с обяснителна записка, част
конструктивна и част архитектурна; извадка от КК за ПИ 00702.532.3.1 и 3.2;
проектна документация за обект – сезонно остъкляване на съществуващ навес, част
Конструкция с конструктивно становище – в същото е посочено, че в приземния
етаж на съществуващата сграда на *** са разположени гаражи, два от които са
преустроени в магазини и пред единия магазин е изпълнен преместваем навес –
метална конструкция по РП № 65/06.12.2001г. – без връзка с носещата конструкция
и извън съществуващия обем на жилищната сграда, като между металните колони на
навеса се оформят отвори, които ще се затворят сезонно с алуминиева дограма с
указание – при остъкляването да не се нарушава съществуващата носеща
конструкция на металните колони и външните стени. В нотариално заверена
декларация от 13.06.2001г. е удостоверено съгласие на съсобственици в сградата
за изграждане към партерния етаж пред кооперацията – временни пристройки към
магазините за сметка на част от съсобствениците, л.83. В обяснителна записка за
обект – преместваем сенник пред съществуващ магазин е посочено, че сенникът
представлява метална конструкция и ще се монтира пред магазина, върху
тротоарната настилка.
2. В хода на съдебното производство са изслушани свидетели
и е приета СТЕ.
СТЕ даде следното заключение /л.107 и сл./ : Процесният
обект по описание в оспорената заповед има носеща стоманена конструкция. По
отношение размери – при изпълнението е спазен одобрения конструктивен проект от
2001г. за преместваем навес – метална конструкция пред съществуващ търговски
обект и размерите в проекта 3,05м./5,40м. са спазени с незначителни отклонения.
„Отклонение при изпълнението е допуснато по отношение на конструкцията.” – по
проект е следвало да се изпълнят 6 бр. стоманени колони, от които трите, които
са на място и три до фасадата на
сградата и напречните греди е следвало до са от колона до колона. Вместо това,
трите колони до фасадата не са изпълнени, а гредите са монтирани към вертикалната повърхност на еркера и
терасата. Дограмата е монтирана по издаденото РП от 2002г. Функционалната
връзка между бившия гараж /магазин/ и описания процесен строеж в заповедта е
директна, през отвор във фасадната стена на жилищната сграда /без врата/,
където е премахната старата гаражна врата, като в задната стена, където е имало
връзка с врата между жилищната част на сградата и гаража, отворът е зазидан.
Така е осигурен самостоятелен обем за обект с обществено предназначение –
процесният павилион за топли и пресни закуски и помещението на първия етаж в
жилищната сграда /бивш гараж/ като склад с подготвително към него. По
технически данни павилиона е със ЗП 16,30кв.м. и височина 2,53м., а помещението
склад с подготвително /бивш гараж/ е със ЗП 10,37 кв.м. и височина 2,37м. Според
данни от КККР на гр.Асеновград – ПИ 114 е общинска публична собственост с НТП
за второстепенна улица; ПИ 3 е частна собственост; ПИ 3.2 представлява
процесният строеж, заснет в КК /л.67/ с изменение от 08.07.2004г. В действащ
ПУП-РП от 1994г. не е отразен процесният строеж /в кадастралната основа към
плана/. Описани са издадените РП /от 2001г. за монтаж на преместваем навес; от
2002г. за сезонно остъкляване на съществуващ навес пред търговски обект; от
2021г. – подновяване за срок от 1 година действието на РП за метален навес пред
съществуващ обект/ и РС № 45/26.02.2003г. за преустройство на гараж от жилищна
сграда в магазин за промишлени стоки.
