Р Е Ш Е Н И Е
№ 544/27.6.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД-ПАЗАРДЖИК, IV-ти състав, в открито заседание на двадесет и
шести май две хиляди двадесет и втора година в състав:
СЪДИЯ: ДИЯНА
ЗЛАТЕВА – НАЙДЕНОВА
при участието на секретаря
Радослава Цоневска, като разгледа докладваното от съдията адм. дело №
1284 по описа за 2021 г., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба на Община
Панагюрище, против Решение № РД-02-36-1198 от 09.11.2021 г. на Заместник -
министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна
програма региони в растеж /ОПРР/ 2014-2020, с което е определена финансова
корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-005/338/ от 14.10.2020 г. с изпълнител
"Астрал Инженеринг" ООД, ЕИК *********, на стойност 589 232,00 лв.
без ДДС и 25% от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337/ от 14.10.2020 г. с изпълнител
"Астрал Инженеринг" ООД, ЕИК *********, на стойност 339 420,00 лв.
без ДДС. Решението за налагане на финансова корекция е оспорено като
постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила
и в нарушение на материалния закон. По същество се твърди, че не е налице
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно
неспазване на основните принципи на равнопоставеност, недопускане на
дискриминация и свободна конкуренция. Посочва се, че неразбирането на
поставените в документацията условия към офертите от част от участниците, били
те и повече от половината, не следва да се възприема като порок на възложителя
и/или в работата на помощния орган и/или до извода на УО, че изискването на
възложителя е неясно и неточно формулирано и въвежда в заблуждение.
Жалбоподателят счита, че практически, УО на ОПРР вменява нарушение на
възложителя, за това че един от участниците е изготвил офертата си, съобразно
изискванията в документацията за участие, а останалите участници са допуснали
грешки, повече от една, поради което същите следва да се отдадат на неясни
условия.
Жалбоподателят счита също, че не е
налице и твърдението на УО на ОПРР, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1
и т, 2 във вр. с чл. 107, т. 2, буква „а” от ЗОП - незаконосъобразно отстранен
участник по обособена позиция № 2 от процесната обществена поръчка. Според него
по отношение на „Унистрой експерт“ ЕООД, помощният орган към възложителя е
констатирал, че Техническото предложение на участника на отговаря на
предварително обявените условия.
В съдебно заседание, жалбоподателят
поддържа жалбата чрез процесуален представител адв. С.. Претендира разноски
съгласно представен списък.
Ответникът по жалбата – Управляващия
орган на Оперативна програма региони в растеж 2014-2020 в съдебно заседание не
се представлява, оспорва жалбата с писмено становище и молба, чрез упълномощен
процесуален представител. Моли жалбата да бъде отхвърлена и да се потвърди решението
на административния орган. Претендира разноски.
Административен съд Пазарджик, след
като взе предвид наведените от страните доводи и се запозна с приетите по
делото доказателства, намира за установено, от фактическа страна, следното:
На 09.01.2020 г. е сключен
Административен договор за предоставяне а безвъзмездна финансова помощ (ДБФП)
по ОПРР 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 –
Панагюрище“, част от процедура BG16RFOP001-1.039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020, между
Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР и Община Панагюрище, № на ДБФП в
ИСУН BG16RFOP001-1.039-0004-С01.
Съобразно заложените дейности по
договора, бенефициентът Община Панагюрище следва да проведе обществена поръчка
за обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност.
С Решение № 5/04.03.2020 г. на кмета на Община
Панагюрище е открита процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на
публичното състезание с предмет: „Инженеринг (проектиране, авторски надзор и
строителство) за обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в
многофамилни жилищни сгради в гр. Панагюрище в изпълнение на проект №
BG16RFOPOC1-1.039-0004 „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна
ефективност“ по обособени позиции.“ Обособените позиции по поръчката са както следва:
Обособена
позиция /ОП/ № 1 „Многофамилни жилищни сгради с идентификатори
55302.501.4600.1, 55302.501,4600,2 и
55302.501.4600.3 - ул. „Теорги Бенковски“, № 96, бл.6 , ул. „Делчо Спасов“,
бл.7 и бл.8“.
