№ / .01.2020 година, гр. Варна
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, Х КАСАЦИОНЕН СЪСТАВ в публично заседание на девети януари през две хиляди двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВГЕНИЯ БАЕВА
ЧЛЕНОВЕ : 1. РАЛИЦА
АНДОНОВА
2. НАТАЛИЯ ДИМИТРОВА
при секретаря АННА ДИМИТРОВА и при участието на прокурора АЛЕКСАНДЪР АТАНАСОВ, като разгледа докладваното от съдия ЕВГЕНИЯ БАЕВА к. адм. д. № 3425 по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на Глава Дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 63, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).
Образувано е по касационната жалба на Агенция за държавна финансова инспекция - София срещу Решение № 1951/31.10.2019 година на Районен съд - Варна, V наказателен състав, постановено по НАХД № 2999/2019 година, с което е отменено Наказателно постановление № 11-01-894 от 28.05.2019 година на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция. Жалбоподателят твърди, че въззивният съд неправилно е приел, че с протокола от 26.09.2016 година не е променен предметът на договора за възлагане и изпълнение на обществена поръчка № ДР-19 от 17.08.2016 година. Твърди, че с протокола са възложени допълнителни строително-монтажни работи (СМР) на помещения в сградата на СБГАЛ „Проф. д-р Димитър Стаматов - Варна“ – зали 1 и 2, регистратура и фоайе. Твърди, че допълнително възложените СМР са на стойност 59 559,90 лева без данък върху добавената стойност и не са в предметния обхват на договора, както и не представляват допълнителни дейности по смисъла на чл. 2, ал. 8 от договора. Твърди, че въззивният съд неправилно е приел, че в хода на административнонаказателното производство са допуснати съществени процесуални нарушения по чл. 42, т. 3, чл. 57, ал. 1, т. 5 и чл. 53, ал. 1 от ЗАНН. Твърди, че в акта за установяване на административно нарушение и наказателното постановление са посочени датата и мястото на извършване на нарушението, както и че наказателното постановление е издадено след преценка на всички събрани доказателства. Твърди, че нарушението е формално, поради което въпросът за настъпили вредни последици от деянието не подлежи на изследване. Моли съда да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да потвърди наказателното постановление.
В съдебно заседание касаторът не изпраща представител и не изразява становище по същество.
Ответникът по касационната жалба оспорва жалбата. В отговора на касационната жалба от 10.12.2019 година е изложил подробните си съображения. Моли съда да постанови решение, с което да остави в сила обжалваното решение.
Представителят на Окръжна прокуратура – Варна дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да постанови решение, с което да остави в сила обжалваното решение.
Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Производството пред районния съд е образувано по жалбата на Д.Г.Г. *** срещу Наказателно постановление № 11-01-894 от 28.05.2019 година на директора на Агенция за държавна финансова инспекция - София, с което му е наложена „глоба“ в размер на по 7 665,43 лева, на основание чл. 255, ал. 3 от Закона за обществените поръчки затова, че на 26.09.2016 година, в гр. Варна, в качеството си на възложител на обществена поръчка, е изменил договор № ДР-19/17.08.2016 година.
С Решение № 1951/31.10.2019 година, постановено по НАХД № 2999/2019 година, състав на Районен съд – Варна е отменил наказателното постановление. За да постанови този резултат въззивният съд е приел, че наказателното постановление е издадено при допуснати съществени процесуални нарушения по чл. 42, т. 3, чл. 57, ал. 1, т. 5 и чл. 53 от ЗАНН. Съдът е приел, че в акта за установяване на административно нарушение и в наказателното постановление не се съдържа дата на извършване на нарушението. Приел е, че от протокола не е видно кога Г. е възложил допълнителните дейности, тъй като не е посочена датата на утвърждаването му. Приел е, че в наказателното постановление не са изложени мотиви, обосноваващи отговорността на наказаното лице. Приел е, че наказателното постановление е издадено при неправилно приложение на материалния закон, тъй като възложените с протокола от 26.09.2016 година СМР представляват допълнителни дейности във връзка с изпълнението на основния договор. Отделно от това съдът е приел, че деянието не е съставомерно от субективна страна.
