РЕШЕНИЕ
№ 398
гр. Враца,
23.11.2022 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, V
състав, в публично заседание на 05.10.2022г.,
/пети октомври две хиляди
и двадесет и втора година/ в
състав:
АДМ.
СЪДИЯ: МИГЛЕНА
РАДЕНКОВА
при секретаря МАРГАРИТКА АЛИПИЕВА и с участието на прокурор ВЕСЕЛИН ВЪТОВ, като
разгледа докладваното от съдия РАДЕНКОВА адм. дело № 264 по описа на АдмС – Враца за 2022 г., и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и сл. АПК, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от европейски структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл. изм. – ДВ, бр.
51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. на Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано
е по жалба на Община Козлодуй, представлявана от кмета М.Н., чрез пълномощника
адв. М.М., против Решение № РД-02-36-374/04.04.2022 г., издадено от заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., с което са установени
нередности и нарушения, допуснати от бенефициера и е определена обща корекция
от 25% за всички нарушения, засягащи
едни и същи разходи, в размер на 340 116, 66 лева, с ДДС.
Твърди се, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, по
съображения подробно изложени в жалбата.
Иска се отмяната му, а в условията на алтернативност – да бъде намален
размера на определената финансова корекция на минимално възможния от 5%.
Претендира се присъждане на направените по делото разноски.
В
съдебно заседание жалбата се поддържа с доводите изложени в нея.
Претендират се разноски по делото, съгласно представен списък, ведно с
доказателства за извършено плащане.
Ответникът - Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., редовно призован,
представител не се явява. Ангажирано е становище за неоснователност на жалбата
– л. 308 и сл. от делото, в което са изложени съображения по наведените с
жалбата възражения. Направено е възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение, претендирано от жалбоподателя.
Представителят на
Окръжна прокуратура – Враца дава заключение за допустимост и мотивирано
становище за частична основателност на жалбата.
По
делото е приложена административната преписка по издаденото решение.
Съдът, като прецени
събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка
с доводите и твърденията на страните, приема за установено от фактическа страна
следното:
Жалбата е
депозирана в законоустановения в чл. 149, ал. 1 от АПК срок, от надлежна страна,
при което същата е процесуално ДОПУСТИМА. Разгледана по същество, настоящият
съдебен състав я намира за ОСНОВАТЕЛНА.
Между Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014 – 2020 г., и Община Козлодуй – в качеството й на бенефициер, е
сключен Административен договор № РД-02-37-88/29.09.2020 г., № от ИСУН BG16RFOP001-2.003-0052-С01 за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020
г.“, Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в
периферните райони“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.003-0052 „Внедряване на мерки за
енергийна ефективност в административна и жилищна сгради“ (л. 121 и сл.).
С
договора, на бенефициера Община Козлодуй е предоставена безвъзмездна
финансова помощ (БФП) в максимален размер до 1 490 003,36 (един
милион четиристотин и деветдесет хиляди и три лева и 36 ст.) лева, с основни
дейности съгласно раздел 7 и индикатори за изпълнение съгласно раздел 8 на
Формуляра за проектно предложение (Приложение А), в това число сумата от
116 119,03 лева (сто и шестнадесет хиляди сто и деветнадесет лева и 3
ст.), включена в общата стойност на БФП, представляваща минимална помощ за
собственици на самостоятелни обекти в сградите, обекти на интервенция, в
съответствие с Регламент (ЕС) № 1407/2013 г. на Комисията от 18.12.2013 г.
В
изпълнение на сключения АДПБФП, от бенефициера Община Козлодуй е обявена
процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от
ЗОП /публично състезание/, с предмет: „Внедряване
на мерки за енергийна ефективност в административна и жилищна сгради“,
разделена на три обособени позиции: Обособена позиция № 1 „Изпълнение на СМР за
повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради – ж.к. 2,
бл. 39, бл. 40 и бл. 41, находящи се в ПИ 37798.512.38 гр.Козлодуй“; Обособена
позиция № 2 „Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на
многофамилна жилищна сграда – ж.к. 3, бл. 17, находящ се в ПИ 37798.512.108
гр.Козлодуй“ и Обособена позиция № 3 „Изпълнение на СМР за повишаване на
енергийната ефективност на едноетажна масивна сграда – ул.“П. Р. С.“ № ***“.