Според експерта конструкцията на павилиона се състои от 3
надлъжни стоманени колони с греда между тях и три напречни греди, монтирани към
стоманобетоновата тераса и еркер от жилищната сграда. При евентуално
преместване за конструкцията не е осигурена самостоятелна пространствена
неизменчивост и при опит да бъде преместена, тя ще изгуби своята
индивидуализация. Носещата стоманена конструкция трудно би могло да бъде
„напасната” на друго място. По отношение свързване към терена са констатациите
от б.Б т.2 от СТЕ /л.108 и сл./ - колоните са монтирани в единични бетонови
фундаменти на нивото на терена, а над тях е изпълнен бетонов цокъл 18см.;
изпълнени са 3 бр. колони напред пред лицето на съществуващата жилищна сграда и
между тях са монтирани греди от същите профили; в участъка с еркер, с планка с
дюбели в еркера е заварен другия край на гредата, а в участъка на тераса, също
с планка е монтирана гредата към терасата; използваемото пространство за
павилиона включва площта, създадена от стоманената конструкция и площта под
съществуващите еркер и тераса на жилищната сграда; от външна страна
конструкцията е затворена с еталбонд и от трите страни на павилиона е монтирана
алуминиева дограма със стъклопакет; дължината на процесния павилион е 5,42м., а
ширината 3,12м. Според заповедта размерите в план на обекта са : 5,40м. за
ширина; 3,10м. за дълбочина и 2,50м. височина до стрехата, а според СТЕ са
подобни : 5,42м./3,12м. и височина 2,53м. до стрехата от нивото на тротоара. Изрично в заключението е отразено, че
техническите данни се отнасят само за обекта – предмет на оспорената заповед, в
която няма данни за функционално свързаното помещение от сградата.
В СТЕ е посочено, че извършените по време на изпълнението
отклонения от одобрения проект променят конструкцията и няма данни за
устойчивостта на конструкцията на процесния строеж. Водосточните тръби на
сградата са променени при монтажа на павилиона – те са били монтирани по време
на строителството на сградата върху фасадата на места, които при изпълнението
на павилиона са оставали вътре в него и сега са изведени покрай стоманената
конструкция до отвори в еталбонда, който представлява облицовка – част от
завършващите дейности по фасадите.
По отношение начин на свързване на павилиона с терена е
посочено, че е характерен и обичаен за преместваемите обекти, но не само за тях
– в случая са изляти единични бетонови фундаменти под колоните и е изпълнен
бетонов цокъл; монтираната стоманена конструкция няма конструктивна
самостоятелност; стоманените греди са замонолитени чрез планки в бетонови
елементи от жилищната сграда – еркер и
тераса. „Така процесната стоманена конструкция, изпълнена за павилиона е
свързана със сградата, като създава върху нея допълнително натоварване”. В този
см. процесният павилион „изменя обекта, върху който е поставен”.
При изслушване на заключението експертът заяви, че
колоните са монтирани в единични бетонови фундаменти на нивото на терена, а над
тях е изпълнен бетонов цокъл, който се вижда отвън. Изпълнената на място
конструкция се различава от одобрения проект за нея – на място е извършено
отклонение : трите колони, които е трябвало да бъдат до фасадата на сградата не
са изпълнени, а трите греди, които е трябвало напречно да стигат до тях са
захванати за терасата и за еркера с планки и така се създава връзка с жилищната
сграда, което предполага влияние на едната върху другата по време на работа на
двете конструкции и това създава връзка, което не позволява обекта да бъде
наречен самостоятелен : „При отделянето му от терена това ще бъдат три
геобразни колони с греда, които няма как да бъдат преместени без да паднат. На
друго място няма как да се монтират без да имат от другата страна същото
каквото имат тук.”; „това прихващане за сградата” определя обекта като
несамостоятелен – обект без пространствена самостоятелност, тъй като той е
захванат за сградата. Пояснено бе, че трябва да се премахне захващането към
сградата, за да бъде обекта по издаденото разрешение и в съответствие с
изчисленията за обекта, като при изпълнението по РП следва да има фуги, които
не се запълват. По отношение отделяне на обекта от сградата в.л. поясни, че има
демонтаж, изрязват се анкерните болтове, които се отделят и няма разрушаване.
СТЕ се цени като обективно и компетентно изготвено с
приложени специални знания.
Свидетелят В.А. заяви, че е помагал на жалбоподателя да
направят конструкция от винкел, която да служи за навес отпред на предварително
подготвено място. Конструкцията е монтирана, като на мястото, на което се
монтира имало предварително излят бетон около 20-на сантиметра. Конструкцията
представлява правоъгълник без едната страна и е била цяла след направата й.
Монтирана е към стената и долу на фундамента. Може да се измести, защото е на
дюбели. Преди 20 г. е правена конструкцията.
Свидетелят Е.К. е съпруга на жалбоподателя и желае да
свидетелства. Поясни информация за проверката от контролните органи. Заяви, че навесът
е поставен през 2001г. или 2002г., като конструкцията е правена специално.
Навесът е извън обема на сградата и с гаража образуват един обект.
