Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 401
гр. Б., 15.03.2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД гр. Б., осемнадесети състав, в публично заседание на осемнадесети февруари
две хиляди двадесет и първа година, в състав:
Председател: М. Николова
при секретар
Гергана Славова и
прокурор Андрей Червеняков, като разгледа докладваното от съдия Николова
административно дело № 1278/2020 година, за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.215 от Закона
за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано е по протест
на прокурор от Окръжна прокуратура – Б. против Разрешение за строеж №
318/05.12.2019г., издадено от главен
архитект на Община Н. на „Венид” ЕООД, за строителство на Комплекс „В.“,
жилищни сгради и хотел, етапно строителство, първи етап - 36 броя къщи, подетап
къща 3.4 със застроена площ 60,10 кв.м. и РЗП - 150,50 кв.м., находяща се в
поземлен имот /ПИ/ с идентификатор 11538.15.156 по к.к. на гр.С.В., местност „К.“,
представляващ строеж V-та категория.
В
протеста се излагат твърдения за нищожност на процесното разрешение, поради
факта, че същото е издадено при съществени
нарушения на административнопроизводствените правила и на материалноправните
норми, както и в несъответствие с целта на закона. Сочи се, че разрешението за
строеж е издадено за инвестиционно предложение, което попада в обхвата на Приложение
№ 2, т.10, б.“б“ от Закона за опазване на околната среда (ЗООС) и е за имот,
който попада частично в защитена зона BG0001004 „Е – Е И”, без да са извършени
действия по глава VI ЗООС и по Закона за биологичното разнообразие /ЗБР/, а
именно: без да е извършена преценка от директора на РИОСВ – Б. за
необходимостта от извършване на оценка за въздействието върху околната среда (ОВОС),
съответно, без да е извършена оценка за съвместимостта на инвестиционното
предложение с предмета и целите на опазване на посочената защитена зона. Излагат
се доводи, че липсата на произнасяне от страна на директора на РИОСВ – Б. по
реда на ЗООС и по реда на ЗБР с влязъл в сила акт по смисъла на чл.144, ал.1,
т.4 от ЗУТ, който е необходимо условие за разрешаване на строителството,
представлява съществено нарушение на материалния закон, което води до нищожността
на разрешението за строеж поради непоносимостта на последиците му от правния
ред. Сочи се също така, че разрешението за строеж е издадено в несъответствие с
предвижданията на действащия ПУП – ПЗ, одобрен със Заповед № 7/18.01.2012 г. на
кмета на Община Н., както и в несъответствие с издадената виза за проучване и
проектиране № 254/22.10.2019 г., без да е процедиран нов ПУП – ПЗ и без
издадена задължителна виза по чл.140, ал.3, вр.чл.134, ал.8 и ал.6 от ЗУТ за
нискоетажно застрояване до 10м. Излагат се и твърдения, че разрешението за
строеж е издадено при наличие на влезли в сила три разрешения за строеж с № 481/27.11.2014
г., № 482/27.11.2014 г. и № 483/27.11.2014 г., които не са изгубили своето
правно действие и с които валидно са регулирани същите обществени отношения. В
заключение се иска съдът да обяви за нищожно издаденото разрешение за строеж. Впоследствие,
в депозирано по делото писмено
становище от 28.10.2020 г. /л.522-л.524/, протестиращата страна навежда и
доводи за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените
правила във връзка с нормите на чл.168, ал.4 и ал.5 АПК вр.чл.149, ал.6 ЗУТ. Сочи
се, че по делото липсват доказателства главният архитект на Община Н. да е
изпълнил задължението си по ал.6 на чл. 149 от ЗУТ, като е направен извод, че
по този начин граждани и организации са били лишени от основни конституционни
права, сред които е и правото им по чл.120, ал.2 от Конституцията на Република
България да обжалват всички административни актове, които ги засягат, освен
изрично посочените със закон.
В съдебно заседание, представителят на Окръжна прокуратура – Б. поддържа протеста
на сочените по-горе основания. Ангажира доказателства. Претендира разноски. Депозира
писмени бележки.
Ответникът - главен
архитект на Община Н., чрез процесуален представител оспорва протеста като
неоснователен. В част от съдебните заседания се представлява от адв. Д., която
ангажира доказателства. Преди последното съдебно заседание адв. Д. депозира молба,
към която представя списък на разноските, ведно със заверен препис от
извлечение от банковата сметка, като претендира присъждане на разноски, съгласно представения списък и депозира
бележки по същество.
Заинтересованата страна
„Венид“ ЕООД лично, в представено
писмено становище (л.318 - л.320) и пред съда, чрез
процесуалния си представител, оспорва протеста като неоснователен и
пледира за отхвърлянето му. Ангажира доказателства и
претендира разноски, съгласно представен списък. Депозира и писмена
защита.
Административен
съд – Б., осемнадесети състав, след като прецени събраните по делото доказателства,
обсъди доводите на страните и съобрази разпоредбите на закона, намира за
установено следното:
Съгласно нотариален акт за
покупко-продажба на недвижим имот № 162, том XIX, рег.№ 12602, дело № 3633 от
24.07.2008 г., вписан в Служба по вписванията на 24.07.2008 година (л.286 -
л.288), заинтересованата страна „Венид” ЕООД е закупила от „Белведере Резорт” ООД
поземлен имот с идентификатор 11538.15.156 по КК на град С.В., общ. Н., обл. Б.
