Р Е Ш Е Н
И Е
№189/9.3.2022г.
Гр. Пазарджик
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПАЗАРДЖИК, XI
състав, в открито съдебно заседание на девети февруари две хиляди и двадесета и втора година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мариана Шотева
ЧЛЕНОВЕ: 1. Десислава Кривиралчева
2. Светомир Бабаков
при секретар Антоанета
Метанова
и с участието на
прокурор Стефан Янев,
като разгледа
докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ КАНД № 1381 по описа на съда за 2021 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на Глава Дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс във връзка
с чл. 63, ал. 1, пр. второ от Закона за административните нарушения и
наказания.
Образувано
е по касационна жалба на Агенция за държавна финансова инспекция, гр. София,
ул. „Леге“ №2, срещу Решение №24 от 24.11.2021г. постановено по АНД
№20215230200173 по описа на Районен съд Панагюрище за 2021г., с което е
отменено Наказателно постановление № 11-01-203 от 30.08.2021г. издадено от
Директора на Агенция Държавна финансова инспекция, гр. София, с което на М.И.В.,
ЕГН **********,***, за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за
обществените поръчки (
в редакцията ДВ бр. 13/16.02.2016г. в сила от 15.04.2016г.), на основание чл. 254, ал. 1 от
ЗОбП е наложена глоба в размер на 5 000 лева.
В касационната жалба се твърди, че оспореното решение е
неправилно и незаконосъобразно с доводи, че в случая не са налице условията за
приложение на чл. 28 от ЗАНН. Иска се отмяна на решението на РС - Панагюрище и
потвърждаване на НП.
В
съдебно заседание касационният жалбоподател, редовно призован, не изпраща
представител.
Ответникът
по касационната жалба - М.И.В., ЕГН **********, чрез процесуалния си
представител адв. М., оспорва жалбата, като счита, че решението на
първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно.
Прокурорът
сочи в становището си, че следва да се потвърди решението на РС Пазарджик като
законосъобразно и правилно. Счита, че случаят е маловажен и моли за решение в
този смисъл.
Административен
съд- Пазарджик, като прецени събраните доказателства по отделно и в тяхната
съвкупност, приема за установено следното:
Касационната
жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна и е допустима.
Съгласно
чл. 63, ал. 1 изр. второ от ЗАНН, административният съд разглежда касационните
жалби срещу решенията на съответните районни съдилища по реда на глава ХІІ от
АПК. Чл.218 от АПК по принцип свежда предмета на касационната проверка до
посочените в жалбата пороци на решението, но същевременно задължава
касационната инстанция да следи и служебно за валидността, допустимостта и
съответствието на решението с материалния закон. Воден от така определения
предмет на настоящото дело, съдът намира касационната жалба за неоснователна.
Аргументите за това са следните:
Въз
основа на събраните по делото писмени и гласни доказателства, въззивният съд е
приел за установено, че дружеството „Водоснабдяване и канализация- П“ ЕООД гр.
Панагюрище („ВиК П“ ЕООД) като търговско дружество с блокираща квота общинско
участие в капитала по смисъла на чл.4 т.3 от Закона за държавната финансова
инспекция, попадало в обхвата на държавната финансова инспекция. То е
самостоятелно юридическо лице с предмет на дейност: разширение, реконструкция,
поддържане и експлоатация на местните водоизточници, водовземните съоръжения,
довеждащи мрежи и съоръжения, пречиствателни съоръжения, канализационни мрежи и
други. Едноличен собственик на капитала на дружеството е Община Панагюрище.
Същото било учредено през 1998г. и вписано в търговския регистър при
Пазарджишкия окръжен съд с Решение №1457/06.07.1998 г. на Пазарджишкия окръжен
съд по фирмено дело № 961/1998 година. Учредено било на основание чл.21 ал.1
т.9 от ЗМСМА с Решение № 235 на Общински съвет, гр. Панагюрище, прието на
заседание от 30.06.1998 г. по Протокол № 2.
По
смисъла на т.42 на § 2 от ДР на ЗОП, дружество „ВиК-П“ ЕООД гр. Панагюрище било
„публично предприятие“ предвид упражняваното доминиращо влияние от Община
Панагюрище- публичен възложител и собственик на 100% от капитала на
дружеството. Секторен възложител на основание чл.5 ал.4 т.1 от ЗОП бил представляващият
публичното предприятие, извършващо секторна дейност по чл.123 от закона, в
случая свързана с водоснабдяване.
Съгласно
чл.126 ал.1 т.1-3 от ЗОП, дейностите, свързани с водоснабдяване били:
предоставяне или експлоатация на фиксирани мрежи за обществени услуги във
връзка с производството, преноса или разпределението на питейна вода;
снабдяване на мрежите по т.1 с питейна вода; производството и търговията на
едро и дребно с питейна вода.
В
хода на инспекцията е прието за установено, че за периода от 01.01.2018 г. до
31.12.2019 г., „ВиК-П“ ЕООД- Панагюрище било представлявано от управителя М.И.В.,
който бил и секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4,
т.1 от ЗОП.
С Решение № ОП01/09.10.2018 г., М.В. открива процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Доставка
на активна нетна електрическа енергия и координатор на балансираща група за
ниско и средно напрежение за нуждите на „ВиК- П“ ЕООД- Панагюрище. Обектът на
обществената поръчка представлявал доставка съгласно чл.3 ал.1, т. 2 от ЗОП.
Правното основание за откриване на процедурата било по чл. 18, ал.1, т.12 от
ЗОП, при стойностни прагове по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Прогнозното
количество на поръчката било 4500 MWh, а прогнозната й стойност- 450 000 лв.
без ДДС. Прогнозната стойност на обществената поръчка попадала в стойностния
праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП - от 70 000 лв. до 817 524 лв. без ДДС.
Видът на процедурата бил публично състезание по реда на чл. 176 от ЗОП.
В резултат на проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка на 30.11.2018 г. между „ВиК- П“ ЕООД, представлявано от инж.
М.В. - управител, в качеството му на възложител и „ЧЕЗ Трейд България“ ЕАД, гр.
София, в качеството му на изпълнител, е сключен договор № 1 за доставка на
активна нетна електрическа енергия за средно и ниско напрежение, при цена и
условия, уговорени в договора и съгласно Техническа спецификация, Техническо
предложение и Ценово предложение на изпълнителя, явяващи се неразделна част от
договора.
При извършената проверка относно представените от „ЧЕЗ Трейд България“ ЕАД, гр. София, при
подписване на договора актуални документи, удостоверяващи липсата на
основанията за отстраняване от процедурата, финансовият инспектор установява,
че към представените документи от дружеството липсват: доказване липсата на
основания за отстраняване от процедурата - актуален документ, че изпълнителят
няма задължения за местни данъци и такси и др. аналогични задължения към Община
Панагюрище, която е и общината по седалището на възложителя; удостоверяване на
съответствието с поставените критерии за подбор на възложителя- списък на
доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с
посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателства за
извършена доставка през последните 3 години, считано от датата на подаване на
офертата. Установено било, че списъкът на доставките, които са идентични или
сходни с предмета на обществената поръчка, не бил представен и за участие в
процедурата и/или доставките декларирани в ЕЕДОП на участника, представен с
офертата за участие на „ЧЕЗ Трейд България“ ЕАД- София.
Извършените от „ВиК-П“ ЕООД, гр. Панагюрище разходи в
изпълнение на договор №1/30.11.2018 г. били на обща стойност 312 757.57 лв. без
ДДС или 375 309.08 лв. с ДДС, което било документирано в Справка изх. №
117/19.02.2021 г.
За резултатите от извършената финансова инспекция е съставен
констативен протокол от 22.02.2021., в който били отразени горните
обстоятелства и констатации.
На 02.03.2021 г. срещу М.В. е съставен Акт за установяване
на административно нарушение (АУАН) № 11-01-203/02.03.2021 г. за това, че на
30.11.2018г. в качеството му на възложител на обществени поръчки по смисъла на
чл. 5, ал. 2 т. 16 от ЗОП сключил договор № 1/30.11.2018 г. за възлагане на
обществена поръчка за доставка на активна нетна електрическа енергия за средно
и ниско напрежение, с участника, определен за изпълнител „ЧЕЗ Трейд България“
ЕАД, гр. София, който при подписването на договора не е изпълнил задължението
си по чл. 67, ал. 6 от ЗОП да предостави актуални документи, удостоверяващи
липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с
поставените критерии за подбор на възложителя.
АУАН №11-01-203/02.03.2021 г. е съставен в негово присъствие и в присъствието на
свидетел, след което му бил предявен и връчен срещу подпис. В акта не били
вписани възражения от нарушителя. В срока по чл.44 ал.1 от ЗАНН били депозирани
писмени възражения срещу така съставения АУАН, в които се излагали доводи за
приложение на чл.28 от ЗАНН.
АНО приел, че извършеното нарушение не съставлявало
маловажен случай, поради което на 30.08.2021 г. било издадено НП №11-01-203 от
30.08.2021г. издадено от Директора на Агенция Държавна финансова инспекция, гр.
София, с което на М.И.В., ЕГН **********,***, за нарушение на чл. 112, ал. 1,
т. 2 от Закона за обществените поръчки ( в редакцията ДВ бр. 13/16.02.2016г. в
сила от 15.04.2016г.), на основание чл. 254, ал. 1 от ЗОП е наложена глоба в
размер на 5 000 лева.
При така установените факти и извършения им анализ
въззивният съд е приел, че АУАН и НП са издадени от компетентни лица, в
изискуемата форма, съдържат всички реквизити по ЗАНН и са издадени в рамките на
законовите срокове. Решаващият състав е приел, че наказващият орган е обсъдил
събраните по преписката доказателства, преценил е, че със същите се доказва
административното нарушение, за което е съставен АУАН.
На следващо място, съдът е приел, че не е спорно по делото,
че санкционираното лице е бил управител на „ВиК-П“ ЕООД- Панагюрище към момента
на сключване на договора за обществена поръчка, както и че е имал качеството на
публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5 ал.4 т.1 от ЗОП.
Не е спорно и това, че в това си качество той е сключил на инкриминираната дата
с определения за изпълнител участник „ЧЕЗ Трейд България“ ЕАД - София „договор
за възлагане на обществена поръчка №1/30.11.2018 г. за доставка на активна
нетна електрическа енергия за средно и ниско напрежение. Няма спор и по това,
че доставката на нетната ел. енергията била договорена по цени и условия
съгласно Техническа спецификация, Техническо предложение и Ценово предложение
на изпълнителя, явяващи се неразделна част от договора. Не се оспорва и
обстоятелството, че при подписване на договора „ЧЕЗ Трейд България“ ЕАД не е
представило доказателства удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване
от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор на възложителя.
В този смисъл съдът е приел, че, в
случая вмененото на М.В. нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП е извършено
от него.
Въззивният съд обаче, е приел, че в конкретния случай е
следвало да бъде преценено от наказващия орган, че случаят е маловажен по
смисъла на чл.28 от ЗАНН. Действително констатираното нарушение е формално
такова и с оглед на това не е необходимо да са настъпили общественоопасни
последици, за да се приеме за осъществено същото. Това обаче не означава, че не
следва да се извърши преценка дали конкретното нарушение не се явява с по-ниска
степен на обществена опасност в сравнение с аналогични случаи на такива
нарушения. Според районния съд настоящият случай е именно такъв. Първо следва
да се отчете, че макар да не са били представени изискуемите документи към
инкриминираната дата, то същите са били налични, което се доказва и в производство с приобщаването им. В този
смисъл не може да се приеме, че към момента на сключване на договора
определеният изпълнител обективно не е отговарял на законовите изисквания и на
поставените условия в обявлението за обществена поръчка. На второ място следва
да се има предвид и това, че към момента на съставяне на АУАН и издаване на НП
е била влязла в сила законодателна промяна на чл.67, ал.8 от ЗОП, според която
възложителят няма право да изисква документи, до които има достъп по служебен
път или чрез публичен регистър, или могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен
достъп до националните бази данни на държавите членки. Тази разпоредба не е
имало как да бъде съобразявана към момента на сключване на договора, но не е
без значение при преценката относно маловажността на случая с оглед и на
приетите писмени доказателства, от които безспорно се установява, че към
момента на сключване на договора изискуемите документи и съответната необходима
информация са били налични, а освен това попадат и в приложното поле на
сочената разпоредба след влизането й в сила. Освен това възложителят е бил
уведомен и е бил наясно, че по отношение на дружеството изпълнител не са били
налице основанията на чл.54 ал.1 т.3 от ЗОП и че отговаря на критерия за подбор
на технически и професионални способности по чл.63 ал.1 т.1 б. „б“ от ЗОП, предвид
декларацията което същото е предоставило при подаване на офертата си. Така
декларираните обстоятелства са заявени от участника под страх от наказателна
отговорност. Предвид обстоятелството, че изпълнените доставки, идентични и
сходни с предмета на поръчката, които „ЧЕЗ Трейд България“ ЕАД е декларирало,
че са изпълнили, са по договори за възлагане на обществени поръчки, и съответно
информацията за възложените и изпълнени договори е била публично достъпна от
Регистъра на обществените поръчки към Агенция по обществени поръчки, комисията
е извършила необходимата проверка на първа фаза - деклариране в ЕЕДОП. Освен
това, видно от Договорите за доставка на ел.енергия за нуждите на „В и К-
П“ЕООД гр.Панагюрище за предходните години, както и от приложената от електроразпределителното
дружество (EVN) на територията на Община Панагюрище справка, „ЧЕЗ Трейд
България“ ЕАД е било изпълнител по Договори за обществени поръчки за доставка
на ел.енергия с „В и К - П“ ЕООД гр.Панагюрище и през предходните няколко години.
От приложеното удостоверение от Община
Панагюрище, „ЧЕЗ Трейд България“ ЕАД не е имало задължения към Община
Панагюрище към посочения в наказателното постановление момент. При това
положение избраният участник обективно е отговарял на всички законови изисквания
за участие в процедурата и за сключване на договор за обществена поръчка. С
оглед липсата на ангажиране на доказателства от страна на АНО в противната
насока, следва да се приеме и отчете и това, че в процедурата по ЗОП е подадена
само една оферта от избрания участник и че проведената процедура касае доставка
на ел. енергия, с което се защитава друг значим обществен интерес- подобряване
обслужването с ел. енергия на населението. Конкретното нарушение е извършено за
първи път, което наред със сочените обстоятелства по-горе са дали основание на първоинстанционният съд да приеме, че случаят е с по-ниска обществена
опасност от обичайните такива на нарушения от същия вид.
Така изложеното по-горе е обосновало извод за
незаконосъобразност на издаденото НП,
поради което и съдът го е отменил.
По отношение на възраженията, възведени в обстоятелствената
част на първоначалната жалба, които се поддържат и в касационното производство,
районният съд е изложил ясни и конкретни мотиви. Фактите по делото са обсъдени
по отделно и в тяхната съвкупност. Съобразени са в пълнота както писмените
доказателства, така и събраните гласни доказателства по делото.
Въз
основа на правилно установената фактическа обстановка, са направени обосновани
изводи относно приложението, както на материалния, така и на процесуалния
закон.
Както
фактическите констатации, така правните изводи, формирани от първостепенния
съд, се споделят напълно от настоящата инстанция.
Настоящия
касационен състав споделя и тезата на въззивната инстанция, че в случая намира
приложение на правилото на чл. 28 от ЗАНН. Според въпросната правна норма, за
маловажни случаи на административни нарушения наказващият орган може да не
наложи наказание, като предупреди нарушителя, устно или писмено, че при
повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание.
По
отношение на преценката за маловажност на осъщественото административно
нарушение трябва да се констатира, че от страна на АНО липсват данни този
въпрос да е обсъден при вземане на решение за налагане на това наказание.
Предвид наличието на част от документите по административната преписка, за
които се твърди, че липсват по процедурната документация, а същевременно,
такива са приложени и по делото пред първата инстанция, са налагат извода, че,
действително, този въпрос не е обсъден. Предвид липсата на данни за други
такива допуснати нарушения на ЗОП, очевидно е, че допуснатото нарушение е инцидентно и не е резултат на
недобросъвестно осъществяване на служебните задълженията при провеждане на
процесната обществена поръчка, относно която не е констатирано каквото и да
друго допуснато нарушение.
Неспорно
е, че участник във въпросната процедура е само „ЧЕЗ Трейд България“ ЕАД, с
което е сключен и процесният договор. Това ще рече, че права и законно
установени интереси на трети лица не са застрашени и не са накърнени.
Липсват
каквито и да е други данни да е застрашен в каквато и да е степен или да е
фактически накърнен интерес на общината или някакъв друг конкретен обществен
интерес.
Най-сетне,
предвид липсата на информация, нарушението е извършено за пръв път.
Съвкупната
преценка на описаните факти и обстоятелствата, при които са проявени, налага
извод за значително по-ниска обществена опасност на конкретно извършеното
нарушение, спрямо други нарушения от същия вид, което обосновава квалификацията
му като маловажен случай, при който прилагането на чл. 28 от ЗАНН би постигнало
целите на специалната превенция, предвидени в чл. 12 от ЗАНН.
За
маловажен случай на административно нарушение по смисъла на чл. 28 от ЗАНН,
следва да се приеме това деяние, което, с оглед липсата на вредни последици или
незначителността му, и с оглед другите смекчаващи отговорността обстоятелства,
представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи
на нарушения от съответния вид (аргумент от чл. 93 т. 9 от НК във връзка с чл.
11 от ЗАНН ).
Настоящият
случай е именно такъв, като, макар и формално да е осъществен съставът на
административно нарушение, с оглед посочените по-горе факти и обстоятелства,
деянието разкрива по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с
обикновените случаи на нарушения от този вид.
В
този смисъл настоящата инстанция намира за неоснователно възражението на
касационния жалбоподател в тази насока.
При
това положение, като е отменил наказателното постановление първоинстанционният
съд е постановил един правилен и законосъобразен съдебен акт, който следва да
бъде потвърден.
С
оглед изхода на спора и предвид претенциите на касационния жалбоподател за
присъждане на разноски по делото, съдът намира, че такива не се следват.
Водим
от горното, Административен съд - Пазарджик, XI състав,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА
Решение № 24 от 24.11.2021 г., постановено по АНД № 20215230200173 по описа на
Районен съд-Панагюрище за 2021г.
Решението
е окончателно и не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/П/
ЧЛЕНОВЕ:
1. /П/
2. /П/