Свидетелските показания следва да бъдат възприети като
достоверни в частта за изпълнение на обекта, тъй като РП за монтаж на
преместваем навес пред съществуващ търговски обект е от 06.12.2001г., което
предпоставя направа и монтаж на конструкцията през 2002г. или след 06.12.2001г.
Данните от св.А. не противоречат на констатациите на СТЕ – конструкцията е
захваната за стената на сградата, а не е самостоятелна, както е предвидено по
проектна документация. Няма спор, че с функционалното си предназначение навесът
и гаражът с променено предназначение образуват един обект.
3.
Строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с
предвижданията на действащ ПУП, без необходимите строителни книжа - одобрени
проекти и /или без разрешение за строеж. Административният акт за премахване на
незаконен строеж е издаден след изпълнение на процедурата по чл. 225а ал. 2 от ЗУТ и относим факт за приложение на чл. 225 ал.2 т.2 ЗУТ – възприета в заповедта нарушена
норма, е установяването на обекта като строеж, изпълнен без одобрени
инвестиционни проекти и без разрешение за строеж към момента на изграждане.
3.1. По отношение процедурата по чл.
225а ал. 2 от ЗУТ : В случая КА № 9/15.03.2022г. е съставен от три длъжностни
лица, две от които са служители по чл.223 ал.2 ЗУТ, като съгл. чл.225а ал.2
пр.1-во ЗУТ : „Заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт,
съставен от служителите по чл. 223, ал.
2.”. Не е представена длъжностна характеристика на ст.юрисконсулт М.П.,
но заеманата длъжност в дирекция „АИО” при община Асеновград, принципно
изключва компетенции от обхвата на чл.223 ЗУТ. При тези данни е налице съдебна
практика, според която КА е нередовен - съществено нарушение на административно
производствените правила при издаване на заповедта – Решение № 6182/2021г. по
адм.д.№ 873/2021г., ВАС : „… съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 2 във
връзка с чл. 223, ал. 2 ЗУТ заповедта за премахване на незаконен строеж се
издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите за контрол по
строителството в администрацията на общината или района. По делото безспорно е
доказано съставянето и подписването на констативния акт от главния архитект на
община Раковски – лице, което не притежава такива правомощия, нито съгласно
неговата длъжностна характеристика, представена пред настоящата инстанция, нито
по реда на законова разпоредба. Редовното изготвяне на констативен акт е
абсолютна предпоставка за издаването на законосъобразна заповед за премахване
на незаконно строителство и заповедта подлежи на отмяна само на това основание.”.
В случая КА е съставен от три длъжностни лица, две от които с правомощия,
поради което подписването му и от ст.юрисконсулт не го квалифицира за
нередовен. Съдебният състав не счита, че нередовно съставен констативен акт е
съществен пропуск в процедурата, тъй като производството по издаване на
заповед, основана на чл.225а ЗУТ е служебно и административният орган дължи
самостоятелна преценка на фактическата установеност, а КА има доказателствена
сила за съществуване, местоположение и вид на строежа, което подлежи на
опровергаване в съдебна фаза, вкл. с доводи за търпимост. Фактическите
установявания в КА, съставен при оглед на място, представляват огледен протокол
в административното производство, затова същия се преценява не по реда на
чл.193 и чл.194 ГПК, а заедно с всички останали доказателства по делото. В тази
насока Решение № 8981/2010г., ВАС, макар постановено по спор за
законосъобразност на административен акт по чл.178 ЗУТ : „Констативният акт по
чл. 178, ал. 5 ЗУТ е доказателство за установените в него обстоятелства. Ако не
е бил съставен и/или връчен редовно, той няма доказателствена сила и не може да
бъде ценен, но обстоятелствата могат да бъдат доказани на общо основание - чл.
171, ал. 2 вр. ал. 1 и чл. 170, ал. 1 АПК. Ако доказването е успешно,
нередовността няма да е съществено административнопроизводствено нарушение по
смисъла на чл. 146, т. 3 АПК.”. Съобрази се, че в случая спор за фактическата
установеност в КА не е налице – оспорена е квалификацията на обекта като строеж.