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, вр. чл. 63, ал. 1 от ЗАНН и от надлежна страна, поради което е допустима. Наведените доводи в същата представляват касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, приложим по препращане от чл. 63, ал. 1 от ЗАНН.
Съдът приема за установено от фактическа страна следното :
С пълномощно № 099-1271 от 08.06.2016 година (л. 45 от преписката) ректорът на Медицински университет „Проф. д-р Параскев Стоянов – Варна“ гр. Варна е делегирал правомощията си по Закона за обществените поръчки на Д.Г.Г. ***, на длъжност помощник – ректор.
Видно от Решение № Р-100-325 от 12.04.2016 година (л.46-48 от преписката) обществената поръчка е с предмет „Извършване на СМР на кабинети, учебни зали и общи части на сградата на Медицински колеж – Варна за нуждите на Медицински университет „Проф. д-р Параскев Стоянов“. В решението е посочено, че ремонтните работи ще се извършат в : коридор на 4-ти етаж; кабинети 102-103, 210А, 413, 414, 414А, 421, 422, 424, 426 и 432; учебни зали – 212, зала А и зала Б; специализирани зали – 206, 207 и 208; подготвителни – 323 и 428; лаборатории – 420 и 423; семинарна 429; покрив; тунелна връзка, свързваща Медицински колеж и Факултета по фармация; ел. табло на Медицинския колеж и съблекалня акушерки. Ремонтните работи са с обхват премахване на неносещи зидове, изграждане на леки преградни стени, подмяна на инсталациите, подмяна на настилките и вратите, боядисване, монтиране на окачени тавани и отстраняване на констатирани проблеми при експлоатация на сградата и реновиране на помещенията.
С Договор № ДР-19/17.08.2016 година (л. 49-59 от преписката), след проведена процедура по чл. 3, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, Медицински университет „Проф. д-р Параскев Стоянов - Варна“ гр. Варна е възложил на „Планекс“ ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Варна изпълнението на СМР, съобразно решение № Р-100-325 от 12.04.2016 година. В чл. 2, ал. 4 от договора страните са постигнали съгласие за извършване на допълнителни СМР, въз основа на количествено-стойностна сметка (КСС). В чл. 2, ал. 8 от договора страните са приели, че „допълнителни дейности“ са дейностите, необходимостта от които е възникнала в хода на изпълнение на поръчката, не са включени в КСС и са над предвидените количества за даден вид работа или представляват нов вид работа.
С Констативен протокол от 26.09.2016 година (л.106-119 от преписката) комисия в състав К.К., К.А., Н.К. и И.М., служители на Медицински университет „Проф. д-р Параскев Стоянов – Варна“, е установила необходимостта от извършване на допълнителни работи, подробно описани в протокола, на стойност 199 161,67 лева. Протоколът е утвърден от Д.Г.. Видно от протокола допълнително са възложени СМР на помещения, включени в основния договор и на Зала 1 АГ на стойност 1 717 лева; зала 2 АГ на стойност 3 949,22 лева; фоайе АГ на стойност 4 585,12 лева; регистратура АГ на стойност – 1 465,21 лева. Общата стойност на възложените с протокола СМР е 199 161,87 лева, като СМР на зала 1АГ, зала 2АГ, фоайе АГ възлизат на 11 716,55 лева.
Видно от Протоколи № 1 и 2 от 28.10.2018 година (л.120 – 147 и 148 - 163) извършените СМР са приети от представител на възложителя. Общата стойност на приетите, допълнително възложени СМР е 199 161,67 лева, като СМР на зала 1АГ, зала 2АГ, фоайе АГ са на стойност 11 841,90 лева.
Видно от Генералната сметка (л. 68 от преписката) въз основа на договора са извършени СМР, както следва : кабинети 102-103, 210А, 413, 414, 414А, 421, 422, 424, 426 и 432; учебни зали – 212, зала А и зала Б; специализирани зали – 206, 207 и 208; подготвителни – 323 и 428; лаборатории – 420 и 423; семинарна 429; покрив; тунелна връзка, свързваща Медицински колеж и Факултета по фармация; ел. табло на Медицинския колеж и съблекалня акушерки. От Генералната справка е видно, че е извършен ремонт на коридор на 4-ти етаж на стойност 90 180,52 лева, който е извън обхвата на договора. В сметката е вписан разход за допълнителни дейности в размер на 106 464,37 лева. Общата стойност на извършените дейности възлиза на 766 543,45 лева.
Със Заповед № ФК-10-237 от 12.03.2018 година (л. 16 от преписката) директорът на Агенцията за държавна финансова инспекция е възложил извършването на проверка за законосъобразност на проведените от Медицински университет „Проф. д-р Параскев Стоянов - Варна“ през 2016 година обществени поръчки. Въз основа на извършената проверка е съставен акт за установяване на административно нарушение № 11-01-894 от 29.11.2018 година. Въз основа на акта е издадено наказателно постановление № 11-01-854/28.05.2019 година. С наказателното постановление на Д.Г. е наложена глоба в размер на 7 665,43 лева за нарушение по чл. 255, ал. 3 от Закона за обществените поръчки затова, че на 26.09.2016 година, в качеството си на лице по чл. 7, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, без допълнително споразумение и без наличие на законоустановените условия за това е изменил договор ДР-19/17.08.2016 година, като е възложил дейности, с които е променен предмета му. В обстоятелствената част на акта е посочено, че с протокол от 26.09.2016 година Д.Г. е възложил допълнителни работи на стойност 199 161,67 лева. Посочено е, че с най-голяма стойност са извършените СМР на зала 1АГ, зала 2АГ, фоайе АГ на стойност 59 559,90 лева.
Наказателното постановление е издадено от компетентен орган – директорът на Агенцията за държавна финансова инспекция. Със Заповед № ФК-458/11.05.2017 година министърът на финансите е делегирал правомощията си по чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция.
Настоящият състав не споделя извода на въззивния съд, че в хода на административнонаказателното производство са допуснати съществени процесуални нарушения по чл. 42, т. 2 и чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН. В акта за установяване на административно нарушение и наказателното постановление ясно е посочено, че нарушението е извършено на 26.09.2016 година. Изложените мотиви, че не е установена датата на утвърждаване на протокола от Д.Г. не касаят процесуалната законосъобразност на наказателното постановление, а неговата материалноправна такава.
Съдът обаче намира, че в хода на административнонаказателното производство е допуснато съществено процесуално нарушение по чл. 42, т. 4 и чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН.
В обстоятелствената част на акта за установяване на
административно нарушение и наказателното постановление е посочено, че с
протокол от 26.09.2016 година Д.Г. е възложил допълнителни работи на стойност
199 161,67 лева. Посочено е, че с най-голяма стойност са извършените СМР
на зала 1АГ, зала 2АГ, фоайе АГ на стойност 59 559,90 лева. Това описание
прави обстоятелствената част на акта и наказателното постановление неясна и води до невъзможност да се определи предмета на
доказване. От
така направеното описание не може да се направи извод дали
всички възложени с протокола от 26.09.2016 година СМР на стойност 199 161,67 лева са извън обхвата на чл. 116, ал. 1, т. 1-7 от Закона за обществените
поръчки (Обн. ДВ, бр. 13 от 2016 г.,
в сила от 14.04.2016 г.) или само тези в размер на
59 559,90 лева. Още повече, че в обстоятелствената част на акта и наказателното постановление са
изложени мотиви, че някои от възложените СМР са допълнителни дейности.
Посочването обаче е примерно (напр. стр. 4, абз. 2), в резултат на което не може да се направи извод кои от възложените с
протокола дейности са приети от органа за
допустими, съобразно чл. 116, ал. 1, т. т. 1-7 от Закона за обществените
поръчки (Обн. ДВ,
бр. 13 от 2016 г., в сила от 14.04.2016 г.). Обвиняемото
лице е упражнило правото си на защита само досежно възложените допълнителни СМР
на зала 1АГ, зала 2АГ, фоайе АГ на стойност 59 559,90 лева, но това не
може да обоснове извод, че обвинението е само за тази сума. Нито в акта за
установяване на административно нарушение, нито в наказателното постановление
се съдържа точно описание на допълнително възложените СМР, които органът приема, че са довели до изменение
на договора за обществена поръчка.