Въз
основа на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, между Община
Козлодуй, от една страна, като възложител и ДЗЗД „Строй Проект“ гр.София и
„Ники Строй 17“ ЕООД гр.Варна, като изпълнители, са сключени съответно: Договор
№ 214/26.07.2021 г., с предмет Обособена позиция № 1 и Договор № 215/26.07.2021
г., с предмет Обособена позиция № 2 - (л. 269 и л. 283) и Договор №
210/16.07.2021 г. – л. 255 и сл., с предмет Обособена позиция № 3 – с „Ники
Строй 17“ ЕООД гр.Варна.
С писмо изх. № 99-00-6-853/10.12.2021
г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020г. /л. 213 и сл./, Кметът на Община Козлодуй
е уведомен, че по сигнал за нередност с рег. № 1871, УО стартира процедура по
чл. 73 от ЗУСЕФСУ. В писмото са обективирани констатациите на подателя на
сигнала за допуснати нарушения, обособени в 7 пункта – от т. 2.1. до т.
2.7.3.След анализ на фактическата обстановка по сигнала и събраните документи
по изложените твърдения, УО е изложил заключенията си по отношение на
нередностите, като е приел твърденията за наличие на съществено нарушение с
финансово влияние посочените в т. 2.1.; т. 2.2.; т. 2.4.; не е приел
твърденията по т. 2.3 и е приел частично твърденията за наличие на съществени
нарушения с финансово влияние посочените в т. 2.5.; т. 2.6. и т. 2.7.
По отношение на
нарушенията по т. 2.1, т. 2.2 и т. 2.4 е прието, че установените нарушения
представляват нередност по т. 11,
а нарушенията по т. 2.5.; т. 2.6. и т. 2.7.
представляват нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
При определяне размера на финансовата корекция на констатираните
нарушения, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от наредбата е отчетен характера и
тежестта на същите и финансовото им отражение. Доколкото нарушенията са от
естество, че не може да бъде реално установено финансовото отражение върху
предоставената БФП е приложен пропорционалният метод за определяне на корекция
– 25%.
В срока по чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕФСУ от Община Козлодуй е подадено възражение, с което по подробно
изложени съображения се оспорва обосноваността и правилността на формираните от
Ръководителя на УО изводи за наличието на допуснати нарушения на ЗОП и съответното
основание за определяне на финансова корекция.
С оспореното в
настоящото съдебно производство Решение № РД-02-36-374/04.04.2022 г., издадено от заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 във вр. с чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ и с оглед констатации по постъпил сигнал за нередност с № 1871, регистриран
в Регистъра на сигналите за нередности, на бенефициера Община Козлодуй е
определена финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПРР
за допустими за финансиране, в размер на 25%
по Договор № 214/26.07.2021
г., с изпълнител ДЗЗД „Строй Проект“ гр.София, с предмет Обособена позиция № 1
на стойност 520 596,76 лева без ДДС; Договор № 215/26.07.2021 г., с
изпълнител ДЗЗД „Строй Проект“ гр.София, с предмет Обособена позиция № 2 на
стойност 567 766,51 лева без ДДС и Договор № 210/16.07.2021 г., с
изпълнител „Ники Строй 17“ ЕООД гр.Варна, с предмет Обособена позиция № 3 на
стойност 45 358,92 лева без ДДС.
От фактическа страна
обжалваният административен акт се основава на констатации за допуснато
нарушение на:
- чл. 2, ал. 2 от ЗОП –
незаконосъобразно определяне на предмета на Обособена позиция № 1 по поръчката
- за нарушението, описано
в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.1.;
- чл. 2, ал. 1 и ал. 2
от ЗОП – незаконосъобразни
изисквания към Техническото предложение - за нарушението, описано в Раздел I
Фактическа обстановка, т. 1.2.;
- чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл.
59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС - за нарушението, описано в
Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.4. - незаконосъобразен критерий за подбор
- годност за упражняване на професионалната дейност;
- чл. 107, т. 1 във връзка чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа
обстановка, т. 1.5. - незаконосъобразно отстранени участници от процедурата по
Обособена позиция № 1;.