3.2. С жалбата е представено
удостоверение за сключен граждански брак между жалбоподателя и Е.С. с фамилно
име след брака К. от 28.08.1996г. В случай на доказване квалификацията на
обекта за премахване – строеж, следва, че същият е изграден по време на брака и
е съпружеска имуществена общност / чл. 21 ал. 1 СК/. Поради това, ако построеното, предмет на оспорената
заповед за премахване е придобито или построено по време на брака, за съпругата
е налице правен интерес от оспорване на заповедта - тя е съсобственик на
строежа и правото на собственост на съпругата върху незаконния строеж
съществува самостоятелно от правото на собственост на нейния съпруг, от което
следва правния интерес да оспори заповедта, без значение дали е участвала в
производството по издаването й или не /Определение № 14508/2018г.; Решение №
4161/2019г.; ВАС, Второ О. и др./. Когато адресатът на заповедта е един от
собствениците на незаконния строеж, за останалите е налице активна процесуална
легитимация и правен интерес да оспорят същата заповед, независимо че не са
адресати на същата, тъй като разпореждането за премахване нарушава правото им
на собственост и непосредствено засяга техни законни права и интереси. Е.К. не
е конституирана като заинтересована страна по делото, тъй като не е адресат на
оспорената заповед и за нея съществува самостоятелно право на оспорване на
административния акт /арг. от противното на мотивите в Решение № 16104/2019г.
по адм.д.№ 2836/2019г. : „Трайната съдебна практика определя като страни в
производството по оспорване на заповед за премахване на незаконен строеж
единствено адресата на заповедта и органа, неин издател, но това не игнорира
правата на останалите адресати на задължението за премахване на незаконния
строеж, в случай, че са повече от един, тъй като тези лица се явяват пряко
засегнати от оспорената заповед….”.
3.3. От значение за законосъобразност
на заповедта в конкретния случай е дали квалификацията „строеж“, придадена на
обекта, разпореден за премахване съответства на фактическата установеност. В
тази вр. се съобрази, че в обяснителната записка за обект - преместваем сенник
пред съществуващ магазин в УПИ XIII-4924,
кв.356 по плана на Асеновград /л.84/ е посочено, че магазинът е преустроен
гараж в партера на жилищна кооперация на ***, а сенникът представлява метална
конструкция и е предвидено да се монтира пред магазина, върху тротоарната
настилка, а не да бъде прикрепен/захванат за сградата, в обема на която е
магазина. Предвидено е сенникът да се монтира върху тротоарната настилка, а не
върху бетонова основа с дебелина 15-20 см. с положен теракот /отразено в
заповедта и потвърдено в СТЕ – „Изляти са единични бетонови фундаменти под
колоните и е изпълнен бетонов цокъл.“, л.113. В обяснителна записка за обект :
преместваем сенник пред съществуващ магазин в УПИ XIII-4924, кв.356 по плана на Асеновград –
част Конструкции /л.89, 90/ е посочено, че конструкцията е пред съществуващ
магазин в масивна сграда. В конструктивно становище за обект : сезонно
остъкляване на съществуващ навес на ***, част Конструкции /л.78, 79/ е
посочено, че в приземния етаж на съществуващата сграда са разположени гаражи,
два от които са преустроени в магазини и пред единия е изпълнен преместваем
навес – метална конструкция, „без връзка с носещата конструкция и извън
съществуващия обем на жилищната сграда“, което обстоятелство не бе потвърдено
от СТЕ. Конструктивното становище е от 20.03.2022г., което обосновава извод и
за изпълнен метален навес по издаденото РП – пред магазина, като впоследствие е
осъществена промяната, установена от СТЕ. В обобщение - проектната документация
е предвиждала самостоятелен преместваем обект, намиращ се пред магазина и
монтиран върху тротоарната настилка, а не свързан с тераса и еркер от сградата,
вкл. не в единични бетонови фундаменти на нивото на терена с изпълнен бетонов
цокъл.
В случая се установи от СТЕ и не е
оспорено обстоятелството на излети единични бетонови фундаменти под колоните и
изпълнен бетонов цокъл, като монтираната стоманена конструкция няма
конструктивна самостоятелност, тъй като стоманените греди са замонолитени в
бетонови елементи от жилищната сграда – еркер
и тераса. „Така процесната стоманена конструкция, изпълнена за павилиона
е свързана със сградата, като създава върху нея допълнително натоварване” –
СТЕ. В този см. процесният павилион „изменя обекта, върху който е поставен”.
Изпълнената на място конструкция се различава от одобрения проект за нея – на
място е извършено отклонение : трите колони, които е трябвало да бъдат до фасадата
на сградата не са изпълнени, а трите греди, които е трябвало напречно да стигат
до тях са захванати за терасата и за еркера с планки и така се създава връзка с
жилищната сграда, което предполага влияние на едната върху другата по време на
работа на двете конструкции и това създава връзка, което не позволява обекта да
бъде наречен самостоятелен.