Обособена
позиция /ОП/ № 2 „Многофамилни жилищни сгради с идентификатори -
55302.501.4328.1 и 55302.501.4329.1, ул.
„Олга Брадистилова“, № 18, гр. Панагюрище“.
Документите
по процедурата са публикувани в РОП с № 00564-2020-0002. По ОП № 1 са постъпили
седем оферти, а по ОП № 2 - шест оферти. Всички участници, подали оферти, са
допуснати и отговарят на критериите за подбор /Протокол № 2/22.06.2020 г./. От
процедурата по ОП № 1, на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, са отстранени
шест участника, а за ОП № 2 - петима участника.
Т.е. останал е по един участник – а именно избраният изпълнител по всяка
от обособените позиции.
С
Решение № 40/10.08.2020 г. на кмета на Община Панагюрище за изпълнител на ОП №
1 и ОП № 2 е избран участникът "Астрал Инженеринг" ООД, ЕИК
*********. С избрания изпълнител са сключени следните договори:
- Договор № BG16RFOP001
-1.039-0004-С01-S-005/338/ от 14.10.2020 г. на стойност 589 232,00 лв. без ДДС,
с предмет: „Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) за
обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни
жилищни сгради в гр. Панагюрище в изпълнение на проект № BG16RFOP001-1.039-0004
„Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни
жилищни сгради“ за обособена позиция № 1: „Многофамилни жилищни сгради с идентификатори
55302.501.4600.1, 55302.501 А600.2 и 55302.501.4600.3 - ул.“Георги Бенковски“
№96, бл.6 , ул.“Делчо Спасов „ бл.7 и бл.8“.
- Договор №
BG16RFOP031-1.039-0004-С01-S-006/3S7/ от 14.10.2020 г, на стойност 339 420,00
лв. без ДДС, с предмет: „Инженеринг (проектиране, авторски надзор и
строителство) за обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в
многофамилни жилищни сгради в гр. Панагюрище в изпълнение на проект №
BG16RFOP001-1.039-0004 „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност
в многофамилни жилищни сгради“ за Обособена позиция № 2: Многофамилни жилищни
сгради с идентификатори - 55302.501.4328.1 и 55302.501.4329.1, ул. „Олга
Брадистилова“ № 18, гр. Панагюрище".
УО е получил сигнал за нередност № 1737, по
посочената обществена поръчка. В същия са изложени подробни съображения за
допуснати нарушения в изготвянето и одобрението на документацията за участие по
обществената поръчка, както и за незаконосъобразно отстраняване на участници.
С оглед изпълнението на обществената поръчка е
извършена надлежна проверка, за която е съставен Контролен лист „9-2 Публично
състезания.“, с отразени констатации.
За получения сигнал за нередност и
установените несъответствия, до бенефициента е отправено Писмо № 99-00-6-451/17.06.2021
г., чрез ИСУН 2020. Същото е получено от бенефициента на 17.06.2021 г. С
писмото, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на жалбоподателя е предоставена
възможност в двуседмичен срок да представи писмени възражения.
С Писмо изх. № ОПЕП-1340-101 от 30.06.2021 г.,
община Панагюрище излага подробни възражения относно липсата на нарушения при
провеждане на обществената поръчка.
С
оглед проведената процедура по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, УО на ОПРР издава
процесното Решение №
РД-02-36-1198/09.11.2021 г. на Ръководителя на УО на ОПРР за налагане на
финансова корекция на жалбоподателя Община Панагюрище. С решението се налага
финансова корекция на жалбоподателя Община Панагюрище в размер на 5% от
допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-005/338/ от
14.10.2020 г. с изпълнител "Астрал Инженеринг" ООД, ЕИК *********, на
стойност 589 232,00 лв. без ДДС и 25% от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337/ от 14.10.2020 г. с изпълнител
"Астрал Инженеринг" ООД, ЕИК *********, на стойност 339 420,00 лв.
без ДДС.