- чл. 107, т. 1 във връзка чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа
обстановка, т. 1.6. - незаконосъобразно отстранени участници от процедурата по
Обособена позиция № 2.
- чл. 107, т. 1 във връзка чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа
обстановка, т. 1.7. - незаконосъобразно отстранени участници от процедурата по
Обособена позиция № 3.
Нарушенията са
квалифицирани като: нередности по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“, буква б) „случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.,
във връзка с нарушенията в т. 1.1., т. 1.2 и т. 1.4 и нередност по т. 14
„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата,
в резултат на което: - отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е
трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако
публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., във връзка с нарушенията в т. 1.5., т.
1.6. и т. 1.7.
Финансовата корекция е
изчислена по пропорционален подход като 25% от стойността на разходите,
признати за допустими за финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.
Административният акт
е от дата 04.04.2022 г., а жалбата срещу
него е депозирана на 18.04.2022 г., с оглед на което е спазен
законоустановеният 14-дневен срок за обжалване.
Жалбата е подадена от лице
с правен интерес, адресат на оспореното решение, чиито права и законни интереси
са засегнати неблагоприятно от него.
По отношение на описаното нарушение в
т. 1, раздел „Правни изводи“ от обжалваното решение на УО на ОПРР, е прието за
вярно твърдението на подателя на сигнала за наличие на съществено нарушение на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, предвид обстоятелството, че Обособена позиция № 1 от
възлагателната процедура е следвало да бъде разделена на три отделни обособени
позиции по смисъла на § 2, т. 29 от ДР на ЗОП.
Според жалбоподателя административният орган не е извършил правилна преценка на
фактите по възлагателната процедура и неправилно е възприел, че в случая става
въпрос за отделни обекти, за които се издават отделни разрешения за строеж,
поради което следва да бъдат обособени в отделни обособени позиции. В
техническата спецификация е посочено издаване на разрешение за строеж за всеки
обект, за който е необходимо такова
издаване, но не е конкретизирано, че за всяка част от
многофамилната сграда, а именно за всеки вход от същата, ще бъде издадено
отделно разрешение за строеж. Поддържа се, че входовете са разположени
един до друг, разминато, като образуват диагонална композиция. Вход „39“ и Вход
„41“, са с по 5 типови етажа и приземен етаж, а вход „40“ е с 6 типови етажа и
приземен етаж, като точното наименование на сградата е „Блок 39-40-41“, а 39, 40 и 41 са номерата на отделните
входове.
В тази връзка като доказателство по
делото е представено от страна на жалбоподателя Разрешение за строеж №
30/15.04.2020 г. – л. 28, с което на Община Козлодуй е дадено разрешение за
строеж: „Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на
многофамилни жилищни сгради с идентификатори 37798.512.252.1, 37798.512.253.1,
37798.512.297.1, 37798.512.38.5, 37798.512.38.6 – бл. 39, бл. 40 и бл. 41.“, с
местонахождение УПИ I,
кв. 51 по плана на гр.Козлодуй, ПИ с идентификатор 37798.512.38 и
административен адрес: гр.Козлодуй, ж.к. 2, бл. 39, 40 и 41.
При така наведените доводи и
представени доказателства, съдът намира, че Обособена позиция № 1 касае обективно неделими части на обществената поръчка,
които следва да се изпълнят. В § 2, т. 28 от
ДР на ЗОП
е указано, че по смисъла на този закон, „Обективно неделими части“ са части от предмета на обществената
поръчка, които поради своето естество не могат да бъдат възложени на повече от
един изпълнител.
В т. 29 от същия параграф
е дадена легалната дефиниция за „Обособена позиция“, а именно: такава част от
предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен
предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от
предмета на обществената поръчка
Изложеното налага извода, че предмета на
поръчката по Обособена позиция № 1 е законосъобразно определен и не е ограничил участието на потенциално заинтересовани
икономически оператори с по-малък капацитет, за които обществената поръчка с
по-ниска стойност би могла да представлявала интерес.
На следващо място жалбата в тази й
част е основателна и поради не съответна правна квалификация на поведението на
бенефециера, което ответника сочи като осъществяващо състав на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, а именно незаконосъобразно не
разделяне на предмета на обществената поръчка по Обособена позиция № 1. В
мотивите към решението липсва подвеждане на описаното поведение на бенефициера
под правната норма на чл. 46, ал. 1
от ЗОП, чрез което е
нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП – всяко поведение, което не
съответства на разпоредби на ЗОП, гарантиращи провеждане на обществените
поръчки при условия, съответстващи на императива на чл. 2, ал. 2 от ЗОП представлява нарушение на тази
разпоредба. Ето защо конкретните норми от ЗОП, чрез неспазване на които се
обективира поведение противно на забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП следва да бъдат посочени в правната
обосновка за налагане на финансова корекция. Непълнотата на правната
квалификация – не посочване на правната норма на чл. 46, ал. 1, вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП е довела и до грешно подвеждане на
нередността по т. 11 буква „б“ от Наредбата за посочване на нередности, вместо
под т. 3 от същата Наредба и в тази връзка еднаквия процентен показател на
финансовата корекция не санира допуснатото неправилно приложение на материалния
закон.
Относно нарушението по т. 2, АО е
приел, че бенефициера е поставил незаконосъобразни изисквания към техническите
предложения на участниците, като така поставените изисквания от възложителя за
съдържание на офертата са неясни и субективни и в този смисъл ограничителни.
Към участниците са
поставени следните минимални изисквания за съдържанието на техническото
предложение:
-Техническото предложение
да включва етапи, технологична последователност и продължителност на
изпълнението на СМР, като е заложено, че „Следва да се опишат етапите и технологичната последователност и
продължителност за изпълнението на всички СМР“, „Предложение относно
организацията на строителната площадка“, „Предложение за ресурстното
обезпечаване с работна сила (работници), механизация (техническо оборудване,
строителни машини и автотранспортни средства) и строителни продукти на
изпълнението на всички дейности – предмет на поръчката; Организация на
Ръководен експертно-технически състав; Предложение за контрол върху сроковете
за изпълнение на СМР и строежа като цяло; Предложение за мерки за осигуряване
на качеството при изпълнение на възложените СМР; Линеен график с таблична и
графична част.“.
След извършен анализ на одобрените от
възложителя указания за подготовка и съдържание на техническите предложения,
съпоставени с техническата спецификация на поръчката и останалите изисквания и
условия на същата, съдът приема, че не са налице сочените в обжалваното решение
на Ръководителя на УО на ОПРР „незаконосъобразни, неясни, субективни и в този
смисъл ограничителни“ изисквания към минималното съдържание на Техническите
предложения на участниците – в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
На първо място не се установява нито
неясно и/или нееднозначно заложени в документацията изисквания, на които следва
да отговаря техническото предложение в частта за отделните компоненти на
Техническото предложение, нито се констатира неяснота, противоречиво смислово
съдържание или припокриване на изискванията при формулировката на елементите.
Не може
да се приеме, че за участниците е била налице неяснота какво е следвало да бъде
съдържанието на Техническото предложение. Представянето на виждането на
участниците относно организацията в етапите на подготовка на строителната
площадка, последователността и продължителността на СМР не представлява нещо в
повече или нещо нетипично, извън обичайните работи по реализирането на такъв
вид СМР, което да не може да бъде разбрано и съответно онагледено от
участниците в Техническото им предложение като „етапите и
технологичната последователност и продължителност за изпълнението на всички
СМР“, „Предложение относно организацията на строителната площадка“,
„Предложение за ресурстното обезпечаване с работна сила (работници),
механизация (техническо оборудване, строителни машини и автотранспортни
средства) и строителни продукти на изпълнението на всички дейности – предмет на
поръчката; Организация на Ръководен експертно-технически състав; Предложение за
контрол върху сроковете за изпълнение на СМР и строежа като цяло; Предложение
за мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на възложените СМР; Линеен
график с таблична и графична част.“.
Формулировката
на съдържанието на Техническото предложение не поражда съмнения относно
характера и обема на информацията, която участниците следва да предоставят в
своите предложения. Поставените изисквания относно съдържанието на
Техническата предложение не са неясни и/или неразбираеми, като указанията
обективират еднозначна информация относно обхвата и вида дейности, които следва
да бъдат описани при разработката за виждането на участниците досежно
организацията, ресурсното обезпечение, контрола и качественото изпълнение на
възложените СМР.