При тези данни се съобрази, че преместваем обект по см.
на §5 т.80 ДР ЗУТ е : „обект,
който няма характеристиките на строеж и може след отделянето му от повърхността
и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в
пространството, без да губи своята индивидуализация и/или възможността да бъде
ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за
което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или
премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята,
както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя.
Преместваемият обект може да се закрепва временно върху терена, като при
необходимост се допуска отнемане на повърхностния слой, чрез сглобяем или
монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия обект
и е предназначен да гарантира конструктивната и пространствена устойчивост на
обекта и не може да служи за основа за изграждане на строеж.“. При съпоставка
между дефиницията за преместваем обект и констатациите за обекта – предмет на
премахване с оспорената заповед може да бъде направен извод, че от една страна
– отклонението от проектната документация за металния навес /преместваем навес
според РП от 2001г. и сенник според обяснителна записка/ не е само по себе си основание за квалификацията
му на строеж по см. на § 5 т.38 ДР ЗУТ, а от друга – захващането на гредите за
терасата и за еркера на жилищната сграда без съмнение създава връзка с
жилищната сграда, което обстоятелство отрича възможност обекта да бъде възприет
за самостоятелен. Установи се, че стоманените греди са замонолитени чрез планки
в бетонови елементи от жилищната сграда – еркер
и тераса. „Така процесната стоманена конструкция, изпълнена за павилиона
е свързана със сградата, като създава върху нея допълнително натоварване”. Предвид
фактически осъщественото прихващане към сградата, при отделянето на
конструкцията от сградата, сенникът/метален навес би могъл да се ползва на
друго място само ако то е идентично място /сграда/, към което да бъде захванат,
а според проекта следва да е пред магазина и респект. пред сградата.
Същевременно мястото на захващането му към сградата изменя трайно начина на
ползване на обекта, към който е захванат навеса, тъй като на практика е
приобщено пространството пред магазина и е създаден функционално свързан с
магазина обект. В тази вр. следва да бъде отбелязано, че именно поради
създаденото с навеса/сенника затворено пространство, обхващащо преустроения
гараж в магазин и площта, заградена от навеса, обектът е наименуван павилион,
като правилно с оглед наличието на преустроения законно гараж в магазин за
промишлени стоки /становище на гл.архитект, л.16/ техническите параметри на
обекта-павилион са тези само на затвореното пред магазина пространство.
Посоченото е потвърдено от СТЕ - според заповедта размерите в план на обекта са
: 5,40м. за ширина; 3,10м. за дълбочина и 2,50м. височина до стрехата, а според
СТЕ са подобни : 5,42м./3,12м. и височина 2,53м. до стрехата от нивото на
тротоара. Техническите данни се отнасят само за обекта – предмет на оспорената
заповед, в която няма данни за функционално свързаното помещение от сградата –
складово помещение с конкретни параметри, тъй като то не е предмет на
премахване. Ведно с това, в случая са изляти единични бетонови фундаменти под
колоните и е изпълнен бетонов цокъл, което не съответства на предвидената
възможност - отнемане на повърхностния слой чрез сглобяем или монолитен
конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия обект и е
предназначен да гарантира конструктивната и пространствена устойчивост на
обекта и не може да служи за основа за изграждане на строеж . По изложените
съображения се приема, че павилиона в конкретния случай следва да бъде
квалифициран за строеж, а не за преместваем обект.
3.4. Значими обстоятелства за
законосъобразност на оспорената заповед са и действителното местоположение на
обекта, техническите му характеристики и липсата на разрешение за изграждането
му, които факти правилно са установени. Категорията на строежа е определена
правилно на шеста – /чл.137 ал.1 т.6 ЗУТ/. Дори да е пета категория, кметът на
общината разполага с правомощия по чл.225а ал.1 ЗУТ.
Заповедта съдържа
необходимите данни, индивидуализиращи обекта на премахване, като индивидуализацията
с местоположение и площ са съществени за целите на изпълнение на заповедта,
която следва да е обективно изпълняем административен акт, което е налице в случая.