В същото са изложени подробни съображения за
наложената корекция, нейните правни и фактически основания, обсъдени са
възраженията на бенефициента, като част от тях са възприети.
За да достигне до горния извод, УО на ОПРР е
приел, че са налични нарушения на действащото законодателство в областта на
възлагане на обществените поръчки – Закона за обществените поръчки в две
насоки. На първо място поставени са условия в нарушение на принципите на чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на второ място неправомерно
е отстранен участник по ОП № 2 – „Унистрой експерт“ ЕООД в нарушение на чл.
107, т. 2, буква „а“ от ЗОП.
При служебна проверка в документацията за
участие, настоящият състав установи, че
в раздел IV, „Изисквания при изготвяне и представяне на офертите“, т. 3
„Съдържание на офертите“, „Папка № 2 оферта“, буква „а“ от документацията за
участие възложителят е указал, че участниците следва да представят към Техническото
предложение обяснителна записка с минимално определено съдържание. Възложителят
е поставил следните изисквания към офертите: „Обяснителната
записка/строителната програма следва да съдържа "всички дейности
необходими за изпълнение на проектирането и упражняването авторския надзор, в
съответствие с Техническата спецификация на Възложителя и нормативната
уредба."
Участниците
следва да опишат "организационна структура на човешкия ресурс /ключови и
неключови експерти/", както и всички дейности необходими за изпълнението
на строително-монтажните работи, в това число технология на изпълнение на всяка
една от тях и технологичната им последователност, която да гарантира
изпълнението на всички видове СМР, включени в предмета на поръчката и
съобразена с действащите технически норми и стандарти и с Техническата
спецификация.
Също
така е необходимо да представят и Описание на мерките и условията, които ще
бъдат създадени на обекта за работа при неблагоприятни метеорологични условия —
какви дейности ще могат да бъдат изпълнявани, с цел да не се прекъсва работния
процес и да се спазят предвидените срокове за реализация на
строителството."
Към
обяснителната записка следва да се представи календарен план-график в
календарни дни, включващ етапността на изпълнението, последователността и
продължителността на дейностите и поддейностите по проектиране и строителство.
Възложителят изрично е предвидил, че "Предвиденото времетраене за
изпълнение на обекта да е определено така, че да се осигурят достатъчно на брой
дни с подходящи климатични условия за качественото изпълнение на работите, като
отчете и тези с неблагоприятни климатични условия.“
Съгласно
документацията за участие „Участник, който не представи Обяснителна записка към
Техническо предложение или тя не отговаря на изискванията на Възложителя или
отделните части на техническото предложение не съответстват една на друга, ще
бъде отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка.“
При
служебна проверка в съдържанието на Решение № 40/10.08.2020 г. на кмета на
Община Панагюрище за класиране на участниците в процедурата, както и на
Протокол № 2 от дейността на комисията за оценка на проектните предложения,
съдът констатира, че участник „Унистрой експерт“ ЕООД, с оферта вх. № ОПЕП-919/
26.03.2020 год., за ОП № 2 е отстранен със следните мотиви: „Правно основание:
чл. 107, т. 2, буква „а“’ от ЗОП
Фактическо
основание: С оглед спазването на разпоредбата на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП,
комисията направи проверка на техническото предложение на участника, от която е
констатирала, че същото не отговаря на предварително обявените условия, като
излага следните мотиви:
В
представения линеен график, участникът стартира етап III - Строителство с
дейност Подготовка на строителната площадка и организация на строителния
процес, но липсва/не е посочен ден/ и за подписване на акт.обр. 2 за откриване
на строителната площадка. В Строителната програма, стр. 51, участникът е
посочил, че: „Възнамерява да започне изпълнението на СМР, веднага след
подписване на Протокол обр. 2 и да изпълни строително-монтажните работи за срок
от 75 календарни дни... В техническото предложение Образец 3, участникът е
оферирал „Срок за изпълнение на СМР: 75 календарни дни от датата на подписване
на Протокола за откриване на строителната площадка - Приложение № 2 към чл. 7,
ал. 3, т. 2 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. „Освен това, в линейния график,
участникът приключва етап III - Строителство с дейност Организация на
гаранционното поддържане на обекта, за срок от 5 години, но липсва/не е посочен
ден/и за подписване на акт обр. 15 за установяване годността за приемане на
строежа, с което изтича срока за изпълнение на СМР. В Строителната програма,
стр. 78, участникът е посочил, че: След завършване на строежа, Изпълнителят
изпраща писмено уведомление за съставяне на Констативен акт образец № 15 ...