Само на това основание съдът намира, че следва да се изведе извод за незаконосъобразност на наказателното постановление.
За прецизност на изложението съдът намира за необходимо да изложи и следните мотиви :
С разпоредбата на чл. 255, ал. 3 от Закона за обществените поръчки е ангажирана отговорността на възложител, който измени договор за обществена поръчка или рамково споразумение, без да са налице основанията по чл. 116, ал. 1. Предвиденото административно наказание е „глоба“ в размер 1 на сто от стойността на сключения договор или рамково споразумение с включен данък върху добавената стойност, но не повече от 10 000 лева.
Видно от Протоколи №1 и 2 от 28.10.2018 година общата стойност на
приетите СМР на зала 1АГ, зала 2АГ, фоайе АГ е 11 841,90 лева.
Липсват доказателства от които да се направи извод, че СМР възлизат на
59 559,90 лева, както е приел административнонаказващият орган.
Въз възражението си от 05.12.2018 година Д.Г. се е позовал на чл. 2, ал. 8 от договора от 17.08.2016 година.
Видно от договора от 17.08.2016 година, в чл. 2, ал. 4, страните са постигнали съгласие за извършване на „допълнителни дейности“ и в чл. 2, ал. 8 са дефинирали понятието.
Съдът намира, че клаузата противоречи на Закона за обществените поръчки, тъй като по съществото си същата предвижда изменение на договора за обществена поръчка. Изменението на договорите за обществени поръчки е строго регламентирано в разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 1-7 от Закона за обществените поръчки (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) и нито една от хипотезите за изменение не кореспондира с уговореното между страните.
Наказаното лице е навело твърдения, че възложените СМР са възникнали в процеса на изпълнение на СМР на „тунелна връзка между Медицински колеж и Факултета по фармация, ел. табло и съблекални „Акушерки“.
Съобразно разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 2 (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.)
от Закона за обществените поръчки договорът за обществена поръчка може да бъде
изменен когато поради непредвидени обстоятелства е
възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или
строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка, ако
смяната на изпълнителя: а) е невъзможна поради икономически или технически
причини, включително изисквания за взаимозаменяемост или оперативна
съвместимост със съществуващо оборудване, услуги или съоръжения, възложени с
първоначалната поръчка, и б) би предизвикала значителни затруднения, свързани с
поддръжката, експлоатацията и обслужването или дублиране на разходи на
възложителя.
Легално определение на понятието „непредвидени обстоятелства“ се съдържа в § 1, т. 27 от Допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки и това са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия.
В конкретния случай са възложени СМР на помещения, които не са включени в предмета на договора, поради което не може да се приеме, че са налице непредвидени обстоятелства, довели до изпълнението на СМР.
Предвид горното съдът намира, че Д.Г. е осъществил от обективна страна състава на нарушението по чл. 255, ал. 3 от Закона за обществените поръчки.
Съдът не споделя извода на въззивната инстанция, че деянието не е съставомерно от субективна страна. Извършителят е лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП. Същият при възлагане на допълнителните дейности е бил длъжен да съобрази изискванията на Закона за обществените поръчки.
Настоящият състав обаче намира, че случаят е маловажен. Субсидиарното приложение на Наказателния кодекс по посочените в чл. 11 от ЗАНН въпроси изисква приложението на дефинитивната норма на чл. 93, т. 9 от Наказателния кодекс, съобразно която „маловажен случай“ е „този, при който извършеното престъпление с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид.“.
В резултат на неправомерно сключеното допълнително споразумение, чрез което е изменен първоначалният договор, през 2016 година са извършени плащания в размер на 11 841,90 лева, която сума съотнесена към стойността на целия договор – 766 543,45 лева, без съмнение е незначителна (представлява 1,54%). Този факт и липсата на предходни наложени наказания следва да има приоритет и определя тежестта на нарушението като незначителна.
По изложените съображения съдът намира, че атакуваното решение, следва да се остави в сила, но по други съображения.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, вр. чл. 63, ал. 1 от ЗАНН
Р Е
Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1951/31.10.2019 година, постановено по НАХД № 2999/2019 година по описа на Районен съд - Варна.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.