Липсата на одобрени проекти и издадено РС не е основание
да се отрече търпимостта на строеж, която е с правоизключващо
премахването действие, при което тежест за установяването й е върху адресата на
заповедта, тъй като е страна, заинтересована от отмяна на заповедта. По дефиниция търпимите строежи са
такива, за които няма строителни книжа и преди издаване на
заповед за премахване на незаконен строеж административният орган следва да
извърши проверка за търпимост по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, без издаване на
формален акт и служебно, вкл. по см. на § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Пропуск в тази
насока не представлява самостоятелно основание за отмяна на акта, тъй като съдът
има служебно задължение да изясни всички обстоятелства и факти със значение за
правилното решаване на делото, вкл. наличие или липса на предпоставки за
прилагане на §16 ПР ЗУТ, § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ /арг. от чл.9 ал.3, чл. 171
ал.4 АПК/. Конкретен период на изграждане на строежа е обстоятелство от
значение за преценка по прилагане норма за търпимост, предвид наличие на четири
отделни периода според действащия ЗУТ и при съобразяване липсата на обратно
действие, придадено на § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ. За прилагане хипотезите за
търпимост приоритет е придаден на периода на изграждане на незаконния строеж. В
случая не се поддържа търпимост на строежа и се установи посредством
документацията за навеса/сенника /РП/ и остъкляването му, както и от
свидетелските показания, че обектът е изграден след 31.03.2001г. или по-късно. В
тази вр. не е необходимо изследване хипотезите на § 16 ПР ЗУТ. Според
доказателствата по делото отсъстват предпоставки за прилагане алинеите от
цитираната норма. По отношение прилагане разпоредбата на §127 ал.1 ПЗР на ЗИД ЗУТ
/Д.В. бр.82 от 2012г./ - новият период касае строежи извършени за времето от
01.07.1998г. до 31.03.2001г. /влизане в сила на ЗУТ/. При доказателства за изпълнение на
обекта преди около 20 години и РП за навес от 06.12.2001г. – отсъстват
предпоставки за прилагане нормата на §127 ал.1 ПЗР на
ЗИД ЗУТ.
Изявленията на в.л.
относно способ на премахване или отделяне на обекта от сградата не променят извода
за отсъствие на предпоставки павилионът да бъде квалифициран за преместваем
обект. Навесът и сезонното му остъкляване е следвало да бъдат поставени
съобразно проектната документация, съдържанието на която изключва възможност за
прихващане на металната конструкция за сградата, тъй като е разрешено да е пред
сградата и монтиран на тротоара. Неспазването на одобрената проектна
документация е довело до приобщаване на пространството, оградено с навеса към
магазина, който е в обема на сградата и ползването му при функционална връзка
между двете площи без разрешение за строеж. Монтираната стоманена конструкция няма конструктивна
самостоятелност и изменя обекта, към който е приобщена.
Съобрази
се също, че ЗУТ не въвежда ограничения
относно обем, размер и тегло на преместваемите обекти. Няма законови изисквания
и относно начина за вътрешно пространствено разпределение. Според трайно установеното
разбиране на ВАС, определящи при правното квалифициране на обекта са
предназначението му /за търговски и други обслужващи обществени потребности
дейности/ и съществуването на възможност той да бъде отделен от повърхността и
от мрежите на техническата инфраструктура, да бъде преместен в пространството и
да бъде поставен на друго място, където да бъде ползван със същото или с
подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е
отделен. Дори да отговаря на
разрешението за поставяне, обектът може да не е преместваем, а да е строеж,
като в случая поради отклонение от техническата документация за монтиране на
навеса се е достигнало до обособяване на използваемо пространство за
павилион, което включва площта, създадена от стоманената конструкция и площта
под съществуващите еркер и тераса на жилищната сграда, за които е захванат
навеса. Същият не е изпълнен като самостоятелен обект пред магазина, поради
което неговата пространствена неизменяемост не е налице и дори павилионът да
съответства на предназначението на обектите от обхвата на чл.56 ал.1 ЗУТ, не
съответства в цялост на дефиницията на т.80 от § 5 ДР ЗУТ.
По изложените съображения жалбата се
приема за неоснователна с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за
ответника.
Мотивиран така, съдът
Р Е Ш И :
Отхвърля жалбата на Р.Д.К. ***
против Заповед № А-971 от 12.05.2022г. на Кмета на Община Асеновград
Осъжда Р.Д.К. ***, ЕГН ********** ***
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100лв.
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
Административен съдия :