резултат от изпълнение на дейността ...Предадена и одобрена документация и
издаден акт 15. В техническото предложение Образец 3, участникът е оферирал
Срок за изпълнение на СМР: 75 календарни дни от датата на подписване и
приключва с подписването на Констативен акт за установяване годността за
приемане на строежа - Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от
31 юли 2003 г.“ Тоест, Линейният график не отразява началната и крайна дата за
изпълнение на строителството на обекта. Предвид изложеното, комисията е
направила обоснован извод, че участникът е представил Предложение за изпълнение
на поръчката, което е в разрез с изискванията на Възложителя посочени в т. 3
Съдържание на офертите. Папка № 2 оферта, от раздел IV. Изисквания при
изготвяне и представяне на офертите от документацията за участие: Участник,
който не представи Обяснителна записка към Техническо предложение или тя не
отговаря на изискванията на Възложителя или отделните части на техническото
предложение не съответстват една на друга, ще бъде
отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка.
В
Линейния график не са посочени човешките ресурси - експертен и/или
изпълнителски състав, включително и брой на същите, които ще бъдат необходими
за изпълнение на дейностите, каквото е изискването на възложителя в т. 3
Съдържание на офертите. Папка № 2 оферта, от раздел IV. Изисквания при
изготвяне и представяне на офертите от документацията за участие.
В
Линейният график не са отбелязани дни с неблагоприятни климатични условия, а
същевременно на стр. 56-57, от Строителната програма, са отбелязани
строителните работи, които ще се изпълняват при наличие на неблагоприятни
климатични условия, поради което може да се изведе несъответствие между
отделните части на офертата, което е в разрез с изискванията на Възложителя
посочени в т. 3 Съдържание на офертите. Папка № 2 оферта, от раздел IV.
Изисквания при изготвяне и представяне на офертите от документацията за
участие: Участник, който не представи Обяснителна записка към Техническо
предложение или тя не отговаря на изискванията на Възложителя или отделните
части на техническото предложение не съответстват една на друга, ще бъде
отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка.“.
Техническото
предложение на участника „Унистрой експерт“ ЕООД е представено по настоящото дело.
С
оглед установяване компетентността на издателя на процесното решение за налагане
на финансова корекция, по делото е представена и приета и Заповед №
РД-02-14-909/21.10.2021 г., с която Министърът на регионалното развитие и
благоустройството е определил Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството г-жа Н.С.за Ръководител на Управляващия орган на ОПРР
2014-2020, с предоставени правомощия да издава актове от вида на оспореното
решение.
Решение
№ РД-02-36-1198 от 09.11.2021г. на Заместник - министър на МРРБ и Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма региони в растеж 2014-2020 е
редовно връчено на жалбоподателя на 09.11.2021 г., като жалба срещу същото е
подадена на 19.11.2021 г. с вх. № 9613/19.11.2021 г. пред Административен съд –
Пазарджик.
При
така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна
следното:
Жалбата
е подадена в срок от лице, което има правен интерес от оспорването, и се явява
допустима.
Разгледана
по същество същата е неоснователна.
Административен
съд – Пазарджик като обсъди доводите на страните, прецени представените по
делото доказателства и извърши проверка на оспорения акт в съответствие с
разпоредбата на чл. 168 АПК, за да се произнесе съобрази следното:
Решението
е издадено от оправомощено лице в рамките на делегираните му правомощия при
посочване на фактическите и правните основания за определяне на финансовата
корекция.
Съгласно
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ управляващите органи отговарят за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Съгласно същата норма ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Съответно
пък, съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Със Заповед № РД-02-14-
09/21.10.2021 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е
определен УО на ОПРР 2014-2020, като съгласно Раздел I, т. 3 от заповедта е
предвидено правомощие на заместник-министъра на РРБ, в качеството му на
Ръководител на УО на ОПРР да издава всички административни актове по смисъла на
ЗУСЕСИФ, включително и решения за налагане на финансови корекция по смисъла на
чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
По
делото са представени процесното решение за налагане на финансова корекция и Заповед
№ РД-02-14- 09/21.10.2021 г. на хартиен носител, заверени от страната,
подписани с електронен подпис. Представянето на електронните документи на
хартиен носител като заверен от страната препис е допустимо по силата на чл.
184, ал. 1 от ГПК с чл. 144 от АПК. Съгласно чл. 13, ал. 1 от Закона за
електронния документ и електронния подпис електронен подпис е електронен подпис
по смисъла на чл. 3, т. 10 от Регламент (ЕС) № 910/2014, като според чл. 13,
ал. 4 от ЗЕДЕП правната сила на електронния подпис и на усъвършенствания
електронен подпис е равностойна на тази на саморъчния подпис. Според чл. 28,
ал. 1 от ЗЕДЕП доставчикът на квалифицирани удостоверителни услуги води
електронен регистър (база данни), в който публикува удостоверенията, които използва
в дейността си като доставчик, издадените удостоверения и списъка на
прекратените удостоверения. Последната разпоредба е доразвита в чл. 37, ал. 2
от Наредба за дейността на доставчиците на удостоверителни услуги, реда за
нейното прекратяване и за изискванията при предоставяне на удостоверителни
услуги, според която регистърът съдържа: 1. удостоверенията за квалифициран
електронен подпис, които използва в дейността си като доставчик на
удостоверителни услуги; 2. списък на издадените удостоверения за квалифициран
електронен подпис; 3. списък на прекратените удостоверения; 4. удостоверения за
време за представяне на електронен подпис, създаден за определен електронен
документ, в случаите, когато такива се издават от доставчика на удостоверителни
услуги; 5. информация по чл. 28, ал. 3 от ЗЕДЕП. Следователно публичния
електронен регистър на доставчика съдържа информация относно действащите и
прекратените удостоверения за квалифицираните електронни подписи, издадени от
същия.
В
случая от направената служебна справка на представените документи в публичния
регистър на електронните подписи е видно, че лицата са имали валидни
квалифицирани електронни подписи към датата на издаване на съответните
документи.
Оспорваният
акт е издаден и в изисканата от закона писмена форма, като от формална страна
съдържа както фактически (т. I „Фактическа обстановка“), така и правни
основания (т. II „Анализ на сигнала за нередност от правна страна“) в
съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК)
във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
В
процесното решение подробно са описани всички обстоятелства относими за
налагането на финансовата корекция - съдържание на сигнала за нередност и
изложените в него фактически констатации, възражението на бенефициента и
направените от административния орган заключения относно фактическата
обстановка. В т. „II“ от решението за налагане на финансова корекция
изчерпателно административният орган е обсъдил всяко едно от направените от
страна на бенефициента възражения срещу съмнението за нередност при възлагането
на обществената поръчка, като е изложил и мотиви кои възражения и защо приема и
кои отхвърля.
Освен
това отделните нарушения в зависимост от констатациите на УО са класифицирани
по Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредба
за посочване на нередности) (раздел II). В раздел II са посочени мотивите за
прилагане на пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция, както
и мотиви за определяне на финансова корекция в намален размер.
По
наложената корекция по ОП № 1 в размер на 5 % от допустимите разходи по
поръчката, УО изрично е посочил, че прилага принципа на некумулиране на
финансови корекции.
Не
са налице и отменителните основания по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК.
При
определяне на финансовата корекция по основание и размер са спазени
административно-производствените правила. След установяване наличието на съмнение
за нередност, УО е уведомил бенефициента с Писмо № 99-00-6-451/17.06.2021 г.,,
като съобразно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е предоставил възможност да изложи
подробни възражения в двуседмичен срок. Едва след това и при пълно обсъждане на
събраните доказателства и получените възражения, УО е издал оспореното решение
за налагане на финансова корекция.
Предвид
изложеното, правото на защита на жалбоподателя не е ограничено и не са
допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила,
които да обосновават незаконосъобразност на постановеното решение в тази насока.
Решението
за налагане на финансова корекция е съобразено и с материалния закон.
Съгласно
чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и отмяна
на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, „нередност“ означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Без да противоречи
на легалната дефиниция в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. страните по
сключения Административен договор са дефинирали също понятието „нередност“ (чл.
107 от Общите условия към Административния договор), като в чл. 108 от Общите
условия е уговорено, че за нередност се счита и всяко нарушение в процедура за
избор на изпълнители.
Съответно,
съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на следните основания: за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В
раздел IV „Изисквания при изготвяне и представяне на офертите“, т. 3
„Съдържание на офертите“, „Папка № 2 оферта“, буква „а“ от документацията за
участие възложителят е указал, че участниците следва да представят към
Техническото предложение обяснителна записка с минимално определено съдържание.
Възложителят
е поставил следните изисквания към офертите: Обяснителната записка/строителната
програма следва да съдържа „всички дейности необходими за изпълнение на
проектирането и упражняването авторския надзор, в съответствие с Техническата
спецификация па Възложителя и нормативната уредба.“
Също
така е необходимо да представят „Описание на мерките и условията, които ще
бъдат създадени на обекта за работа при неблагоприятни метеорологични условия —
какви дейности ще могат да бъдат изпълнявани, с цел да не се прекъсва работния
процес и да се спазят предвидените срокове за реализация на строителството.“
Към
обяснителната записка следва да се представи календарен план-график в
календарни дни, включващ етапността на изпълнението, последователността и
продължителността на дейностите и поддейностите по проектиране и строителство.
Възложителят изрично е предвидил, че „Предвиденото времетраене за изпълнение на
обекта да е определено така, че да се осигурят достатъчно на брой дни с
подходящи климатични условия за качественото изпълнение на работите, като
отчете и тези с неблагоприятни климатични условия.“
Съгласно
документацията за участие „Участник, който не представи Обяснителна записка към
Техническо предложение или тя не отговаря на изискванията на Възложителя или
отделните части на техническото предложение не съответстват една на друга, ще
бъде отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка “.
Така
дадените от възложителя указания относно съдържанието на офертите са неясни и
това дава възможност за различно тълкуване на изискванията от страна на
участниците. Това обстоятелство се подкрепя и от факта, че от общо тринадесет
оферти по двете обособени позиции са отстранени единадесет оферти, тъй като
обяснителните записки не отговарят на поставените изисквания. Офертата само на
един участник, който участва и за двете обособени позиции, е приета от
възложителя като отговаряща на неговите изисквания.
Подобни
изисквания, които не са изисквания с конкретика към предложенията, дава
възможност за интерпретация при изготвяне на офертите на участниците от една
страна и за тълкува при тяхната оценка от комисията назначена от възложителя,
от друга страна.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП, обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането
на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност и публичност
и прозрачност.
При
наличие на условия в документацията за участие, които дават възможност за
интерпретация при изготвянето на офертите от страна на участниците относно
съдържанието и попълването на техническите им предложения, респ. възможност за
тълкуване и субективна преценка на помощния орган на възложителя относно
пълнота и коректност на предложенията, се установява безспорно неяснота на
условията за участие, респ. нарушение на основните принципи прокламирани в чл.
2, ал. 1 от ЗОП.
В
допълнение възложителят е поставил неясно условие и относно това как да се
изписват в линейния график дните с неблагоприятни климатични условия.
Възложителят е посочил следното: "Предвиденото времетраене за изпълнение
на обекта да е определено така, че да се осигурят достатъчно на брой дни с
подходящи климатични условия за качественото изпълнение на работите, като
отчете и тези с неблагоприятни климатични условия". Видно от цитираното
изискване, не е налице конкретно изискване за обособяване на дните в отделен
ред на линейния график. В този смисъл неясно остава дали предвидените дни за
неблагоприятни метеорологични условия следва да бъдат посочени като отделен
период от време в календарния график или трябва да бъдат сумирани и включени
във времето за извършване на строителните дейности в графика.
Видно
от гореизложеното, възложителят е поставил редица неясни изисквания към
съдържанието на офертите на участниците, което е довело до различно тълкуване
от тяхна страна на тези изисквания. Възложителят не е дал ясни указания относно
съдържанието на техническите предложения, като по този начин икономическите
оператори не разполагат с конкретна ясна информация при какви условия офертата
им ще бъде приета като отговаряща на изискванията.
С
оглед горните, правилно УО на ОПРР е приел, че е налице нередност с оглед
прилагането на чл. 2, ал. 1 от ЗОП и правилно е определил финансовата корекция
в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001
-1.039-0004-С01-S-005/338/ от 14.10.2020 г., съгласно т. 11 „Използване на:
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“, буква б): случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
По
отношение на наложената финансова корекция и на второто основание - по ОП № 2,
съдът намира решението за правилно и в тази му част.
По
първото констатирано от комисията несъответствие (за непосочване в Линейния
график изрично на дни за подписване на акт обр.2а и акт обр. 15) УО на ОПРР е
потвърдил становището си, че отстраняването на това основание е
незаконосъобразно. Действително отстраненият участник не е посочил такива дни в
линейния си график, но съгласно нормативните изисквания и изискванията на
документацията, строителството започва с подписването на акт обр. 2 и завършва с
подписването на акт обр. 15. В офертата си участникът изрично е посочил тези
обстоятелства и е декларирал, че ще ги изпълни. В този смисъл несъстоятелно се
явява възражението на бенефициента, че наличието на тези протоколи следва от
нормативната уредба в съответствие с чл. 157 от ЗУТ, както и Наредба № 3 от 31
юли 2003 год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и
липсата им в линейния график води до несъответствието му с нормативните
изисквания. Правилно УО е посочил, че наличието на нормативно изискване не
означава автоматично, че тези дейности следва да се посочат отделно в линейния
график. Както беше установено по-горе възложителят не е дал ясни указания
относно това дали тези дни е необходимо да бъдат посочени изрично в линейния
график или не. Липсата на ясни указания е довело до различно тълкуване на
изискването от отделните участници. В този смисъл участникът е бил свободен да
включи тези дни в графика по избран от него начин. Комисията не е отчела тези
обстоятелства и е предложила участника за отстраняване.
В
случая не са налице и двете обстоятелства, при които участникът да бъде
отстранен, а именно: несъответствие на графика със строителната програма и
противоречие с действащата нормативна уредба.
УО
на ОПРР не е приел и възраженията на бенефициента, че по отношение на второто
констатирано от комисията несъответствие (непосочване в Линейния график на
човешките ресурси - експертен и/или изпълнителски състав, включително и брой на
същите), като поддържа становището си, че отстраняването на това основание е
незаконосъобразно.
Видно
от документацията за участие в процедурата, възложителят не е поставил
изискване за разделяне на екипа на експертен и изпълнителски. Възложителят е поставил
единствено следното изискване: „Представен линеен календарен план-график в
календарни дни, включващ, включително ресурсите /човешки и технически, които ще
бъдат необходими за изпълнение на обекта“. В този смисъл офертата на
отстранения участник отговаря на изискването на възложителя относно посочването
на човешките ресурси.
Предвид
горните и доколкото участникът е отстранен на основание чл. 107, ал. 1, т. 2,
буква „а“ от ЗОП, а именно, че освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП,
възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря
на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, настоящият
съдебен състав намира, че УО на ОПРР правилно е приел, че с оглед нарушението
на принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП при съставяне на документацията за
възлагане на обществена поръчка и неяснотата съдържаща се в същата е налично и
неправомерно отстраняване на участник, с оглед възможността за интерпретация на
изискванията към офертите на участниците и тяхното съдържание и начин на
изготвяне.
Предвид
горното, правилно УО е наложил финансова корекция по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, а именно: „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или
са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: отстранен е
кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане
на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или
техническите спецификации са били спазени.“.
На
следващо място следва да се отбележи, че в обжалваното решение на УО на ОПРР
детайлно са описани действията на община Панагюрище, дефинирани като нарушения.
Анализът на нарушенията отразява ясно, точно и аргументирано в какво се
изразяват фактическите основания, обосноваващи установяването на нередност и
налагането на финансова корекция, т.е. в какво се изразяват действията на
икономическия субект, извършени в нарушение на приложимото европейско и
национално законодателство.
Доколкото
община Панагюрище участва в изпълнението на проект от европейските структурни и
инвестиционни фондове, като страна по договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, същата е осъществила действия по разходване на средства от
Европейския съюз, следователно безспорно може да се определи като икономически
субект по смисъла на дефиницията за нередност.
Нарушението
има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на
Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. Причинно-следствената
връзка между нарушенията и потенциалната вреда са анализирани в обжалвания акт
за всяка една от установените нередности.
В
този смисъл нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза,
и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006, с оглед
на чл.152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено
наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на
разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково
тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - „има или би
могло да има”. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции
в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни
регламенти (решение Ireland v Commission, С-199/03, EU:C:2005:548, т. 31;
решение Chambre L'Indre, С-465/10, EU:C:2011:867, т. 47, както и решение
Wrociaw, EU:C:2016:562, т. 44.).
Предвид
характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното
финансово отражение на вредата, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ, който гласи: „Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи“, с оглед на което в настоящия случай при избора на подход
за определяне на размера на финансовата корекция правилно е приложен
пропорционалният подход.
При
определяне на финансовата корекция правилно е приложено и правилото на чл. 5,
ал. 1 и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности. В обжалваното решение
ясно са посочени финансовите последици от допуснатите нарушения, както и мотиви
за индивидуализиране на размера на финансовата корекция за всяка една от
установените нередности.
При спазване на принципа за некумулиране на
финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на
нередности при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи
едни и същи разходи (какъвто е настоящия случай), процентът на финансови
корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за
всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи
обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е
равен в случая на 5 % от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-005/338/ от 14.10.2020 г. с изпълнител
"АСТРАЛ ИНЖЕНЕРИНГ" ООД, ЕИК *********, на стойност 589 232,00 лв.
без ДДС и 25% от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337/ от 14.10.2020 г. с изпълнител
"АСТРАЛ ИНЖЕНЕРИНГ" ООД, ЕИК *********, на стойност 339 420,00 лв.
без ДДС.
При
постановяване на решението за налагане на финансовата корекция е спазена и
целта на закона с оглед законосъобразното разходване на средствата от ЕСИФ и
съхраняване интересите на Съюза.
С оглед на гореизложеното съдът намира,
че оспореното решение на УО на ОПРР 2014-2020 е правилно и
законосъобразно, поради което ще следва да бъде потвърдено.
Предвид изхода на делото и направеното
своевременно искане от пълномощника на ответника, жалбоподателят ще следва да бъде
осъден да му заплати разноски по делото в размер на 100 лв. юрисконсултско
възнаграждение, съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл.
последно от АПК, Административен съд – Пазарджик,
Р Е Ш И:
ОТХВРЪЛЯ жалбата на Община Панагюрище,
против Решение № РД-02-36-1198 от 09.11.2021г. на Заместник - министъра на МРРБ
и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма региони в растеж
2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-005/338/ от 14.10.2020 г. с изпълнител
"Астрал Инженеринг" ООД, ЕИК *********, на стойност 589 232,00 лв.
без ДДС и 25% от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.039-0004-C01-S-006/337/ от 14.10.2020 г. с изпълнител
"Астрал Инженеринг" ООД, ЕИК *********, на стойност 339 420,00 лв.
без ДДС.
ОСЪЖДА
Община
Панагюрище да заплати на Министерство на регионалната развитие и
благоустройството сумата в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: /П/