Настоящата
инстанция счита, че така дефинираната формулировка на изискванията към
техническото предложение на участниците по никакъв начин не може да послужи
като основание да се препятства участник, който е доказал по безспорен и
категоричен начин своята компетентност и възможност за надлежно изпълнение на
СМР.
За нарушението, описано в т. 3 -
незаконосъобразен критерий за подбор - годност за упражняване на
професионалната дейност, от страна на АО е прието, че въведеното в Документацията изискване към участниците „да имат регистрация в ЦПРС,
съответстваща на категорията на строежа на съответния обект, а в случай на
участник-обединение, което не е юридическо лице, изискването се отнася до
участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство“ е незаконосъобразно, тъй като създава неравнопоставеност
между участниците в процедурата поради факта, че един от тях (обединение) ще
трябва да надхвърли минималните изисквания толкова пъти, колкото са лицата,
участващи в него, и по този начин се обезсмисля създаването на подобни
структури, доколкото те обединяват дейността си, за да могат с общи усилия и с
общи средства да постигнат обща стопанска цел.
Съгласно чл. 59, ал. 6
от ЗОП, при участие
на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за
подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в
него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или
друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. В чл. 3, ал. 2 от ЗКС е предвидено, че строителите,
изпълняващи строежи от първа до пета категория по ЗУТ или отделни видове
строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите
дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в ЦПРС. Според това
изискване на закона, когато участник в обществената поръчка е обединение, което
не е юридическо лице, задължителното условие за вписване в регистъра е относимо
за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите,
установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа
до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в
Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в
обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не
представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в
Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово
изискване за вписване в регистъра. Поради това в съответствие със закона това
изискване е конкретизирано от възложителя. То е приложимо единствено за тези от
участниците, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на
обединението, ще изпълняват дейности по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, за които се изисква вписване в
регистъра. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица
се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в
ал. 4 на чл. 3 от ЗКС – участието в обединението по ал. 3
не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да
изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. При тази
законова уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя изискване,
неправилно административният орган е приел, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 6
от ЗОП. Ако един или
повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената
поръчка, за които се изисква регистрация, то само тези членове на обединението
следва да бъдат вписани в ЦПРС, защото останалите членове може да изпълняват
строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Разпределението на
дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо
отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора
за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на
поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в
обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство,
за която е необходима посочената регистрация.
В изложения смисъл е и практиката на
Върховен административен съд на Република България: Решение № 5038 от 27.05.2022 г. по адм. дело № 11898/2021 г., VII о.;
Решение № 5816 от 13.05.2021 г. по адм. дело № 12787/2020 г., VII о.; Решение №
11126 от 18.08.2020 г. по адм. дело № 4411/2020 г., VII о.
Следващите констатирани от УО
нарушения касаят незаконосъобразно отстранени участници в процедурите по ОП №
1, ОП № 2 и ОП № 3.
Участника „НИК - СТРОЙ 06“
ЕООД е отстранен от процедурата по ОП № 1 на основание чл. 107. т. 1 от ЗОП.
Възложителят е поставил изискване към участниците да имат внедрена система - по
стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент за внедрена система
за управление на качество или еквивалентна. Комисията е констатирала, че в
представения от участника ЕЕДОП липсва информация и данни за изисквания
сертификат по ISO и неговия обхват.
Същият участник е отстранен
от
процедурата по ОП № 2 на същото основание чл. 107. т. 1 от ЗОП и по същите
причини.
УО е изложил доводи, че по
посочените причини и основания, от участие по ОП № 3 е отстранен участникът
„Стромет – 2004“ ООД.
Според УО, участниците само са
посочили, че притежават такъв сертификат и в този смисъл отговарят на
поставеното изискване. В съответствие с изискванията на възложителя, те са
декларирали в своя ЕЕДОП, че отговарят на поставения критерия за подбор.
Възложителят не е изискал изрично в ЕЕДОП да бъде посочен конкретен сертификат,
който притежават участниците, а е изискал единствено деклариране на това
обстоятелство в ЕЕДОП и в случая отстранените участници са изпълнили това
указание на възложителя.
На първо място следва да бъде
отбелязано, че участникът „Стромет – 2004“ ООД е отстранен с Решение за определяне на изпълнител на обществена поръчка Изх. №
333/25.06.2021 г., на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, а не както
неправилно е приел УО – на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП.
На следващо
място, цитираното Решение за определяне на изпълнител на обществена
поръчка Изх. №
333/25.06.2021 г. е индивидуален административен акт, подлежащ на обжалване
пред КЗК. По делото не са налични данни за обжалването му от страните, за които
то е неблагоприятно.
Видно от административната преписка, част „Тръжна документация“,
съдържаща се на електронен носител – CD – л. 329 от делото, конкретно Протокол № 2 от
27.04.2021 г., в част IV „Критерии за
подбор“, раздел Г „Схеми за осигуряване на качеството и стандарти за екологично
управление“ в поле „Сертификати от независими органи, удостоверяващи системи
или стандарти за екологично управление“, участникът е отговорил положително на въпроса, че притежава сертификат за
управление на околната среда, но липсва информация и данни за сертификата и
неговия обхват, съгласно изискванията поставени от възложителя в Раздел II, „Условия
за участие. Изисквания към участниците”, т. 3 „Критерии за подбор”, т. 3.3., подточка 3.3.4 от Документацията
за обществената поръчка и Раздел III. 1.3) Технически и професионални
възможности, т. 4 от Обявлението, поради което Комисията не е могла да направи
преценка за съответствието с поставения критерий за подбор. Оценителната
комисия е предоставила на участника гарантираната от закона възможност да
попълни правилно единната декларация за обстоятелствата, относно участника -
каквато представлява ЕЕДОП. Участникът, не е изпълнил задължението си,
произтичащо от условията на влязлата в сила документация за участие в процедурата,
поради което и на основание чл. 107, ал. 1 от ЗОП същият е отстранен от участие
в процедурата законосъобразно.
В обявлението и документацията за
участие възложителят е предвидил, че доказването на съответствието с поставения
критерий за подбор става по следния начин: При подаване на офертата за
удостоверяване на поставеното изискване участникът декларира съответствие с
изискването, чрез попълване на данни в Част IV, раздел Г, поле „Сертификати от
независими органи, удостоверяващи стандарти за осигуряване на качеството” от
ЕЕДОП.
Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП при подаване на заявление за
участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията
за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на
единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя
съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните
бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните
органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или
участникът е установен, са длъжни да предоставят информация
Съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП освен на основанията по чл. 54 и
чл. 55 възложителят отстранява: кандидат или участник, който не отговаря на
поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в
обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в
покана за участие в преговори, или в документацията.
Чл. 54, ал. 8 от ППЗОП предвижда, че когато установи
липса, непълнота или несъответствие на
информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие
с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги
посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или
участници. В чл. 58, ал. 9 от ППЗОП е предвидено, че в срок до 5
работни дни от получаването на протокола по ал. 7 кандидатите и участниците, по
отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат
да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат
променена и/или допълнена информация, като допълнително предоставената
информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след
крайния срок за получаване на оферти или заявления за участие.
В случая видно от Протоколите от
работата на Комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти
за избор на изпълнител, са установени несъответствия и липса на представена
информация от участниците „НИК - СТРОЙ 06“ ЕООД
и „Стромет – 2004“ ООД, като дружествата са уведомени за констатираните
от Комисията липси, непълноти или несъответствие на информацията, включително нередовност или
фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или
критериите за подбор, представили са допълнителни документи, но не са изпълнили
поставените от възложителя изисквания – липсва информация и данни за
сертификата и неговия обхват по отношение на „НИК - СТРОЙ 06“ ЕООД.
Мотивите на Комисията да не
допусне до участие „Стромет – 2004“ ООД се съдържат в протокол № 3 от
15.06.2021 г., а именно: разработеният график на участника за изпълнение на
обществената поръчка не отговаря на предварително обявените условия на
Възложителя – в него не е включено време за съпътстващи нестроителни дейности –
подготвителни дейности и дейности по завършване на обекта и предаване на възложителя;
разработеният график не включва всички необходими дейности, при което не могат
да бъдат констатирани и срокове за изпълнението им; наличие на несъответствие
между обяснителна записка, графика и диаграма на работната ръка. Комисията е
счела, че констатираните несъответствия поставят под съмнение направената
организация за изпълнение на поръчката и представляват несъответствие със
заложените изисквания към техническото предложение.
Съдът намира, че тези мотиви на
Помощния орган не следва да се обсъждат, тъй като не са предмет на оспореното
решение.
Съгласно чл. 104, ал. 5
от ЗОП при
разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки
по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от
други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения
или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и
разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение
на участниците. Цитираната разпоредба, от една страна, касае документите по чл. 39, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ППЗОП, и от друга, същата има диспозитивен
характер и предоставя на възложителя и неговия помощен орган възможност, а не
им вменява задължението да изискват допълнителни документи, информация,
разяснения. Разпоредбата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, съгласно която при извършването на
предварителния подбор и на всеки етап от процедурата комисията може при
необходимост да иска разяснения за данни, заявени от кандидатите и участниците,
и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от
други органи и лица, също е с диспозитивен характер, но същата касае както
документите по чл. 39, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ППЗОП, така и тези по ал. 2 на разпоредбата /заявлението за
участие/. Единствено следва да бъде спазена императивната забрана - проверката
и разясненията да не да водят до промени в техническото и ценовото предложение
на участниците.
В случая Комисията, като помощен орган
на възложителя е изпълнила предоставената от закона възможност да изиска
нужните данни, заявени от кандидата, а последният не е конкретизирал същите в
обема, необходим за проверката им и удостоверяващ изпълнението на изискванията
на възложителя.
По изложените съображения
съдът намира, че решението на УО на ОПРР е постановено от компетентен орган, в
предписаната от закона форма, не е незаконосъобразно, което налага неговата
отмяна.
С оглед
изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, Управляващият орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. дължи направените от
жалбоподателя по спора разноски в съдебното производство в размер 11 217,44
лева, от които 1700,00 лева държавна такса и 9517,44 лева адвокатско
възнаграждение, с включен ДДС, съобразно представеният списък на разноските и
доказателства за размера договореното и платено адвокатско възнаграждение.
Съдът намира за неоснователно
направеното от процесуалния представител на ответника възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение. При интерес от 340116,66 лева (25%
от стойността на по
Договор № 214/26.07.2021 г., на
стойност 520 596,76 лева без ДДС; Договор № 215/26.07.2021 г., на стойност
567 766,51 лева без ДДС и Договор № 210/16.07.2021 г., на стойност
45 358,92 лева без ДДС), съгласно чл. 8,
ал. 1, вр. с чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, в редакцията преди изменението й с ДВ бр. 88 от
04.11.2022 г., адвокатското възнаграждение възлиза на 8332,33 лева.
Същевременно, съгласно § 2а, предл. II /второ/ от Допълнителните разпоредби на
Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за
регистрираните по Закона за данъка върху добавената
стойност
адвокати, дължимият данък върху добавената стойност се начислява върху
възнагражденията по тази наредба и се счита за неразделна
част от дължимото от клиента адвокатско възнаграждение, като се дължи съобразно
разпоредбите на Закона за данъка върху добавената
стойност /ЗДДС/. При това положение върху посочения минимален размер на
адвокатското възнаграждение – 8332,33 лева, следва да се начисли и дължимия
ДДС, в размер на 20%. В случая договореното и платено от жалбоподателя
възнаграждение е в размер на 7931,20
лева без ДДС или 9517,44 лева с ДДС и същото не превишава предвидения минимум.
Водим от горното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ
Решение №
РД-02-36-374/04.04.2022 г., издадено от
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА
Министерството на
регионалното развитие и благоустройството ДА
ЗАПЛАТИ на Община Козлодуй, сумата от 11 217,44
лева (единадесет хиляди двеста и седемнадесет лева и 44 стотинки), представляваща
направените по делото разноски.
Решението подлежи на обжалване пред
ВАС в 14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл. 138
от АПК да се изпрати препис от същото.
Административен съдия: