Решение по дело №136/2023 на Административен съд - Силистра

 

Производството е образувано по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ООД [населено място], представлявано от управителя инж.Т.Т., подадена чрез представител по пълномощие адв.Ив.П. от АК-[област], срещу Решение от 22.05.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014г.-2020г.“, който е главен директор на ГД“ОПОС“ в Министерството на околната среда и водите (МОСВ), с което е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнати от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по обособена позиция 2 - Договор №00513-2020-0007-02/08.10.2020г., сключен с изпълнител ДЗЗД“КВ [област] 2020“ на стойност 18 693 843.66 лв. без ДДС и, по обособена позиция 3 -Договор №00513-2020-0007-03/08.10.2020г. с ДЗЗД„КВ [област] 2020“ на стойност 17 116 239.02лв. без ДДС,с предмет:“Инженеринг за обект:“Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в [населено място], [населено място] и [населено място]“ по обособени позиции, с уникален номер 00513-2020-0007“. Непосредствено след диспозитива на акта е посочено,че за други нарушения, с Решение от 25.11.2020г. е наложена финансова корекция (ФК) в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по същите, засегнати от настоящото нарушение, договори с изпълнител ДЗЗД“КВ [област] 2020“,по обособени позиции 2 и 3, което е потвърдено с Решение на ВАС №8021/02.07.21г. и, е разпоредено:„Следва да се доналожи финансова корекция до достигане на определения размер от 25%.“

С жалбата се твърди, че въпросното „доналагане“ на ФК за нарушения по едни и същи договори, било незаконосъобразно и като нетърпимо от правния порядък, водело до нищожност на оспореното решение. Това било така, защото процесната ОП е проверявана от ответния РУО, преминала и пълен инстанционен контрол, довел до стабилизирането на наложена с предходно Решение от 25.11.2020г., ФК от 5% (Решение №27/15.03.2021г., адм.д.№528/20г. на АС-[област],оставено в сила с Решение № 8921/02.07. 21г.,адм.д.№5754/2021г.,VIIО на ВАС). В този контекст се счита, че било недопустимо пререшаването на разрешен вече от съда спор, с който аргумент се релевира нищожност на процесния акт, постановен освен това и извън предпоставките и реда от чл. 99 и следващите от АПК.

Отделно се въвеждат оплаквания за нарушение на законоустановената форма на оспореното Решение, съгласно чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ,във връзка с чл.59 ал.2 т.4 АПК. Това било така, защото липсвало ясно описание на фактите, дали основание на РУО да ги квалифицира като нарушение на чл. 107 т.2 б.“а“,вр. с чл.2 ал.1 т.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и съответно да ги отнесе към хипотеза на т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ(Обн.ДВ,бр.27 /17г.,посл.изм.ДВ,бр.102/22г.)-занапред Наредбата.В този ракурс се твърди, че между описателната част на фактическите основания и правната им квалификация като нередност,съществувало тежко противоречие,което било неотстранимо от съда. Норменият строеж на т.14 от Приложение №1 към чл. 2 ал.1 Наредбата, съдържал множество фактически състави и, след като ответният РУО не бил посочил конкретно осъществения такъв, бил нарушил материалния закон.

На плоскостта за допуснати съществени нарушения на административ-нопроизводствените правила се твърди, че РУО се е позовавал в оспорения акт неясно и неточно на приложимия закон, посочвайки го като ЗУСЕФСУ/ ЗУСЕСИФ (предвид законодателната промяна с ДВ,бр.51/22г),което засягало правото на защита на бенефициера поради неяснотата - кой закон всъщност е прилагал ответният орган с оглед регламентацията от чл.142 АПК. Освен това, битували позовавания на неприложими нормативни актове,като Наред- ба за администриране на нередности по ЕСИФ, която била ирелевантна, както и на Насоки за определяне на финансови корекции, одобрени от ЕК и, приложими по отношение на държавите-членки на ЕС, нямащи за свой адресат конкретните бенефициери. Твърди се нарушение на чл.35 АПК, тъй като ответният орган не бил установил всички факти с правно значение за разрешаване на случаите по двата регистрирани сигнала за нередности №1175 и №1176. Поставен е акцент върху оплакване, че подаденото възражение от жалбоподателя по реда на чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ, не било обсъдено в съдържателния му аспект, а просто цитирано в процесния акт, без коментар по същество. В тази връзка се счита, че била налице липса на мотиви по съществена част от въведения предмет в административното производство с възражението на оспорващото ООД.

Възразява се и по начина на изчисляване (по-конкретно - липсата на посочен такъв) на визираните размери на наложените ФК по двата засегнати договори с изпълнителя ДЗЗД„КВ [област] 2020“. Поддържа се оплакване срещу пълната неяснота (липса на мотиви) относно: каква е основата, върху която РУО е начислил 25-те процента по пропорционалния метод, в раздел „Финансово изражение на нередността“ от процесния акт.Въведен е и довод за нарушение на забраната за кумулиране на ФК от чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ, доколкото същите договори, за изпълнение на същата ОП, сключени със същия изпълнител, са били обект на проверка,приключила със съответните констатации и наложени ФК,което препятствало издаването на последващи актове за отмяна на финансовата подкрепа по същия проект.

Доминират оплакванията за неправилно приложение на материалния закон,тъй като установените факти не попълвали състав на т.14 от Приложе-нието. В ракурса на горното твърдение е поставен и въпроса за липса на проведено производство по чл.99 и сл. АПК, съгласно изискването от чл.74 ЗУСЕФСУ, тъй като и предходното Решение (25.11.2020г.) и настоящото, били издадени все за нередности по чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ, при едни и същи факти и нямало нормативна възможност да се „доналага“ ФК, а е било необходимо възобновяване на приключилото производство, което като не е направено, било опорочило крайния, оспорен понастоящем, акт.

Възразява се срещу релевираното нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП, защото не се установявали твърдените факти (идентични за двата договора, сключени по ОП-2 и ОП-3).Поддържа се, че посочените несъответствия в Техническото предложение на участника с условията от Документацията за поръчката, били незначителни/несъществени; други имали характер на фактически/технически грешки без каквото и да е влияние върху формирана-та воля на участника, а трети - не попълвали състав на самостоятелно нарушение на изискването по чл.107 т.2 б.“а“ във връзка с чл.2 ал.1 т.1 ЗОП. Съпоставяйки последователността на инвестиционния процес, нормирана със ЗУТ,вкл. нейното документиране, съгласно Наредба №3/31.07.03г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Обн.ДВ,бр.72/03г.,посл.изм.ДВ,бр. 56/17г.),със същата (последователност) до издаването на Сертификат за приемане на строежа от инженера по договора, сключен по правилата на Международната федерация на инженерите консултанти (ФИДИК), се твърди, че било налице съответствие на ТП на изпълнителя с условията на възложителя, съгласно което се предвижда издаването на акт образец №15 и Сертификат за приемане от инженера, да съвпадат по време с посоченото в линейния график.

С писмени бележки по делото и, след приета Съдебно-техническа екс-пертиза,се поддържа,че експертът по част „Проектно-сметна документация“ (ПСД) няма нормативно възложени задължения, като в конкретния случай бил предвиден като допълнителен/със спомагателни функции, без да е част от ключовите експерти в процеса на проектирането и, всъщност със или без него, проектната разработка би била изпълнена съгласно изискванията на възложителя, поради което настоява, като несъстоятелно, горното установя-ване на органа да бъде ирелевирано. На същия терен се поддържа,че ОП била обявена за изпълнение при условията на FIDIC, като вещото лице е потвърдило, че всички предвидени дейности от изпълнителя съответстват на правилата от Договорните условия по ФИДИК (Жълта книга).Експертизата не е установила противоречия и несъответствия от вида на възведените с оспореното Решение, в предложения линеен график за изпълнение и с вътрешните норми - ЗУТ и Наредба №3/03г.,тъй като нито последната, нито някъде другаде, съществувал национален стандарт относно това - кога се извършват 72-часовите проби при експлоатационни условия: преди или след Акт Образец №15. Нормативното задължение било да бъдат извършени такива, без значение кога.

Ирелевантна била съпоставката на установените несъответствия с Документацията за процесната обществена поръчка от комисията по чл.103 ЗОП по отношение на ТП на отстраненото ДЗЗД“Аква [област] 2020“ с твърдените от РУО такива (несъответствия) в ТП на участника, с когото е сключен договор за изпълнение (не само,че не е бил отстранен от участие), приета от ответника за проявление на неравно третиране на участниците в публичната състезателна процедура, в контекста на базовите принципи от чл.2 ал.1 ЗОП. В обобщение се твърди, че липсвал състав на нередност с оглед на нормативното предписание от т.14 на Приложение №1 към чл.2 ал. 1 Наредбата. Инвокира се оплакване, че ответникът бил смесил „критериите за подбор“ с „критериите за възлагане“,като процесните в случая попадали в кръга на вторите, което сочело на несъставомерност на евентуално извършеното по т.14 от Приложението, относима към критериите за подбор. Ето защо се поддържа, че обсъжданата фактическа съвкупност не можела да бъде подведена под т.14 и следователно, не представлявала нередност, за която да се следва ФК. Твърди се, че не била установена и вреда за средствата от ЕСИФ, която е важен елемент от фактическия състав на „нередността“. Настоява се, поради материалната незаконосъобразност на оспореното решение, както и с оглед на тежките процесуални пороци, от които било засегнато, същото да бъде отменено. Претендира се присъждане на съдебни разноски по представен списък по чл.80 ГПК (л.2176).

Ответникът по жалбата- Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма “Околна среда 2014-2020г.“,чрез упълномощен представител гл.експерт с юридическа правоспособност С. Т. (л. 1697), счита оспорването за неоснователно по съображения, изложени в съдебно заседание. Поддържа, че няма нормативна пречка в периметъра на давностните срокове от чл.3 §1 Регламент (ЕО,Евратом) №2988/95, да бъдат извършвани последващи проверки/контрол с цел откриване и коригиране на грешки и нередности в операциите, за което е вменено задължение на държавите-членки с чл.122 §2 Регламент (ЕС) №1303/2013 и с чл.74 §6 Регламент (ЕС,Евратом) №2018/1046. Ето защо настоява изцяло да бъдат отклонени доводите за нищожност на процесното Решение за определяне на ФК на жалбоподателя, както и за допуснати процесуални нарушения, в контекста на неразвило се производство по чл.99 и сл. АПК, валидиращо според жалбата, второто издадено решение за установени нередности по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ,по проверена преди това обществена поръчка и наложена ФК с влязъл в сила окончателен акт.Това било така и защото в процесния случай, установените от ИА“Одит на средствата от ЕС“ нарушения, са различни, релевирани за първи път пред ответния орган, с писмо изх.№04-15-6/21.02.2023г. (л.84) и подлежали на администриране, съгласно правилата от чл.69 и сл. ЗУСЕФСУ. Счита, че оспореният акт бил надлежно мотивиран, обратно на въведеното оплакване с жалбата, защото на възражението по чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ било отговорено подробно и ясно, поради което твърдението за частична липса на мотиви, било изцяло несъстоятелно.Относно поддържаната материална незаконосъобразност на оспореното Решение счита, че нарушението на чл.107 т.2 б.“а“,вр. с чл.2 ал.1 ЗОП,било безспорно установено и правилно квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, с изложени аргументи относно финансовия му ефект.

По отношение на линейния мрежови график за изпълнение на ОП и по двете обособени позиции (л.564-л.570 за [населено място] и л.1185-л.1190 за [населено място]), констатираното несъответствие за подписване на Акт №15; провеждане на 72-часовите проби; подписване на Протокол по образец №17 и издаване на Сертификат за приемане от Инженера,в Становище (л.2011-л. 2013), твърди, че в методиката за оценка, е налице надграждащ показател с особена значимост, съгласно който участник, чиито график показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции или несъответствие със строителната програма или несъответствие с технологични правила и стандарти и/или нормативни изисквания, се отстранява. Предложената в графика на изпълнителя последователност на дейностите: подписване на Протокол №17, издаване на Сертификата за приемане и Акт образец №15, противоречали на последователността от клауза 10.1 от проекта на Договор за възлагане на ОП, което несъответствие идвало само да потвърди извода за нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП. В тази връзка депозира молба (л.2008-л.2010) за спиране на производството и отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по конкретно формулирани въпроси относно приложимостта на разпоредбата на т.14 от Насоките на ЕК, извън посочените „критерии за подбор“ и „техни-чески спецификации“ на Възложителя,когато след отварянето на офертите е изменен,респ. неправилно приложен, друг документ (различен от „техническа спецификация“),представляващ част от Документацията за ОП. С Определение №193/29.02.2024г., искането е отклонено като неоснователно.

Потвърждава, че изчислението на размера на процесната ФК било направено след приспадане на наложената вече ФК от 5% върху същите засегнати разходи (л.1694-л.1696) с приложени решения на ответния РУО по заявени авансови и междинни плащания, до настоящото искане за оконча-телно плащане по проекта. В обобщение намира, че правилно бил процедирал органът, в съответствие с чл.72 ал.3 и ал.4 ЗУСЕФСУ,вр. с чл.5 ал.1 от Наредбата, прилагайки пропорционалния метод и определяйки за нередностите по предходната ФК и настоящата, най-високия процентен показател, предвиден в с.н. Законосъобразно бил определил и единствено възможното процентно съотношение в случая (25%) от допустимите разходи по договорите, сключени с изпълнителя на ОП, което било обусловило и крайния резултат в производството по администриране на процесната нередност (Сигнали №1175 и №1176, регистрирани след постъпил Доклад за представяне на резултатите от проверка на проект на Изпълнителна агенция “Одит на средствата от ЕС“ на л.85-л.125 и съпътстващо го писмо изх.№04-15-6/21.02.2023г.-л.84). Предвид изложеното,настоява оспореното Решение по чл.73 ЗУСЕФСУ, да бъде потвърдено като съответно на закона и фактите по делото, с отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение от 450 лева, по представен списък по чл.80 от ГПК (л.2014).

Производството е по реда на чл.145 и следващите от АПК,във вр. с чл.73 ал.4 и чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейски-те фондове при споделено управление. Съдът, като обсъди изложените в жалбата доводи, след преценка на доказателствата и становищата на стра-ните, прие за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол (чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ), от активно легитимирана страна, с установен правен интерес от оспорването, при спазване на преклузивния срок от чл. 149 ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебния контрол за законосъобразност е Решение от 22. 05.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014г.-2020г.“, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по обособена позиция 2- Договор №00513-2020-0007-02/08.10.2020г., сключен с изпълнител ДЗЗД“КВ [област] 2020“ на стойност 18 693 843.66 лева без ДДС и, по обособена позиция 3 - Договор №00513-2020-0007-03/08.10.2020г. с ДЗЗД„КВ [област] 2020“ на стойност 17 116 239.02 лева без ДДС, с предмет: “Инженеринг за обект: “Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в [населено място], [населено място] и [населено място]“ по обособени позиции, с уникален номер 00513-2020-0007“. След диспозитива му е записано, че за други нарушения, с Решение от 25.11.2020г. е наложена ФК в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по същите, засегнати от настоящото нарушение договори, сключени със същия изпълнител (потвърдено с Решение №8021/ 02.07.2021г. на ВАС) и, е разпоредено:„Следва да се доналожи финансова корекция до достигане на определения размер от 25%.“ С оспорения акт е релевирано нарушение с финансово влияние, индивидуализирано по следния начин: “Изпълнител, който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на обществена поръчка (ОП)“- нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ във връзка с чл.2 ал.1 т.1 ЗОП. Същото е квалифицирано като „нередност“ по т. 14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата и, в съгласие с чл.5 ал.1 с.н.,респ. с предвидения показател на корекцията в проценти, е определена ФК в размер на 25% от засегнатите допустими разходи от сключените договори по обособени позиции 2 и 3,след процедирана обществена поръчка за изпълнение на проект: BG16M1OP002-1.016-0005-„Изграждане на ВиК инфраструктура за обособената територия на „ВиК“ООД [населено място]“ и съгласно Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) №Д-34-66/21.08. 2019г.,приложения и анекси към него (л.37-42; л.79-83), с рег.№ на договора: BG16M1OP002-1.016-0005-С01 в ИСУН 2020. Съобразени са източниците на финансиране според АДБФП, като процесният проект получава 89.85% БФП и 10.15% - собствено участие. Не е спорно, че ДДС е недопустим разход, предвид обстоятелството, че оспорващото ООД е регистрирано по ЗДДС и възстановява косвения данък.

С §1 ЗИД ЗУСЕСИФ (Обн.ДВ,бр.51/01.07.22г.) е променено заглавието на нормативния акт, чиито §70 повелява, че до приключване на програмите за програмен период 2014-2020г., съфинансирани от ЕСИФ, разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ,както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Според чл.142 ал.1 АПК, съответствието на административния акт с материалния закон, се преценява към момента на издаването му, с оглед на което приложима към настоящия спор е редакцията на закона към ДВ,бр.51/2022г.- ЗУСЕФСУ. Още повече, че ответният орган изрично е посочил на стр.20 от Решението:„Позоваванията на ЗУСЕСИФ в този акт са съобразени с §70 ЗИД ЗУСЕСИФ (обн.ДВ,бр.51/ 2022г., в сила от 01.07.2022г.)“.

В приложената преписка се съдържа основният АДБФП по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ по процедура чрез директно предоста-вяне:BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“,на конкре-тен бенефициер - оспорващото дружество. АДБФП е подписан от Министъра на околната среда и водите, като Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г. и управителя на „Водоснабдяване и канализация“ООД [област], в качеството на Бенефициер,на основание чл.45 ал.2 ЗУСЕФСУ. Във връзка с изпълнение на последния е процедирана обществена поръчка, открита с Решение от 06. 03.20г. (л.1878-л.1880) и публикувано Обявление за поръчка на същата дата в Регистър на обществените поръчки/ЦАИС.Обявената обществена поръчка, с три обособени позиции, е финализирана със сключването на Договор №00513-2020-0007-02/08.10.20г. за ОП №2 (л.1346-л.1369 и л.2111-л.2133) с изпълнител ДЗЗД“КВ [област] 2020“ на стойност 18 693 843.66 лв. без ДДС и по обособена позиция №3 -Договор №00513-2020-0007-03/08.10.2020г. с ДЗЗД“КВ [област] 2020“ на стойност 17 116 239.02 лева без ДДС (л.1425-л.1470 и л.2134-л.2156).

В административната преписка се съдържат Протоколите от заседания на комисията по чл.103 ЗОП и завършващия Доклад по чл.60 ал.1 ППЗОП, утвърден от възложителя на 12.08.2020г. (л.1516-л.1541), както и Решение №ЗОП-34/13. 08.2020г. по чл.108 т.1 във връзка с чл.106 ал.6 ЗОП (л.1639-л. 1663). Видно от приложената на л.1813-гръб от делото Заповед №ЗОП-02-05/ 19.05.2020г. е, че съответно на закона, е определен персоналния състав на комисията по чл.103 ал.1 ЗОП, като са приложени и Декларациите по чл.103 ал.2 ЗОП и чл.51-чл.52 ППЗОП (л.1809-л.1812). Същата е установила, че до изтичане на крайния срок за подаване на оферти (Вж. Протокол №1/19.05. 2020г. на л.1542-л.1567), са постъпили 7 такива за различните обособени позиции, което сочи на сравнително високо ниво на конкуренция. По реда на чл.54 ал.3 ППЗОП комисията е отворила офертите и за някои от тях е уста-новила непълноти, за чието отстраняване е дала указания на участниците, съгласно регламентацията от чл.54 ал.9 ППЗОП.С Протокол №2/03.08.2020г. е установила, че с изключение на Обединение„[област] САК 9“,участниците са отстранили нередовностите в офертите си и са попълнили липсващата информация, поради което е предложила Обединението да бъде отстранено от по-нататъшно участие, като е допуснала до разглеждане Техническите предложения на останалите шестима кандидати по обособените позиции, за които участват. Извършила е класиране по показателя ТП (л.131-гръб). В следващо заседание, видно от Протокол №3/07.08.2020г. (л.1634-л.1638), е отворила ценовите предложения на допуснатите участници и е извършила крайното класиране по трите обособени позиции. Възложителят, с Решение №ЗОП-34/13.08.20г., е приел мотивите на комисията и е обявил класирането на участниците в процедурата по трите ОП, като е посочил, че на основание чл.196 ал.2 ЗОП, решението му подлежи на обжалване пред КЗК,в 10-дневен срок, за каквото няма данни по делото.

Със Споразумение за учредяване на обединение от 07.04.2020г. (л.735 -л.738) „Кристална вода“АД [населено място] (водещ партньор с 97% участие); „Инженерик“ЕООД [населено място], с 2% участие и „Аквапартньор“ЕООД [населено място] с 1%, са обединили усилията си с цел съвместно участие в процесната ОП, като са си разпределили функциите и задачите. С офертата на ДЗЗД„КВ [област] 2020“, освен ЕЕДОП на обединението, са подадени ЕЕДОП и от тримата съдружници, както и от „Евронет“ЕООД [населено място] (л.1325-л.1337) с посочена роля на икономическия оператор в групата:подизпълнител на ДЗЗД “КВ [област] 2020“, осигуряващ изпълнението по ОП-3 „Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в [населено място]“- водоснабдяване (28.45%).

Изрично Възложителят е посочил в Обявлението и Документацията за участие в ОП (л.162-л.180), че предметът на поръчката ще се изпълнява при спазване на „Договорните условия за технологично оборудване и проектиране - строителство за електро и машинно-монтажни работи и за строителни и инженерни обекти, проектирани от Изпълнителя. Общи условия“ - Международна Федерация на Инженерите-Консултанти (FIDIC) - 1-во изд.1999г. (нова Жълта книга на ФИДИК).Във връзка с това изискване не са постъпвали запитвания, видно от приложените на л.181-л.192 разяснения по чл.33 ЗОП, което сочи, че потенциалните и фактическите участници в състезателната процедура, предвид предмета им на дейност, познават правилата на ФИДИК и следва да са ги съобразили при изготвяне на своите оферти за участие.

От т.3.3.2. на Документацията; 3.„Критерии за подбор“ е видно, че Възложителят е поставил в кръга на минималните изисквания, условие по т.А - За дейностите по проектиране и осъществяване на авторски надзор при изпълнение на строителството, участниците да разполагат с ключов екип състоящ се най-малко от: Ръководител на екип, проектант по част „Водо-снабдяване и канализация“; проектант по част „Конструктивна“; проектант по част „Геодезия“; проектант по част „Пътна“ и „Временна организация и без- опасност на движението“; А.5. проектант по част „Електрическа“ за обособена позиция №2; проектант по част „Пожарна безопасност“; проектант по част „План за безопасност и здраве“; проектант по част „План за управление на строителните отпадъци“; А.9.проектант по част „Архитектура“ за обособена позиция №2; проектант по част „Инженерна геология и хидрогеология“, с допусната възможност един експерт да съвместява повече от една позиция, стига да отговаря на посочените за същата изисквания.

В раздел III - Указания за подготовка на офертата, по т.3.3.1. Организационна схема е предвидено: В своето предложение за изпълнение на поръчката участникът следва да представи минимум: 1.Организационна схема на изпълнението на поръчката,като се посочат длъжностите и взаимо- връзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, като се посочат техните имена и заемани длъжности.По т.3.3.3- Строителна програма и времеви график на изпълнението, е посочено, че графикът следва да показва последователността, продължителността и разпределението във времето за всеки етап от договора и обекта и включените в него работи, в това число нестроителни дейности,изготвяне и одобряване на документи на изпълнителя, доставка на материали и оборудване, строително-монтажни работи по улици/участъци/ клонове, изпитания, пуск, пробна експлоатация на обекта, отговорност през периода за съобщаване на дефекти.

В раздел IV - Критерии за възлагане на поръчката е визирано, че показателите за оценка са посочени в Методиката за оценка (Приложение към Документацията). Впоследствие ще бъде обсъдена относимостта на правилата от този раздел към нередността по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, но доколкото ответният орган на база (считано от него) несъответствие с изискванията именно от Методиката за оценка, е преценил наличието на нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП, следва да бъде отбелязано следното: т.3.1. Минимални изисквания на Възложителя (л.1720) по отноше-ние съдържанието на Предложение за проектиране и строителство (Техническо предложение), същият е възпроизвел буквално изискването от Указанията за подготовка на офертата (вж.Раздел III) за „Организационна схема на изпълнението на поръчката“, съдържаща единствено условие за показване на взаимовръзките между участниците в процеса и ключовия персонал, с посочване на имената и техните длъжности. По отношение на „Строителна програма и времеви график на изпълнението“- също са възпро-изведени условията от Раздел III на Документацията. С повдигнат шрифт (л. 1722,абз.2) е отбелязано:“…Участник,чиито график показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции или несъответствие със строителната програма или несъответствие с технологични правила и стандарти и/или нормативни изисквания, се отстранява.“

Видно от Изисквания на Възложителя за обект “Реконструкция и доиз-граждане на ВиК мрежи в [населено място]“ (л.193-л.230) и същите за обект: “Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в [населено място]“(л.231-л.266), за които (Изисквания) е посочено, че са със стойността/значението на Технически спецификации за двете обособени позиции (Раздел IХ от Документацията) е, че в Раздел 3 „Изисквания към проектирането. Съгласуване на проекта.Авторски надзор“, т.3.1.„Техническият проект да съдържа: … Проектни части

За линейната инфраструктура: Водоснабдяване, Канализация, Конструкции, Геодезия, Пътна …;

За КПС (Канализационни помпени станции): Водоснабдя- ване, Канализация, Геодезия,вкл. Вертикална планировка, Конструктивна, Архитектура, Озеленяване, Електро и КИПиА, ОВК и Енергийна ефективност, Пожарна безопасност,План за управление на строителните отпадъци и План за безопасност и здраве. Проектно-сметна документация.“

По т.2.2.Обхват на поръчката за ОП-2 изрично е предвидено (л.205) изграждане на нова КПС и реконструкция на съществуващата КПС в „Деленките“, както и изграждане на 1 103 броя сградни канализационни отклонения.

В Изискванията на Възложителя за обекта по ОП-3 в [населено място] (л. 231-л.266) не е предвидено изграждане на помпени станции-канализационни или пречиствателни, поради което и в Раздел 3; т.3.1“Изисквания към проектирането“, същото е предвидено да се извърши по следните части: Водоснабдяване, Канализация, Геодезия, Пътна, Временна организация и безопасност на движението; Инженерно-геоложки и хидрогеоложки доклад; Пожарна безопасност; План за безопасност и здраве; План за управление на строителните отпадъци и Проектно-сметна документация. Всички те се отнасят за линейна инфраструктура,като възложителят изрично е отбелязал: “Посочените отделни проектни части не следва да се приемат за ограничителни, като при необходимост от разработване на допълнителни части, съгласно изискванията на действащата нормативна уредба, изпълнителят следва да разработи същите за негова сметка.“ (л.246).

Видно от Предложение за изпълнение на поръчката (Техническо предложение) за обособена позиция №2 - [населено място], на избрания участник ДЗЗД“КВ [област] 2020“ (л.571-л.704) е, че в Организационната схема са включени експерти в част „Проектиране“ освен главен проектант „В и К“, още проектанти по части:„Архитектура“, „Електрическа“, „КИПиА“, „ОВК“ и „ЕЕ“, „Озеленяване“, както и експерт „Проектно-сметна документация“, каквито, в посочения обем са предвидени в Изискванията на Възложителя (Техническа спецификация) за ОП №2, предвид изграждането на нова (в ПИ с идентифи-катор:00895.114.314) и реконструкция на съществуваща в „Деленките“ Канализационни помпени станции (КПС). На л.579 от делото са показани взаимовръзките между възложител, изпълнител, контролни органи и заинтересовани страни, като не е посочена такава с подизпълнителя „Евронет“ ЕООД. В Таблица 1 е показано разпределението на задачите и отговорнос-тите между експертите проектанти за всяка отделна дейност и под-дейност, които са обсъдени подборно от вещото лице в приета от съда Съдебно-техническа експертиза. За под-дейност 2.11 „Изготвяне на част Проектно-сметна документация“ (л.589-гръб-л.590) е вменена отговорност на инженерите по част „Водоснабдяване и канализация“, част „Конструктивна“ и част „Пътна“. Или не е предвиден отделен проектант „ПСД“,а Ръководителят на проектантския екип носи задължението да обобщи ПСД на проектантите по другите части от общия проект. За дейност 13/Под-дейност 2.4. на л.681- „Предаване на обекта и приемането му от Възложителя“ е предвиден общ срок (няма конкретизиране на срокове за под-дейности) от 30 дни. От представения Линеен мрежови график за обект по ОП-2 (л.564-л.570), на ред 261, е предвидено на 07.06.2022г. да бъдат издадени Акт образец №15 и Сертификат за приемане от Инженера.Установява се, че за „Предаване на обекта“ са предвидени същите 30 дни (посочени по-горе) от 09.05.2022г. до 07.06.2022г., както следва: демобилизация и почистване на строителната площадка; изготвяне на екзекутивна документация;кадастрално заснемане и предаване на данните по чл.54а ал.2 ЗКИР на СГКК-[област]; извършване на всички необходими тестове и проби, както и подготовка на необходимите документи за издаване на Акт образец №15 и Сертификат за приемане от Инженера.

От Предложение за изпълнение на поръчката(Техническо предложение л.1194-л.1308) на ДЗЗД“КВ [област] 2020“ за обекта по ОП №3 ([населено място]-рово) се установява, че в проектантския екип са включени експерти по същите части (както за ОП №2), независимо,че за този обект е предвидено изграждане и реконструкция само на линейна ВиК инфраструктура (л.1202-л. 1203). Прави впечатление, че имената на конкретно посочените експерти, извън зададените (като минимум) от Възложителя, са едни и същи със заявените в проектантския екип за ОП №2, където е поставено изискване за проектанти по част „Архитектура“ (И. Й.), по част „Електрическа“ (М. Р.), по част „КИПиА“ (И. С.), по част „ОВиК“ и „ЕЕ“ (Т. Й.) и по част „Озеленяване“ (В. Х.). Участникът се е възползвал от дадената му възможност от Възложителя в Забележка с наклонен шрифт на л.172-гръб от делото:„Един експерт може да съвместява повече от една позиция от А.1 до А.10, при условие, че той отговаря на посочените за съответната позиция изисквания“, което на още по-голямо основание не може да ограничава кандидатите в състезателната процедура, когато са подали оферти за участие за няколко обособени позиции от процесната ОП. При посочване на взаимовръзките между участниците в Организационната схема, такива са показани относно изискуемия минимум на Възложителя, с изключение на връзките с подизпълнителя „Евронет“ ЕООД. Тук е важно да се отбележи,че в Таблица 1 за разпределение на задачите и отговорностите между експертите (л.1204-л.1214) за ОП-3, задачи не са предвидени за горепосочените проектанти (по части „Архитектура“, „Електрическа“, „КИПиА“, „ОВиК и ЕЕ“, „Озеленяване“), извън посочените за зададения минимален състав на проектантския екип с Изискванията на Възложителя, вкл. за експерт „Проектно-сметна документация“.

В представения Линеен мрежови график за обект по ОП №3 (л.1185-л. 1190), на ред196, е предвидено в един ден да бъдат издадени Акт образец №15 и Сертификата за приемане на обекта от Инженера, а през периода от 25.02.2022г. до 26.03.2022г. да бъдат извършени дейностите по предаване на обекта, както следва: демобилизация и почистване на строителната площадка; изготвяне на екзекутивна документация; кадастрално заснемане на целия строеж и представяне в СГКК-[област] на данните, съгласно чл. 54а ал.2 ЗКИР; извършване на всички необходими проби и тестове; подготовка на необходимите документи за издаване на Акт образец №15 и за издаване на Сертификат за приемане от Инженера, като в обобщение е посочено,че на 26.03.22г ще бъдат издадени Акт образец №15 и Сертификат за приемане от Инженера по ФИДИК.

От обсъдените по-горе документи, ключови за правилното провеждане на процесната състезателна процедура, се установяват условията с правно значение за разрешаване на повдигнатия пред съда спор. В периметъра на горните изисквания към участниците в процесната ОП, следва да бъде извършен настоящият контрол,с оглед възведеното нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП, квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение №1 към чл. 2 ал.1 Наредбата.При горните фактически установявания,потвърдени изцяло от приетата по делото Съдебно-техническа експертиза, кредитирана от съда в нейната пълнота,независимо от възражението (неконкретизирано) на про-цесуалния представител на ответния РУО, се налагат следните изводи:

Не се установяват елементите на нарушението на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП, във всичките му релевирани проявления и за двете обособени позиции ([населено място] и [населено място]), с изключение на обстоятелството, че в Организационната схема за изпълнение на поръчката, по т.3.3.1 от Раздел III на Документацията, не са посочени взаимовръзките с подалия ЕЕДОП под-изпълнител „Евронет“ЕООД. Конфликтното условие, обаче, не е свързано с изпълнение на изискванията на Възложителя от „критериите за подбор“ или от „Техническата спецификация“, което го ирелевира за хипотезите от т.14 на Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата.

Не се установяват и другите релевирани факти с оспореното Решение от 22.05.2023г. на ответния РУО (идентични за двата договора, сключени по ОП-2 и ОП-3), както следва:

- в раздел 3 от Техническото задание на Възложителя са посочени частите на „Техническия проект“, които са различни от представените такива в предложението на избрания изпълнител и по двете обособени позиции. Липсва описание на вменените отговорности за експерт „ПСД“. В Организационната схема на ДЗЗД“КВ [област] 2020“ са включени експерти по допълнителни части: „КИПиА“, „архитектура“, „електрическа“,„ОВК и ЕЕ“ и „озеленяване“, които нямат отношение към предмета на поръчката;

- участникът е установил, че Акт образец №15 и Сертификат за приемане на обекта на Инженера, се издават на една и съща дата - 07.06. 2022г. (за ОП №2) и 26.03.2022г. (за ОП №3), с което е нарушил изискването: графикът да показва технологична съвместимост на отделните строителни операции и съответствие с технологичните правила и стандарти. Предложената в графиците последователност на дейностите по извършване и подписването на протокол №17, издаването на Сертификата за приемане и Акт образец №15, противоречат на последователността по клауза 10.1 от проекта за договор за възлагане на ОП;

- в коментираните вече линейни графици (по двете ОП) се посочва, че ще бъдат извършвани проби след завършване на обекта, съгласно гаранция на процеса (за ПОСВ), какъвто обект (пречиствателна станция за отпадни води) настоящата обществена поръчка няма.

На стр.20 от СТЕ, относно дейност 14 от ТП на изпълнителя, вещото лице изрично е изключило посочената в скоби (ПОСВ), тъй като за конкрет-ната поръчка такъв обект (пречиствателна станция за отпадни води) няма включен в предмета ѝ. Записът (ПОСВ) е заложен в Стандартизираните документи и изисквания за възлагане на ОП за инженеринг (проектиране и строителство) на Пречиствателни станции за отпадни води и ВиК мрежи, одобрени със Заповед №ЗМФ-827/04.09.2018г. за одобряване на стандарти-зираните образци на документи по ЗОП,изм. със Заповед №ЗМФ-1360/31.12. 2018г. на министъра на финансите. Въпросният запис е останал (незаличен) при изготвяне на предложението и е очевидна фактическа грешка, защото не се среща на други места в ТП на участника, поради което и не подлежи на друго обсъждане.

От представеното Техническо предложение на избрания изпълнител (за двете обособени позиции), се установява, че са спазени минималните изисквания на Възложителя относно компонента „Организационна схема“, като са показани взаимовръзките както между участниците в обединението изпълнител, така и между възложител, инженер по ФИДИК, изпълнител, технически ръководител и ключови експерти, каквото именно е поставеното условие.Не е показана комуникацията с подизпълнителя и неговите функции и, по това не може да има спор. Освен от прочита на Организационната схема на участника, същото е установено и в отговора на въпрос 4 от СТЕ (стр.22-23 от заключението). Следователно, налице е неизпълнение на поставено изискване от Възложителя, но същото нито представлява „критерий за подбор“, нито произтича от техническата спецификация на ОП. Изискването се намира в Раздел III „Указания за подготовка на офертата“ от Документацията за участие в открита процедура за възлагане на ОП с пред-мет:“Инженеринг за обект „Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в [населено място],[населено място] и [населено място] в три обособени позиции“ (процесни по делото са 2-ра и 3-та), по т.3.3.1 (от същите указания). Ето защо, горното несъответствие не може да бъде подведено под т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата и не е годно да обоснове определянето на ФК.

Не се установява и процесното обстоятелство,че предвиденият експерт по част„Проектно-сметна документация“ бил с непосочени функции и задачи, което пораждало„… недоумение и неяснота относно ролята на същия за изпълнение на обществената поръчка, както и полезният резултат, който същият би обезпечил…“(Вж.стр.6 от Решението).Напротив, такива изрично са предвидени в обсъдената по-горе Таблица 1.Разпределение на задачите и отговорностите между експертите проектанти. С отговора на въпрос №2 и за двете обособени позиции, експертизата дава заключение, че в Таблица 1 от ТП на изпълнителя са предвидени задължения и дейности за всеки проектант/инженер, участващ в изготвянето на част „Проектно-смет- на документация“, за дейност 2 - отговорни за изготвянето на част „ПСД“ са инженерите по част „ВиК“, част „Конструктивна“ и част „Пътна“. Посочени са и взаимовръзките между тях, като доминираща (обединяваща) е тази с Главния проектант, който е Ръководител на проектантския екип - инженера част „Водоснабдяване и канализация“.

Няма спор, че от представените Линейни мрежови графици за двете обособени позиции се установява предвиждането на изпълнителя в един и същи ден да бъде подписан Акт №15 и издаден Сертификата за приемане на обекта от Инженера по ФИДИК, което не нарушава регламентираната технологична последователност на процесите в строителството,изключвайки релевираното нарушение (констатация по т.2.1.3 на РУО) в оспорения акт. Независимо от това, подобно несъответствие би било относимо към „критериите за възлагане“ по процесната ОП, както сам органът е обсъждал констатациите си в Решението. Става въпрос за посочено минимално изискване (извън надграждащите) в Методиката за оценка, съгласно което, ако графикът показва технологична несъвместимост на отделните строител-ни операции или несъответствие с технологични правила и стандарти и/или нормативни изисквания, участникът се отстранява.

Върху този конфликтен момент в процеса са съсредоточени главните усилия на страните, поради което същият е подробно разискван в писменото заключение на СТЕ, както и обяснен в открито съдебно заседание от вещото лице. Според експертизата 72-часовите проби могат да бъдат проведени както преди, така и след подписване на констативен акт образец №15, което следва от анализа на действащото национално право и по-конкретно от Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, докато ФИДИК не предвижда никаква последователност за извършване на 72-часовите проби.

Относно спазване на изискванията от под-клаузи 9.1 и 10.1 от проекта на Договор за възлагане на ОП (л.2089-л.2110), свързани с даване на 14-дневно предизвестие от Изпълнителя до Инженера: Инженерът по ФИДИК се задължава след получаване на предизвестието и преди да издаде Сертифи-кат за приемане на строежа по смисъла на клауза 10, да подготви от името на Възложителя уведомителни писма до съответните специализирани органи и когато получи разрешение за 72-часова проба от всички държавни контролни органи, да свика комисия, която ще състави Протокол образец №17, за проведена 72-часова проба при експлоатационни условия. След подписване на Акт Образец №15 за установяване годността за приемане на строежа и подписване на Протокол Образец №17, за проведена 72-часова проба, Инженерът ще издаде Сертификат за приемане на строежа по смисъла на Клауза 10.

Заключението на вещото лице по горните въпроси (детерминирани в съдебно заседание от 21.02.2024г.- л.2069-л.2081) е, че става въпрос за предварителни уведомления на изпълнителя преди извършване на пробите в експлоатационни условия и съставяне на Акт Образец №15.В предложения общ срок от 30 календарни дни (в графика за изпълнение) се вместват всички срокове по двете под-клаузи от Договора,вкл. 3-те дни за извършване на самата 72-часова проба. Според общите условия на ФИДИК срокът на обсъжданото предизвестие (до Инженера от Изпълнителя) е 56 календарни дни, който е неоправдано дълъг и адаптиран към националното ни законодателство в областта на инвестиционното проектиране, в случая е редуциран на 14-дни. Според вещото лице Сертификатът за приемане на Инженера и Акт Образец №15 са едно и също нещо, по различен начин представени, с различни документи. Проектът на Договора за процесната ОП е ФИДИК, защото образец по ФИДИК няма.Има Специфични условия, които практичес- ки променят условията от ФИДИК. Всеки договор по ФИДИК има общи условия - започват с клауза 1, под-клауза 1.1 и така до 28. Той трябва да се спазва така както е изписан в Общите условия. На местата, където са направени промени,по правило съобразяващи национално законодателство, както е процедирано и в настоящия случай, имаме Специфични условия на ФИДИК. Само там, в периметъра на тези Специфични условия,са посочват различните от Общите условия изисквания. Процесният по делото проект на Договор за изпълнение на ОП, не може да бъде изменян, той коментира под-клаузите, които се изменят със Специфичните условия на ФИДИК, като всички други негови под-клаузи си остават действащи такива, каквито са в Общите условия. Процесният договор е структуриран съобразно регламентацията от ФИДИК, съдържайки: Договор част 1 - Договорно споразумение относно цени, срокове, предмет и т.н.; Договор част 2 - Приложение към офертата; Договор част 3 - Общи условия (по ФИДИК); Договор част 4 - Специфични условия на договора, като тук са предвидени всички различия/ изменения от Общите условия на ФИДИК,след което Договор част 5 - част 11, не включват никакви отклонения от тях. Следователно Специфичните условия по обсъжданите договори, изменящи част от общите условия на Договора по ФИДИК, адаптирайки ги към националните условия и норматив-на уредба, подлежат на стриктно изпълнение от изпълнителя, дерогирайки съответните клаузи от общите условия на ФИДИК.

От коментираните по-горе Линейни мрежови графици по двете обосо-бени позиции се установява, че същите са изготвени съгласно изискванията на Документацията и са съобразени с технологичната последователност на предвидените строителни и нестроителни дейности.В допълнение е бил представен и Линеен график - Критичен път, включващ „метод на критичния път“.В основния график, за под-дейност 2.4.“Предаване на обекта“ са пред-видени 30 дни и, същата (под-дейност 2.4.) завършва с издаване на Акт образец №15 и Сертификат за приемане от Инженера по ФИДИК.

Може да се изведе извод,че относимо за твърдяното нарушение на чл. 107 т.2 б.“а“ ЗОП, според мотивите на РУО, е това, че участникът е посочил, че дейностите по издаване на Протокол образец №17 (вкл. всички проби и тестове по време на изпълнение на СМР) се извършват в 30 дневен срок, а Сертификатът за приемане от Инженера и Акт образец №15- на една и съща дата (последния ден от срока), в което органът е намерил неразрешимо противоречие, а именно, че подписването на Акт №15 е предвидено след подписването на Протокол по образец №17, което не съответствало на последователността по клауза 10.1 от Проекта на договор. Налице било вътрешно противоречие в предложения линеен график с технологичната последователност на осъществяваните СМР, регламентирана в нормативната уредба, където във всички случаи, установяване на годността за приемане на строежа се осъществявала сред провеждане на 72-часовите проби, а не обратното, както е предложил изпълнителят на ОП.

Такова еднозначно изискване, обаче, не се намира в приложимата Наредба №3/2003г., тъй като видно от нейния чл.7 ал.3 т.15 констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, се съставя на основание чл.176 ал.1 ЗУТ от изрично посочените участници в инвестиционния процес, като този акт е основание за съставяне на окончателния доклад от лицето, упражняващо строителен надзор и с него се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя.Текстът на чл.7 ал.3 т.17 от Наредба №3/03г. предвижда Протокол за проведена 72-часова проба при експлоатационни условия, да се съставя от комисия, назначена със заповед на възложителя, в случаите, когато такава проба се изисква от действащата нормативна уредба. Никъде в последната (нито в ЗУТ,нито в Наредба №3/2003г.) не се съдържа указание за времето на извършване на 72-часовата проба, стига да може да бъде направена в експлоатационни условия,т.е. при определена степен на завършеност на строежа. Според вещото лице няма национален стандарт, който да посочва времето/последователността за нейното извършване,освен изискванията от Наредба 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Вж. Протокол от с.з. на 21.02.2024г.)

Систематичното място на т.17 в нормения състав на чл.7 ал.3 Наредба №3/2003г.,не може да се тълкува като определящо последователността за извършване на това именно изпитване, първо, защото то не е задължително за всички видове строежи и второ, защото нормотворецът го е предвидил за извършване в „експлоатационни условия“ и толкова, т.е. без значение преди или след подписване на Акт №15, стига да е направено, когато е изискуемо. Същото предполага висока степен на завършеност на строежа, за да са осигурени нормираните „експлоатационни условия“.

За изясняване на съответствието на Техническото предложение на избрания изпълнител с изискванията по ФИДИК, които не са общодостъпни и разкриват известни различия с националната регламентация в областта на строителството, е допуснатата и приета (посочена по-горе) Съдебно-техни-ческа експертиза.В Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (КИИП) няма обособена секция „Сметна документация“,която представлява обобщение на съдържанието на отделните проектни части и се състои от: обяснителна записка; количествени сметки за видовете СМР; спецификации и друга информация в зависимост от вида на обекта. Отговорни лица за изготвянето ѝ, са правоспособните лица по водещата част на инвестиционния проект. Следователно, експертът „ПСД“ е предвиден като допълнителен/ неключов персонал в екипа на Изпълнителя и има помощни функции в етапа на подготовка на инвестиционния проект.Такъв експерт по част „Сметна документация“,не е предвиден като задължителна позиция в инвестиционно-то проектиране и съгласно чл.149 от Наредба №4/21.05.2001г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Обн.ДВ,бр.51/01г.,посл.изм. ДВ,бр.44/17г.) Проектно-сметната документация се изготвя от правоспособните лица на водещата част на инвестиционния проект и правоспособните лица на взаимообвързаните с тази част части на проекта, които имат отношение към част „Сметна документация“. За такъв проектант/експерт „ПСД“ няма заложени нормативни изисквания, а участникът в ОП, в случая, го е предвидил допълнително, което означава, че със или без него, не се засяга по никакъв начин съответствието на Техническото му предложение с изискванията от Документацията за ОП. Ето защо, като е ирелевирала този въпрос (с непосочените задачи на експерт„ПСД“ в Организационната схема), комисията е действала съобразно закона и утвърдената документация за процесната ОП,защото включеният експерт „ПСД“ е без никакво влияние върху изпълнението на предмета на поръчката.В допълнение следва да бъде посочено, че минималното изискване към този елемент - „Организационна схема“, е да бъдат показани взаимовръзките между участниците в инвестиционния процес, между членовете на обединението, между проектантите и т.н., а не задачите и отговорностите им, вкл. на предвидения неключов експерт “Проектно-сметна документация“.

Вещото лице подробно е разгледало предложението за изпълнение на поръчката на избрания изпълнител (дейност по дейност) и е установило, че във всичките си части, то отговаря на съответните (корелиращи си съдържателно) клаузи и под-клаузи на Договорните условия по ФИДИК. Относно конфликтния въпрос в процеса - предаване на обекта и приемането му от Възложителя с Акт образец №15, експертизата дава следното заключение:

За да издаде Сертификат за приемане, съгласно под-клауза 10.1 (сертификат за приемане на обекта) от специфичните условия на Договора ФИДИК,(изначално приложим съгласно Обявлението за процесната ОП), Инженерът следва да прегледа техническата документация; проектите; екзекутивна документация; актове и протоколи, съставени по време на строителството; дневници; декларации за съответствие на вложените строителни материали; изпитвания и измервания; заповедна книга на обекта и други, доказващи правилността на изпълнението. Съгласно същата под-клауза, когато страните в инвестиционния процес подпишат констативен Акт образец №15 за установяване годността за приемане на строежа и изпълни-телят даде предизвестие до Инженера,съгласно под-клауза 9.1 и, преди да издаде Сертификат за приемане по смисъла на клауза 10, Инженерът се задължава да подготви от името на Възложителя, уведомителни писма до съответните специализирани контролни органи и, когато получи разрешения за 72-часовата проба от всички държавни контролни органи, да подготви свикване на комисия, която да състави Протокол образец №17, за проведена 72-часова проба в експлоатационни условия.

Следователно, необходимото условие за подписване на Сертификат за приемане от Инженера на конкретния строеж, е да бъде одобрена цялата техническа документация, предадена от Изпълнителя; да бъдат подписани както Акт образец №15, така и Протокол образец №17, за проведена 72-часова проба в експлоатационни условия, без да има значение дали същата е изпълнена преди или след подписване на Акт №15 за установяване годността за приемане на строежа. В съдебно заседание вещото лице уточнява,че този констативен акт (образец №15) и Сертификата за приемане на Инженера, са всъщност едно и също нещо, финализиращо разписани по различен начин процедури за приемане на завършения строителен обект от възложителя. В тази връзка СТЕ дава заключение, че предложението и графикът за изпълнение, са в съответствие с разпоредбите на под-клауза 10.1 (Сертификат за приемане на Обекта), както и с чл.176 ЗУТ,вкл. с чл.7 ал.3 т.15 и т.17 от Наредба №3/2003г., защото предвидените срокове за уведомяване на държавните органи; свикване на комисия за провеждане на 72-часовите проби, вкл. и 3-те дни на самите тях, се вместват в посочения в ТП на избрания изпълнител общ 30 дневен срок. В обобщение, СТЕ заключава, че Техническото предложение и релевираният като вътрешно противоречив Линеен мрежови график на ДЗЗД“КВ [област] 2020“, е съответен на чл.7 ал.3 т.15 и т.17 от Наредба №3/2003г., която именно регламентира условията и реда за съставяне на актове и протоколи в строителството (арг. чл.1 ал.1 Наредба №3/2003г.)

Не се спори, че е спазена регламентацията от чл.73 ал.1-3 ЗУСЕФСУ, което се установява от приложеното на л.126-л.132 от делото Уведомително писмо изх.№1-016-0005-4-110/27.03.2023г. на РУО, видно от което е, че във връзка с регистрирани Сигнали за нередност №1175 и №1176, е образувано производство по определяне на ФК, като са описани подробно правнозначимите факти и обстоятелства и, е дадена възможност на Бенефициера в 14-дневен срок от уведомяването, да представи писмено възражение.Такова е постъпило при ответника (л.135-146), който при незначително отклонение от срока (инструктивен) от чл.73 ал.3 ЗУСЕФСУ, е постановил процесното по настоящото дело Решение от 22.05.2023г.В същото е обсъдил възражението на оспорващото дружество, обратно на твърденията в жалбата, което сочи на липса на порок в неговата форма и следователно - на отсъствие на основанията от чл.146 т.2 и т.3 АПК.

Не е спорно обстоятелството, че процесният акт е издаден от компе-тентен административен орган, което следва и от изричната разпоредба на чл.33 ал.2 от Устройствен правилник на МОСВ (Обн.ДВ,бр.80/17г.,посл.изм. ДВ,бр.68/23г.), регламентираща,че Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган по програмите за околната среда,които се финансират чрез фондовете на ЕС с всички произ-тичащи от това задължения и отговорности, съгласно Регламентите на ЕС. Според чл.9 ал.5 изр.2 ЗУСЕФСУ,ръководител на УО е ръководителят на администрацията,в чиято структура се намира той,което в настоящия случай означава - министъра на МОСВ, или определено от него лице. Видно от Заповед №РД-913/10.10.22г.(л.36) е,че министърът на МОСВ е определил за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, главния директор на ГД“Оперативна програма „Околна среда“.Следователно, ответният орган не е с делегирана власт, а упражнява собствени правомощия, при очевидното изпълнение на предписанието от чл. 9 ал.5 изр.2 ЗУСЕФСУ.Ето защо,оспореният акт е издаден от материално, териториално и по степен компетентен административен орган.

Като неоснователни следва да бъдат отклонени възраженията на жалбоподателя за недопустимост на процесното „доналагане“ на ФК, както и за твърдяната неизбежност на възобновително производство по реда на чл.99 и сл. АПК. Това е така, защото с Решението от 25.11.2020г. на РУО на ОПОС 2014-2020г., което е служебно известно на настоящия съд (предмет на контрол за законосъобразност по адм.д.№258/2020г. на АС [населено място]), предходната ФК е наложена за други, различни от процесните нарушения на разпоредби от ЗОП. Няма колебания в съдебната практика, че липсват процесуални пречки или нормативни забрани, една и съща процедура по възлагане на обществена поръчка и сключен въз основа на нея договор, да бъде обект на различни по време и обхват проверки.(Вж. Решение №11740/ 16.12.22г. по адм.д.№6571/2022г.,VIIО на ВАС).Съгласно правилото от чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ, при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,чийто размер е равен на най-високия процент за определяне на ФК, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73 ал.1 с.з. При издаване на нов акт за определяне на ФК поради допуснато друго нарушение, е необходимо вторият акт да е съобразен с първия, за да не се стигне до кумулиране на финансови корекции, както правилно е процедирал ответният орган, макар и да е употребил нерегламентиран термин „доналага“. Не е налице и основание за прилагане на чл.99 АПК,тъй като не е изменен влезлият в сила административен акт (Решение от 25.11. 2020г. на РУО) и не е увеличен размерът на определената с него ФК за посочените в същия нарушения, а е прието, че са налице нови, представля- ващи „нередност“,за което е определена нова ФК.(Вж.Решение №11706/19. 12.2022г. по адм.д.№6835/2022г., VII О на ВАС).

Въпреки горните изводи обаче, оспореното решение по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ е материално незаконосъобразно и постановено в несъответствие с нормативната цел, изведена от чл.71 ал.1 ЗУСЕФСУ.Това е така, защото: Спорът по делото е съсредоточен върху въпроса - осъществил ли е жалбо-подателят (несъмнено „икономически оператор“, съгласно дефиницията от чл.2 т.37 Регламент (ЕС)№1303/2013) с действията си нарушение на правото на ЕС или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Спорни са вторият и третият елементи от фактическия състав на „нередността“, дефинирана с чл.2 т.36 от същия Регламент, възприета от българския нормотворец в разпоредбата на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ.Както вече бяха разгледани по-горе релевантните за делото факти, настоящият състав счита, че те не установяват нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП, съгласно който „Освен на основанията по чл.54 и чл.55 възложителят отстранява:… 2. участник, който представи оферта, която не отговаря на: а) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката;…“

В предварително обявените условия с одобрената Документация за участие в открита процедура по възлагане на ОП, по т.3.3.1., относно „Организационната схема на изпълнението на поръчката“ няма поставено изискване за описване на задачите, отговорностите и задълженията на ключовите експерти, а да бъдат посочени релевантните взаимовръзки,както имената им и заеманите длъжности в екипа. Относно предвидения експерт „ПСД“ от изпълнителя в проектантския екип, чиито отговорности не са посочени в „Организационната схема“, но са подробно разписани по Дейност 4. от Таблица 1 „Разпределение на задачите и отговорностите между експертите проектанти“, на етап преценка на съдържащата се в офертата „Организационна схема“ не се установява приетата от РУО неяснота относно ролята му за по-доброто изпълнение,тъй като задължително изискване за такъв експерт няма (още по-малко за описване на функциите му), а и този сегмент от инвестиционното проектиране,съгласно правилата от Наредба №4/2001г., също не е задължителен (арг. от чл.149 и от чл.3 ал. 1 т.9 Наредба №4/2001г.). Количествено-стойностни сметки за съответните части от проекта изготвят водещите проектанти, които са и правоспособните лица за това, като всяка проектна част задължително се съгласува от проектантите на другите взаимообвързани проектни части(чл.8 ал.1 Наредба №4/01г.), както е посочено от избрания изпълнител. Дали участникът ще предвиди експерт от вида на процесния - неключов, със спомагателни функции, допълнителен, който да обобщи частите „сметна документация (КСС)“ от проектните части на водещите проектанти, е без правно значение както за изпълнението на ОП,така и за настоящия спор. В този контекст и, за да бъдат изчерпени въпросите с „Организационната схема“, в процеса се установи,че е правилен изводът на ответния РУО, че в предложената такава от избрания изпълнител на ОП, не са посочени взаимовръзките с под-изпълнителя „Евронет“ЕООД.

В частта му относно Времевия график, оспореното Решение е несъот-ветно на обсъдените по-горе факти по делото и закона, защото Линейният мрежови график и по двете обособени позиции, като иманентно присъща част на офертата на избрания изпълнител, не е в противоречие с обявените условия за изпълнение на ОП. Освен това, релевираното изискване -въпросният график да не разкрива несъответствия с технологичните правила и стандарти, се намира в Раздел „Критерии за възлагане“ от Документацията, което изключва процесната фактическа съвкупност от обхвата на т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, относима към критериите за подбор или техническите спецификации.

Съгласно квалификацията по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, нередността се осъществява чрез промяна на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите или неправилното им приложение. В случая, не се твърди първата част от възможното изпълнително деяние - да са променяни критериите за подбор или техническата спецификация. Спорът е фокусиран върху втората му възможна форма на проявление - неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации в хода на процедурата.Както беше обсъдено, изискванията към Техническото предложение не представляват „критерии за подбор“.Напротив, сам ответният РУО посочвайки правилата, на които е преценил,че противоречат частите от ТП на избрания изпълнител, неизбежно е цитирал раздел „Критерии за възлагане/ Методика за оценка“.

Относно възведеното несъответствие с изискванията на Възложителя на „Организационната схема“, бе посочено по-горе, че същите се съдържат в „Условия за участие“, раздел III - Указания за подготовка на офертата, чиято т.3.3.1. е относима в случая. Посоченото изискване има отношение към начина на подготвяне на офертата, в частта на техническото предложение, съгласно чл.39 ал.3 т.1 б.“б“ ППЗОП, но не е част от условията на ОП, съдържащи се в Техническите спецификации по смисъла на §2 т.54 б.“а“ ДР ЗОП. Следователно, така поставеното изискване няма отношение нито към въведените от Възложителя „критерии за подбор“, нито към „Техническите спецификации“ на поръчката,т.е. към условията за изпълнение на ОП, съобразно с посочения от Възложителя предмет. Последното сочи, че не е нарушен чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП. (Вж.Решение №12073/06.12.2023г., адм.д.№ 7600/2023г., VIIО на ВАС).

От друга страна, обсъдените факти не могат да бъдат подведени под никоя хипотеза на т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, защото отклоненията от изискванията на Възложителя на ОП, сочени от ответния РУО, не се отнасят нито до критериите за подбор, нито до техническите спецификации на поръчката, а до изискване към начина на подготовка на офертата, поради което не се установява нормативно предвидено основание за определяне на финансова корекция.

В обобщение, настоящият състав приема, че липсва състав на нередност, в контекста на предписанието от т.14 на Приложение №1 към чл. 2 ал.1 Наредбата, за нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ ЗОП. В този ракурс поставен спорът сочи на основателност на оплакването на жалбоподателя, че ответният РУО е допуснал смесване на „критериите за подбор“ с „критериите за възлагане“, като процесните установявания попадат в кръга на вторите. При недоказано наличие на основанието за определяне на финансова корекция, обсъждането на другия конфликтен въпрос относно нейния размер, е безпредметно, макар, че следва да бъдат приети за основателни доводите, че в мотивите на Решението по чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ трябва да се съдържа приложената методика за определянето на размера на ФК, предвид и спецификата на настоящия случай с влязлото в сила предходно Решение определящо ФК от 5% върху същите засегнати разходи.

Следователно, главните факти в производството не са установени правилно от ответния орган, от което следва, че липсва и „нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, която съгласно чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ, да е основание за частично отменяне на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция, което прави безпредметно обсъждането на въпроса имат ли действията на икономическия оператор, получател на безвъзмездната помощ и, биха ли имали за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС.

Разноски по делото своевременно са поискани от двете страни, каквито с оглед изхода на процеса,се дължат на жалбоподателя. Същите следва да бъдат възложени в тежест на юридическото лице (чл.2 ал.2 от Устройствен правилник на МОСВ-обн.ДВ,бр.80/17г.,посл.изм.ДВ,бр.23/24г.), в чиято структура е издателят на акта,а именно МРРБ, по аргумент от чл.143 ал.1,във вр. с §1 т.6 ДР АПК. Удостовереният размер на сторените разноски от оспорва-щото дружество възлиза на 14 700 лева, съгласно списъка по чл.80 ГПК и съпътстващите го документи (л.2176-2183). Заплатеният адвокатски хонорар е значително под минимума от чл.7 ал.2 т.7 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Обн.ДВ,бр.64/04г., посл.изм.ДВ,бр.88/22г.), като с оглед материалния интерес по делото от 4 705 597.94 лева, минималното възнаграждение за един адвокат възлиза на 39 650 лева + 1.5% за горницата над 1 000 000, а фактически заплатеният в случая е от 12 000 лева. Предвид изложеното и с оглед на фактическата и правна сложност на делото, настоящият състав намира за справедливо разноските да бъдат присъдени в пълния им размер от 14 700 лева,което е в съгласие и с цитираното от процесуалния представител на ответния РУО с вх.№497/28.03.2024г. по делото, Решение на СЕС от 25.01.2024г. по дело С-438/22 (л.2173), а възражението по чл.78 ал.5 ГПК, като неоснователно, следва да бъде отклонено.

Обобщавайки изложеното, като несъответен на закона и установените по делото факти, оспореният индивидуален административен акт, подлежи на отмяна, воден от което и на основание чл.172 ал.2 пр.2 от АПК, Административният съд [област]

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ по жалба на “Водоснабдяване и канализация“ООД [населено място], Решение от 22.05.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма “Околна среда“ 2014г.-2020г., с което е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по обособена позиция 2 - Договор №00513-2020-0007-02/08.10. 2020г., сключен с изпълнител ДЗЗД“КВ [област] 2020“ на стойност 18 693 843.66 лева без ДДС и, по обособена позиция 3 -Договор №00513-2020-0007-03/08.10.2020г. с ДЗЗД„КВ [област] 2020“ на стойност 17 116 239.02 лева без ДДС.

 

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, с административен адрес: [населено място], [улица] [ЕИК], да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, с адрес на управление: [населено място], [улица] [ЕИК], сумата от 14 700.00 (Четиринадесет хиляди и седемстотин) лева - съдебни разноски.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.