с площ от 50 533 кв.м, м. „К.“, землище гр. С.В., Община Н..
С влязла в сила Заповед
№ 595/07.08.2007 г. на кмета на Община Н. (л.241, л.254) е бил одобрен ПУП - план
за застрояване (ПЗ) за имота, на основание чл.59 от ЗУТ във вр. чл.14в от ЗГ,
за промяна предназначението на горска територия с цел изграждане на жилищни
сгради, с отреждане за устройствена зона „Жм” и установяване на новопредвидена
застройка с максимална височина H = 10,00м. и устройствени показатели, както
следва: Кпл. = 40%, Кинт. = 1.2 и минимално озеленена площ от 40 %.
Преди приемането на плана, с Решение № БС-218-ЕО/23.07.2007 год. (л.252) директорът на
РИОСВ – Б. е дал заключение да не се извършва екологична оценка на плана. Изработването
и процедирането на плана е било допуснато по искане на „Белведере Резорт” ООД във
връзка с инвестиционно намерение за изграждане на жилищни сгради за сезонно
ползване в затворен тип селище (ваканционно селище) с всички необходими сгради и
обекти за правилното му функциониране - търговски обекти, заведения за хранене,
спортно-рекреационни и увеселителни обекти, административно-стопански сгради,
детски площадки, басейни, паркинги и др., видно от обяснителна записка към
проекта за частичен план за застрояване на имота (л.273 и сл.).
Стартирана е била и
процедура за промяна предназначението на имота, приключила с издаването на
Заповед № 225/06.12.2007 год. на председателя на Държавна агенция по горите (л.248),
с която на основание чл.14, ал.1, т.3 и чл.19, ал.4 от ЗГ, от горския фонд е
била изключена площ в размер на 50,533 дка, частна собственост, представляваща поземлен
имот с идентификатор 11538.15.156, находяща се в с.С.В., общ. Н..
Впоследствие, със Заповед № 7/18.01.2012г. на кмета на Община Н. (л. 280 и л.361),
е одобрено изменение на ПУП, в частта му план за застрояване за имот с
идентификатор 11538.15.156, находящ се в местност „К.”, гр С.В., попадащ в зона
„Б”, съгласно Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), който
план касае промяна устройствената зона на имота от „Жм” на „Жс” и установяване на устройствени
показатели Кплътност = 30%, Кинт. = 1.5, максимална височина H = 15,00м. и
минимално озеленена площ 50%. Изработването и процедирането на проекта за изменение
на ПУП - ПЗ е било извършено по заявление на „Венид” ЕООД (л.364), и въз основа
на становище на главния архитект на Община Н. (л.366) и мотивирано предписание
на кмета на общината (л.365). Преди това изменение на плана, директорът
на РИОСВ-Б. с писмо изх. № 208/13.01.2012 год. (л.362) е дал становище, че
имотът е с променено предназначение „урбанизирана територия” и начин на трайно
ползване „незастроен имот за жилищни нужди”, който остава извън границите на
защитена зона „Е” за опазване на дивите птици, след тяхното окончателно
обявяване със заповед № РД-560/21.08.2009г на министъра на околната среда и
водите и е включен в регулационните граници на гр.С.В.. По отношение на плана е
приложен § 72 от преходните и заключителни разпоредби на ЗИД на Закона за
биологичното разнообразие. Изложени са доводи, че заявените изменения на
устройствените показатели не попадат в обхвата на чл.2, ал.1 от Наредбата за
условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове,
програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване
на защитените зони (Наредбата за ОС) и няма вероятност от въздействия върху
най-близко разположената защитена зона „Е” от мрежа Натура 2000, поради което
не следва да се провежда процедура по реда на глава втора или трета от
Наредбата за ОС. Посочено е, че предвидените промени по реализация на плана не
могат да бъдат отнесени към някоя от позициите на Приложение №1 и №2 на ЗООС и
не подлежат на регламентираните с глава шеста от закона процедури по
преценяване на необходимостта от извършване на екологична оценка и/или оценка
на въздействие върху околната среда, задължителна екологична оценка и/или
оценка на въздействие върху околната среда.
С писмо изх. №
2916/15.05.2014 г. (л.61), във връзка с внесена от дружеството документация с
вх.№ 2916/24.04.2014 г., директорът на РИОСВ – Б. е уведомил „Венид” ЕООД, че с
Решение № БС-218-ЕО/25.07.2007 г. на директора на РИОСВ – Б., на основание §72
от ПЗР на ЗБР, РИОСВ - Б. е поставил специфични изисквания към обхвата на
информацията, свързана с предмета и целите на защитена зона „Е”. В писмото е
посочено, че имотът не попада в защитена територия или защитена зона от
екологичната мрежа Натура 2000 и че в него няма пясъчни дюни, както и че следва
да бъдат изпълнени поставените условия в Решение № БС-218-ЕО/25.07.2007 г. на директора
на РИОСВ – Б., с което е дадено заключение да не се извършва екологична оценка
на плана.
През 2014 год. „Венид” ЕООД, в качеството му на възложител и собственик на
имота е внесъл в Общината за одобряване инвестиционен проект за етапно
строителство на жилищни сгради, като за същите са издадени 3 броя Разрешения за
строеж, а именно: Разрешение за строеж № 481/27.11.2014 г. за строителство в ПИ
11538.15.156 по КК на гр.С.В. на жилищни сгради от 1 до 5 (л.62), Разрешение за
строеж № 482/27.11.2014 г. за строителство в ПИ 11538.15.156 по КК на гр.С.В.
на жилищни сгради от 6 до 9, сграда 10А и сграда 10Б (л.63) и Разрешение за
строеж № 483/27.11.2014 г. за строителство в ПИ 11538.15.156 по КК на гр.С.В.
на жилищни сгради от 11 до 13 (л.64).
Строителството по тях е
започнало, но не е реализирано, поради промяна на инвестиционните намерения на собственика
на имота.
На 11.10.2019 год.
„Венид” ЕООД е подало заявление до главния архитект на Община Н., входирано с №
H2-УТ-6289/11.10.2019 г. (л.358), за издаване на виза за проектиране по чл.140 ЗУТ за жилищни сгради и хотел в ПИ 11538.15.156 по КК на гр.С.В., към която е
приложило декларация за отказ от 10.10.2019 г. В декларацията от 10.10.2019 г.,
адресирана до главния архитект на Община Н. (л.359), дружеството е заявило, че
се отказва от трите разрешения за строеж, поради промяна на инвестиционните си
намерения, а именно изграждане в бъдеще на двуетажни къщи с РЗП около 200 кв.м,
които в конструктивен и архитектурен план са напълно несъвместими и
несъответстващи с одобрените до момента инвестиционни проекти. В декларацията е
посочено, че за осъществяването на новите намерения ще бъде разработен и
одобрен нов инвестиционен проект.
Въз основа на
заявлението на „Венид” ЕООД и Заповед № 7/18.01.2012 г. на кмета на Община Н.,
главният архитект на Община Н. е издал на основание чл.140 от ЗУТ скица-виза №
254/22.10.2019 г. за проучване и проектиране на Жилищни сгради и хотел в ПИ
11538.15.156 по КК на гр.С.В., м. „К.“, при следните устройоствени показатели:
Кплътност = 30%, Кинт.=1.5, h корниз =15,00 м. и минимално озеленяване 50 % (л.94).
Със заявление вх.№
Н2-У7-7164/27.11.2019 год. (л.26-л.27) „Венид” ЕООД е внесло за съгласуване и
одобряване в Община Н. нов инвестиционен проект: Комплекс „В.” Жилищни сгради и
хотел, етапно строителство, I етап – 36 броя къщи, подетап – къща 3.4, със
застроена площ 60,10 кв.м. и РЗП - 150,50 кв.м., находяща се в поземлен имот
/ПИ/ с идентификатор 11538.15.156 по к.к. на гр. С.В., м. „К.“. Представеният технически
проект е със следните части: Доклад за ОСИП от „ТАРА СВ” ООД, гр.Б.
(л.29-л.39), част „Архитектура” (л.90-л.113), част „Геодезия” (л.114-л.121),
част „Електрическа” (л.122-л.144), част „Енергийна ефективност” с Доклад
за ОС на ЕЕ (л.145-л.168), част „ВиК”
(л.169-л.191), част „Конструкции” (л.192-л.231), част „ПБ” (л.232-л.240).
Съгласно обяснителната
записка по част „Архитектура” (л.95), инвестиционният проект е част от бъдещ жилищен
комплекс „В.”, Жилищни сгради и хотел – етапно строителство /I – етап – 36 броя
къщи, като Подетап – Къща 3.4/. Сградата е решена на две нива с вход от североизток.
Основното ниво (кота +0.00 = абсолютна 125.90) е достъпно от алейната мрежа. Конструкцията
на сградата е монолитна с носещи стоманобетонни колони и греди. Подовата конструкция
е от стоманобетонни плочи. Покривът е четирискатен дървен, съгласно
конструктивния проект. Изготвеният технически проект е съгласуван и одобрен по
съответните части.
На 05.12.2019 год. главният архитект на община Н. е издал
разрешение за строеж № 318/05.12.2019г. (л.23-л.24),
което е предмет на спора, с който е сезиран съдът.
В хода на съдебното
следствие по делото е допусната съдебно-техническа експертиза, като изготвеното по нея заключение
на вещото лице архитект К.Я., съдът кредитира
като компетентно, обосновано и детайлно. В заключението е прието, че с
процесното Разрешение за строеж не се допуска изграждане на строеж в
несъответствие с предвижданията за процесния недвижим имот. Посочено е, че действащия
ПУП-ПЗ за процесния имот определя
следните застроителни показатели: плътност на застрояването в %, коефициент на
интензивност, плътносн на озеленяване в % и етажност – височина на
застрояването. В случая, с разрешението за строеж е прието застрояване със
редна височина до 15 метра, като в този смисъл не е променен характера на
застрояването от средноетажно в нискоетажно, тъй като условието е височината да
не надвишава нормативната височина 15 метра. Съгласно приложената по делото
скица № 15-882058/30.09.2019 год., вещото лице е заключило, че ПИ 11538.15.156
не попада в регулационната граница на гр.С.В.. В съдебно заседание, вещото лице
отново е уточнило, че законът дава възможност на собственика
да реализира бъдещо строителство в имота, съгласно конкретните инвестиционни
намерения, с различна височина на застройката с единствено условие – същата да
не надвишава нормативната височина 15 м. Собственикът е длъжен да изиска всички
строежи да са до 15 метра, като законът ограничава само максималните квоти и
следователно е налице нарушение, ако същите се надхвърлят.
По делото е извършена и съдебно-геодезическа
експертиза от вещото лице П.З., заключението по която не е оспорено от страните.
Вещото лице е констатирало, че поземлен имот 11538.15.156 по КК на гр.С.В.,
местност „К.” не попада в границите на защитена зона „Е” с идентификационен код
BG0002043 за опазване на дивите птици, одобрена със Заповед № РД-560 от
21.08.2009 г. на министъра на околната среда и водите. Установило е също, че
имотът попада частично в защитена зона „Е.-И.” с идентификационен код BG0001004
за опазване на природните местообитания и на дивата флора и фауна, одобрена с
Решение на МС № 802 от 04.12.2007г., ДВ, бр.107 от 2007 г., увеличена с Решение
№ 660 от 01.11.2013 год., ДВ, бр.97 от 08.11.2013 год., като изрично е
отбелязано, че за тази защитена зона няма издадена заповед на министъра на
околната среда и водите. Към заключението е представена комбинирана скица, на
която в червен цвят е защрихована площта от имота, попадаща в защитена зона „Е.-И.“.
При
така установените факти, съдът достигна до следните правни изводи:
Протестът
е подаден от надлежна страна - прокурор при Окръжна прокуратура – Б. в
изпълнение на правомощията му по чл.16, ал.1, т.1 от АПК срещу индивидуален
административен акт по смисъла на чл.21, ал.2 от АПК с искане за обявяване на
неговата нищожност, което може да бъде предявено без ограничение във времето, съгласно
чл.149, ал.5 от АПК, поради което е процесуално ДОПУСТИМ.
Разгледан
по същество е НЕОСНОВАТЕЛЕН, по
следните съображения:
Съгласно
правната доктрина незаконосъобразността на административния акт има две проявни
форми – нищожност и унищожаемост. В АПК и действащата нормативна уредба
понятието "нищожност" не е легално дефинирано, с оглед на което
следва да се възприеме установеното в административноправната теория и трайната
съдебна практика становище, че обявяването на нищожност на административен акт
е средство за отстраняване на незаконосъобразни актове, засегнати от много
тежък по степен порок, при който, въпреки че притежава някои външни белези на
административен акт, същият въобще не е годен да породи правни последици.
Липсата на компетентност на административния орган - материална, местна или по
степен, винаги води до нищожност на акта. Приема се, че за да е нищожен
административния акт при неспазване на предписаната форма, то порокът следва да
е толкова съществен, че практически да се равнява на липса на форма, което води
до невъзможност да се определи волята на органа, респ. да произведе целените
правни последици. В съдебната практика многократно е приемано, че нищожност ще
е налице и тогава, когато нарушението на материалния закон е изключително
тежко, до степен актът да е лишен изцяло от законова опора, или когато правните
последици от акта са нетърпими от правовия ред. Превратното упражняване на
власт също е порок, водещ до нищожност само, ако преследваната цел не може да
се постигне посредством никакъв друг акт.
В конкретният
случай, настоящата съдебна инстанция намира,
че протестираното разрешение за строеж №
318/05.12.2019г. е издадено от главния архитект на
Община Н., който е материално и териториално компетентен орган по смисъла на
чл.148, ал.2 от ЗУТ.
Разрешението е издадено и в предвидената
от закона писмена форма, поради което съдът не констатира наличие на основания
за обявяване на нищожност, свързани с формата.
Съдът намира за неоснователно становището,
изложеното в допълнението на протеста за допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила във връзка с нормите на чл.168, ал.4 и
ал.5 АПК вр.чл.149, ал.6 ЗУТ, водещо до нищожност на издаденото разрешение за
строеж. Нормата на чл.149, ал.6 от ЗУТ предвижда, че „За
издадено разрешение за строеж, приложение към което е решение по ОВОС или
решение за преценяване на необходимостта от извършване на ОВОС, както и решение
за одобряване на доклад за безопасност за изграждане или реконструкция на
предприятие и/или съоръжение с висок рисков потенциал или на части от него, се
поставя съобщение на интернет страницата на органа, издал разрешение за строеж,
в което се посочва и начинът за осигуряване на обществен достъп до съдържанието
на разрешението и приложението към него.” Т.е. касае се за специална
разпоредба, приложима към вече издадени строителни разрешения, която се явява
последваща издаването на акта, а не предхождаща го и следователно евентуалното
й неспазване не би могло да съставлява нарушение в производството по издаването
на акта, а единствено нарушение на процедурата по обявяването на вече издаден
акт. Следователно, дори и да е допуснато такова нарушение, то същото не може да
обуслови нищожност на издадено разрешение за строеж.
Съдът не
констатира и наличието на други нарушения на административнопроизводствените
правила, представляващи основания за обявяване на нищожност на издаденото
разрешение за строеж.
Относно
спазването на разпоредбите на материалния закон в протеста е посочено, че
разрешението за строеж е нищожно, поради нарушения, изброени в три пункта: издаването на акта в противоречие с
нормите на екологичното законодателство: ЗООС и ЗБР, изразяващи се в
липса на произнасяне на директора на РИОСВ – Б. с влязъл в сила акт по чл.144,
ал.1, т.4 от ЗУТ в процедура, регламентирана в глава шеста от ЗООС, ЗБР и
Наредбата за ОС; несъответствие на издаденото
разрешение за строеж с предвижданията на одобрения ПУП – ПЗ за имота;
разрешението за строеж е издадено при наличие на влезли в сила три разрешения
за строеж с № 481/27.11.2014 г., № 482/27.11.2014 г. и № 483/27.11.2014 г.,
които не са изгубили своето правно действие и с които валидно са регулирани
същите обществени отношения.
По така посечените три
възражения, съдът намира следното:
Съгласно разпоредбата на чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС необходимостта от извършване на ОВОС се преценява за инвестиционни предложения съгласно Приложение № 2. В разпоредбата на чл.93, ал.1, т.2, от ЗООС е предвидено, че необходимостта от извършване на ОВОС се преценява и за всяко разширение или изменение на инвестиционни предложения, съгласно Приложение №2, които вече са одобрени или са в процес на одобряване, изпълнени са или са в процес на изпълнение, ако това разширение или изменение може да доведе до значително отрицателно въздействие върху околната среда. Съгласно чл.93, ал.3 от ЗООС компетентен да извърши преценката по ал.1, т.1-3 от ЗООС за всеки конкретен случай е директорът на съответната РИОСВ, който се произнася с мотивирано решение.
В случая, инвестиционното предложение на „Венид” ЕООД за
изграждане на „В.” като жилищен комплекс от еднофамилни къщи и хотел, попада в
обхвата на т.10 от Приложение № 2 към чл.93, ал.1 т.1 от ЗООС - „Инфраструктурни
инвестиционни предложения”, и по-конкретно - в обхвата на б. б) на т.10 от
приложението - „за урбанизирано развитие, включително строителство на търговски
центрове и паркинги”. За същото се изисква преценка на необходимостта от
извършване на ОВОС, съгласно чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС. Инвестиционното
предложение на „Венид“ ЕООД попада и в обхвата на дял 10 /„Инфраструктурни
проекти”/, б.„б“ /„проекти за обекти с обществено предназначение, включително
строителство на търговски центрове и паркинги”/ от Приложение II към Директива
2011/92/ЕС на Европейския Парламент и на Съвета от 13.12.2011 г. относно
оценката на въздействието на някои публични и частни проекти върху околната
среда (наричана по-долу за краткост Директивата за ОВОС), която е изцяло
транспонирана в ЗООС. В тази връзка съдът съобразява както практиката на СЕС (напр.Решение С-75/92),
така и Насоките на Европейската комисия - „Тълкуване на дефиниции на
категориите проекти в приложение I и II на Директивата за ОВОС“, съгласно които
посочването на търговски центрове и паркинги в изброяването на проектите,
включени в дял 10, б. б) от Приложение II към Директивата за ОВОС, не е
изчерпателно и при тълкуването на обхвата му винаги следва да се има предвид
широкият обхват и широката цел на директивата, а именно: опазването на околната
среда и качеството на живот. Цитираните Насоки на ЕК са актуализирани през 2015
г. с цел да улеснят държавите-членки в прилагане правото на ЕС. Съгласно това
ръководство, за проекти с характеристики, сходни с характеристиките на паркинги
и търговски центрове, може да се приеме, че попадат в обхвата на дял 10, б. б)
от Приложение II към Директивата за ОВОС, както и строителството на жилищни
комплекси, болници, университети, спортни стадиони, кина, театри и други
центрове, като основният принцип е, че всички тези видове проекти са с градски
характер и могат да причинят подобни въздействия върху околната среда. Предвид
посоченото, обхватът на инвестиционните предложения по т. 10, буква „б" от
Приложение № 2 към чл.93, ал.1, т.1 и т.2 от ЗООС не следва да се ограничава
единствено и само до изброените „търговски центрове и паркинги”, тъй като това
би било в противоречие с целта на Директивата за ОВОС и в противоречие с
общностното законодателство. В този смисъл е и Указание № 05-08-2585 от
27.07.2018 г., което министърът на околната среда и водите е изпратил до всички
директори на регионалните инспекции по околната среда и водите, относно
коректното определяне на инвестиционните предложения, попадащи в обхвата на
т.10, б. б) от Приложение № 2 на Закона за опазване на околната среда,
публикувано на https://web.apis.bg.
Наред с
горното, следва да се посочи, че строителството
според процесното разрешение за строеж ще се реализира в поземлен имот, който
не попада в регулационните граници на гр.С.В., независимо от неговото конкретно
предназначение по ПУП-ПЗ за изграждане на обекти, характерни за урбанизирана
територия. Поради това инвестиционното предложение, като такова за изграждане
на комплекс от еднофамилни къщи и хотел попада и в обхвата на т.12, озаглавена
„Туризъм и отдих”, б.„в“ от Приложение №
2 на ЗООС – „ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани
територии и съпътстващи дейности, невключени в Приложение №1, за които се
изисква преценка на необходимостта от извършване на ОВОС, съгласно чл.93, ал.1,
т.1 от ЗООС.
Съгласно чл.31, ал.1 от ЗБР планове, програми, проекти и
инвестиционни предложения, които не са непосредствено свързани или необходими
за управлението на защитените зони и които поотделно или във взаимодействие с
други планове, програми, проекти или инвестиционни предложения могат да окажат
значително отрицателно въздействие върху защитените зони, се подлагат на оценка
за съвместимостта им с предмета и целите на опазване на съответната защитена
зона.
В чл.31, ал.4 от ЗБР е предвидено, че за плановете, програмите и
инвестиционните предложения, попадащи в обхвата на Закона за опазване
на околната среда, оценката по ал.1 се извършва чрез процедурата по екологична оценка,
съответно чрез процедурата по оценка на въздействието върху околната среда по
реда на Закона за опазване на околната среда и при спазване на специалните
разпоредби на този закон и наредбата по чл.31а – Наредбата за ОС.
По делото се установи от заключението на съдебно-геодезическата
експертиза, че поземленият имот, за който е инвестиционното намерение на
„Венид” ЕООД, попада частично в защитена зона „Е.-И.” с идентификационен код
BG0001004 за опазване на природните местообитания и на дивата флора и фауна,
приета с Решение на МС № 802 от 04.12.2007 г., ДВ, бр.107 от 2007 г., изменена
с Решение № 660 от 1.11.2013 г., ДВ, бр.97 от 08.11.2013 г. По изложените
по-горе съображения и на основание чл.31, ал.1 от ЗБР и чл.31, ал.4 от ЗБР
съдът намира, че преди издаването
на процесното разрешение за строеж е следвало да бъде
проведена процедурата по извършване на преценка за необходимост от извършване
на ОВОС на инвестиционното предложение на „Венид” ЕООД, в която да бъдат
спазени разпоредбите на глава втора от Наредбата за ОС, регламентиращи реда за
извършване на ОС, включително извършването на преценка за вероятната степен на
отрицателното въздействие на инвестиционното предложение върху защитената зона
„Е.-И.”.
Възраженията на ответника и на заинтересованата страна „Венид”
ЕООД за неприложимост на разпоредбите от глава втора от Наредбата за ОС по
отношение на процесното инвестиционното предложение, поради липсата на издадена
заповед на министъра на околната среда и водите за окончателно обявяване
границите на защитена зона „Е – Е И”, са неоснователни и в противоречие както с
норми на Директива 92/43/ЕИО на Съвета от 21 май 1992 г. за опазване на
естествените местообитания и на дивата флора и фауна, така и с нормите на
националното законодателство - чл.31, ал.2, т.1 и т.2 от ЗБР. Защитена зона „Е
– Е И” е приета с Решение на Европейската Комисията от 12 декември 2008 година
за приемане съгласно Директива 92/43/ЕИО на Съвета от 21 май 1992 г. за
опазване на естествените местообитания и на дивата флора и фауна на
първоначален списък на териториите от значение за Общността в Черноморския
биогеографски регион (нотифицирано под номер С(2008) 7974) (2009/92/ЕО/. Съгласно
чл.4, параграф 5 от посочената Директива, след включване на дадена територия в
списъка, посочен в параграф 2, трета алинея (този, приет от Европейската
комисията), тя „подлежи на разпоредбите на чл.6, параграфи 2, 3 и 4”. Съгласно
параграф 3 от чл.6 на Директива 92/43/ЕИО на Съвета от 21 май 1992 г. за
опазване на естествените местообитания и на дивата флора и фауна, планове и
проекти, които не са непосредствено свързани с управлението на територията или
не са необходими за него, но които поотделно или във връзка с други планове и
проекти, могат да окажат значително влияние, се подлагат на проверка, за да се
оцени въздействието им върху територията от гледна точка на целите на
съхраняването на тази територия. При съблюдаване на резултатите от изпитанието
за въздействието върху територията и при спазване на параграф 4, компетентните
национални органи одобряват плана или проекта само след като установят, че той
няма да има отрицателно въздействие върху съответната територия и ако е
подходящо, след като са получили мнението на обществеността.
Разпоредбите на чл.31, ал.2, т.1 и т.2 от ЗБР предвиждат оценката
по ал.1 (оценка за съвместимост) да се извършва и за защитените зони, които са:
разгледани и одобрени по принцип от Националния съвет по биологичното
разнообразие, независимо дали са отложени за допълнително проучване и
разглеждане, или са включени в списъка по чл.10, ал.3 за внасяне в Министерския съвет за приемане (т.1), или включени в
списъка по чл.10, ал.4, обнародван в "Държавен вестник" (т.2). Защитена зона „Е.-И.” е включена в
списъка по чл.10, ал.4, обнародван в ДВ,
бр.107 от 18.12.2007г. по т.3 с допълнението на решение № 122 на МС от 02.03.2007г.
В случая, в процедурата по глава
шеста от ЗООС, предмет на преценка е бил само първоначално изготвеният ПУП-ПЗ
за имот 11538.15.156, като с решение № БС-218-ЕО/25.07.2007г. (л.252) директорът на РИОСВ – Б. е дал заключение да не се
извършва екологична оценка на плана. Впоследствие, с писмо изх. №
208/13.01.2012 год. (л.362) директорът на РИОСВ – Б. е
дал становище, че имотът е с променено предназначение „урбанизирана територия”
и начин на трайно ползване „незастроен имот за жилищни нужди”, който остава
извън границите на защитена зона „Е” за опазване на дивите птици, след тяхното
окончателно обявяване със заповед № РД-560/21.08.2009г на министъра на околната
среда и водите и е включен в регулационните граници на гр.С.В.. Изложени са
доводи, че заявените изменения на устройствените показатели не попадат в
обхвата на чл.2, ал.1 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка
за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с
предмета и целите на опазване на защитените зони (Наредбата за ОС) и няма
вероятност от въздействия върху най-близко разположената защитена зона „Е” от
мрежа Натура 2000, поради което не следва да се провежда процедура по реда на
глава втора или трета от Наредбата за ОС.
Съдът намира, че
инвестиционното предложение на „Венид” ЕООД за строителство на „В.” е било
неправилно изведено от обхвата на приложение на процедурата за преценка
необходимостта от извършване на ОВОС, регламентирана в чл.93 от ЗООС, както и
че са нарушени нормите на чл.31, ал.1 от ЗБР, чл.31, ал.4 от ЗБР. Не са спазени и разпоредбите,
установени в глава втора от Наредбата за ОС, включително тези, регламентиращи
извършването на преценка за вероятността инвестиционното предложение да окаже
значително въздействие върху защитена зона „Е.-И.”.Следователно, протестираното
разрешение за строеж е издадено в нарушение на посочените материалноправни
норми на ЗООС и ЗБР и в нарушение на чл.144, ал.1 т.4 от ЗУТ, съгласно която
инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват
и одобряват след представяне на административните актове, които в зависимост от
вида и големината на строежа се изискват като условие за разрешаване на
строителството по ЗООС, ЗБР и др. Несъобразяването с действащото екологично
законодателство, обаче според настоящата съдебна инстанция и трайната съдебна
практика на ВАС, е основание съответните одобрени строителни книжа, включително
и разрешението за строеж, да бъдат отменени като незаконосъобразни, но не може
да обоснове тяхната нищожност. Незаконосъобразността може да бъде установена
само в производството по инстанционен контрол по реда на чл.149 от ЗУТ – от
заинтересованите лица и служебно от ДНСК, по реда и в сроковете на чл.156 от ЗУТ и при проявена от органа активност и професионална прецизност. Тази
възможност в случая е преклудирана. В този смисъл решение № 14017/15.11.2018г.
по адм.д.№ 7304/2018г., решение № 2381/19.02.2019г. по адм.д.№ 9235/2018г.,
решение № 15493/18.12.2017г. по адм. д.№ 5592/2017г., решение №
2226/15.02.2019г. по адм.д.№ 9234/2018г., решение № 1909/15.02.2017г. по адм.
д.№ 5905/2016г., решение № 7740/22.05.2019г. по адм.д. № 12969/2016г., решение
№ 2646/28.02.2018г. по адм.д.№ 8024/2017г., решение № 7740/22.05.2019г. по
адм.д.№ 12969/2016г., решение № 5267/26.04.2017г. по адм.д. № 11379/2016г.
По отношение на второто възражение,
касаещо спазването
на разпоредбите на материалния закон, съдът
намира за нужно да посочи, че по принцип противоречието с
предвижданията на ПУП на инвестиционния проект и издаденото по него разрешение
за строеж е основание за незаконосъобразност на строителните книжа, като само в
случай на констатирани съществени отклонения, които водят до нетърпимост в
правния мир на разрешеното
строителство, са налице основания за прогласяване на нищожност. В
този смисъл е и Решение № 3078 от 26.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5423/2019
г., II отд.
В случая,
съдът намира за неправилно становището на прокуратурата, че с разрешението за
строеж е променен характерът на застрояване в имота – от средно с височина 15
м., в ниско с височина до 10м., без да бъде процедиран нов ПУП-ПЗ и без да бъде
издадена задължителна виза по чл.140, ал.3 от ЗУТ, вр.чл.134, ал.8 и 6 от ЗУТ. Видно
от заключението на извършената по делото
съдебно-техническа експертиза, както и от заявеното от вещото лице в съдебно
заседание, с процесното Разрешение за строеж не се допуска изграждане на строеж
в несъответствие с предвижданията за процесния недвижим имот, като не е
променен характера на застрояването от средноетажно в нискоетажно, тъй като
условието е височината да не надвишава нормативната височина 15 метра. Вещото
лице изрично е акцентирало на факта, че законът дава
възможност на собственика да реализира бъдещо строителство в имота, съгласно
конкретните инвестиционни намерения, с различна височина на застройката с
единствено условие – същата да не надвишава нормативната височина 15 м.
Следователно, не е налице твърдяното от подателя на протеста несъответствие
между разрешението за строеж, издадената виза за проектиране и предвижданията
на ПУП – ПЗ, поради което възражението на прокуратурата, че е било необходимо
изменение на ПУП – ПЗ, изразяващо се в промяна на характера на застрояване от
15м. на 10 м. и издаване на виза за проектиране за ниско застрояване – с
височина до 10 м., е неоснователно.
Съдът намира за
неоснователно и третото възражение в протеста, касаещо спазването на разпоредбите на
материалния закон, свързано с наличието
на влезли в сила три разрешения за строеж с № 481/27.11.2014 г., №
482/27.11.2014 г. и № 483/27.11.2014 г., които според прокуратурата не са
изгубили своето правно действие и с които валидно са регулирани същите
обществени отношения. В тази връзка, съдът намира за нужно да посочи, че протестираното разрешение за строеж е издадено
за строителството на обект в жилищен комплекс „В.” –
Жилищни сгради и хотел – етапно строителство, I –етап – 36 броя къщи, за
Подетап – Къща 3.4. Този обект е съвсем различен от обектите, предмет на
предходно издадените три разрешения за строеж на заинтересованата страна
„Венид” ЕООД, а
именно: Разрешение за строеж №481/27.11.2014 г. за
строителство в ПИ 11538.15.156 по КК на гр.С.В. на жилищни сгради от 1 до 5
(л.62), Разрешение за строеж № 482/27.11.2014 г. за строителство в ПИ
11538.15.156 по КК на гр.С.В. на жилищни сгради от 6 до 9, сграда 10А и сграда
10Б (л.63) и Разрешение за строеж № 483/27.11.2014 г. за строителство в ПИ
11538.15.156 по КК на гр.С.В. на жилищни сгради от 11 до 13 (л.64), които
сгради включват голям брой самостоятелни апартаменти в тях. Видно от подаденото
на 11.10.2019 год. от „Венид” ЕООД заявление до главния архитект на Община Н.,
входирано с № H2-УТ-6289/11.10.2019 г. (л.358), за издаване на виза за
проектиране по чл.140 ЗУТ за жилищни сгради и хотел в ПИ 11538.15.156 по КК на
гр.С.В., към която е приложена декларация за отказ от 10.10.2019 г. (л.359),
дружеството е заявило, че се отказва от трите разрешения за строеж, поради
промяна на инвестиционните си намерения, а именно изграждане в бъдеще на
двуетажни къщи с РЗП около 200 кв.м, които в конструктивен и архитектурен план
са напълно несъвместими и несъответстващи с одобрените до момента инвестиционни
проекти. От обяснителната записка към част „Архитектура” (л.95) на съгласувания
технически проект, въз основа на който е издадено протестираното разрешение за
строеж, също може да се установи, че се касае за инвестиционен проект, част от
бъдещ комплекс „В.”, който е с изцяло друга концепцията – различна от
предходното инвестиционно намерение на „Венид” ЕООД, като именно новата
концепция е наложила изработване на нов инвестиционен проект и издаване на нови
разрешения за строеж (включително процесното), вместо изменението на проекта по
реда на чл.154 от ЗУТ. По изложените съображения, съдът намира за неоснователно
възражението на подателя на протеста, че с протестираното разрешение за строеж
се преуреждат въпроси, които са били регламентирани с цитираните по-горе три разрешения
за строеж, издадени през 2014 г.
Настоящата
съдебна инстанция не
констатира и наличието на други основания за обявяване на нищожност на
протестираното разрешение за строеж, вкл. такива свързани с нетърпимо
противоречие с целта на закона, за което в протеста не са заявени конкретни доводи.
По
изложените съображения протестът, с който е сезиран съда, следва да бъде
отхвърлен като неоснователен, тъй като не са налице пороци по смисъла на
чл.146 от АПК с тежест, която да обоснове извод за нищожност на процесното
Разрешение за строеж № 318/05.12.2019 г., издадено от главния архитект на
Община Н..
При този изход на спора и своевременно
направеното искане от страните за присъждане на разноски, предвид разпоредбите
на чл.143, ал.3 и 4 от АПК, ответникът и заинтересованата страна имат право на разноски. Ответникът е направил такива в
размер на 600 лева, съгласно представените по делото договор за правна защита и
съдействие (л.326), списък (л.599) и извлечение от банкова сметка (***.600), които следва да му се присъдят. На заинтересованата страна „Венид” ЕООД следва
да се присъдят направените по делото разноски, които са общо в размер на 1 800
лева, от които 1 000 лева – договорено и заплатено по банков път адвокатско
възнаграждение (л.327 и л.609) и 800 лева – заплатени депозити за извършените
по делото експертизи (л.354 и л.545).
По
тези съображения и на основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд - Б., осемнадесети
състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ протеста
на прокурор от Окръжна прокуратура – Б. против Разрешение за строеж № 318/05.12.2019г., издадено от главен
архитект на Община Н. на „Венид” ЕООД, за строителство на Комплекс „В.“,
жилищни сгради и хотел, етапно строителство, първи етап - 36 броя къщи, подетап
къща 3.4 със застроена площ 60,10 кв.м. и РЗП - 150,50 кв.м., находяща се в
поземлен имот /ПИ/ с идентификатор 11538.15.156 по к.к. на гр.С.В., местност „К.“,
представляващ строеж V-та категория, с искане за обявяване на неговата
нищожност.
ОСЪЖДА Окръжна прокуратура – Б.
да заплати на Община
Н., с адрес: ***сумата от 600 /шестстотин/ лева разноски по делото.
ОСЪЖДА Окръжна прокуратура – Б.
да заплати на „Венид” ЕООД, ЕИК: ***, със седалище и адрес на управление: ***сумата
от 1 800
/хиляда и осемстотин/ лева разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО може да се
обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
СЪДИЯ: