Р Е Ш Е Н И Е
№ 112
Велико
Търново, 09.05.2023
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВЕЛИКО ТЪРНОВО, VII-ми административен състав, в открито съдебно
заседание на шести април две хиляди двадесет и трета година в
състав:
АДМ. СЪДИЯ: ДИАНКА ДАБКОВА
при секретаря С.Ф.
разгледа докладваното от съдията адм.дело №
151/2023г. по описа на АСВТ. При това, за да се произнесе взе предвид
следното по фактите и правото:
Производство по реда на чл.145 и сл.
от АПК, във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление/ЗУСЕФСУ/и § 5, т. 4 от ДР към
същия закон.
Образувано по
жалба вх. № 1255/10.03.2023г. в АСВТ, подадена от името на Община Велико
Търново, действаща чрез упълномощения процесуален представител.
Оспорва се Решение № РД-02-14-174/ 13.02.2023г. на
зам.-министър на МРРБ, действащ като ръководител на Националния орган по
Програмата за териториано сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“
2014-2020(обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за Република България от
28.03.2016 г.), ратифициран със закон (обн. ДВ бр. 16 от 26.02.2016 година).
С оспореното
решение, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, вр. с §
5, т. 4 от ДР към същия закон, е определена финансова корекция в размер,
представляващ 25% от стойността на допустимите разходи/без собствения принос/
по ДОП, финансиран от ЕСИФ, Договор от 11.11.2020г., сключен с изпълнителя „Тон
консулт“ДЗЗД, на стойност 86 800,00 лв. без ДДС.
Жалбоподателят счита, че Решението на националния орган/НО/ е материално
незаконосъобразно и иска да бъде отменено, на основание чл.146, т.4 от АПК. Твърди,
че не са налице основания за налагане на финансова корекция/ФК/, защото не е
налице нарушение на националното или общностното право, нито пък финансови
последици от такова. Намира, че е нарушена и формата на акта, т.к. в Решението
изобщо не са обсъдени възраженията на бенефициера.
Единственото сочено нарушение в
Решението на НО е това, че
незаконосъобразно е отстранен участникът „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ЕООД,
вместо да бъде допусната до оценяване офертата му. Жалбоподателят не е съгласен
с този извод. Отбелязва, че фактическото отстраняване на участника е извършено
от възложителя със заповедта за определяне на изпълнителя. Самият АО не спори, че участникът е
представил на чужд език, без превод на
български, документ, свързан с ръководителя на екипа, който е част от предложението
за изпълнение на поръчката. Не е спорно и това, че езикът на производството по
ОП е български. ПП не споделя виждането на НО на Програмата, че всъщност в
предложението има множество други документи, които доказват съответствието му с
изискванията на възложителя и, че значението на конкретния документ за офертата
не е оценено. Счита, че нито Комисията, нито възложителя имат задължение да
познават чуждия език или да правят анализ на документа. Дали същият документ е
ненужен или не също не е изследвано, т.к. е на чужд език. В тази връзка
жалбоподателят счита, че АО недопустимо изземва правомощията на Комисията,
чиято оценка е експертна дейност.
По тези съображения, илюстрирани с
практика на ВАС, жалбоподателят иска от съда да отмени решението на НО за
определяне на ФК от допустимите разходи, свързани с изпълнението на посочения ДОП. В о.с.з. се
представлява от упълномощения ***, който пледира за основателност на жалбата по
подробни съображения, изложени в същата и протокола от самото с.з. Претендира
за присъждане на разноски за ***ско възнаграждение.
Ответникът- Ръководител на Националния орган на Програмата за териториално
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020/Програмата/,
действащ чрез упълномощения процесуален представител, счита жалбата за
неоснователна. В депозираната преди
заседанието писмена защита настоява, че обжалваното Решение на НО на Програмата
е законосъобразно и не страда от пороците, изтъкнати в жалбата. ПП на ответника
счита, че Решението за определяне на ФК е постановено от оправомощено лице, отговаря
на изискванията за форма на ИАА, в т.ч. съдържа фактически и правни основания
за постановяването му, както и мотиви за определяне на основата на ФК чрез
пропорционалния метод. Смята, че са спазени административно-производствените
правила и правото на бенефициера да възрази и представи доказателства. ПП на НО
определя оспореното Решение като материално законосъобразно и съответно на
законовата цел. Според него, в случая отстраненият участник е приложил към
офертата си необходимите изискуеми документи, които установяват съответствието
на експерта с изискваният на възложителя. Допълнително представеният документ е
доказателство за присъждане на допълнителни точки, но освен него има и др.
такива. Представени на български език, които удостоверяват необходимия опит на
експерта. Поради това не може да се отстрани участникът без да се прецени значението
на конкретния документ на английски език и
връзката му с другите представени документи, за които се е следвала
преценка дали са били достатъчни да се оцени офертата на кандидата.
По тези съображения и като се позовава
на актуална практика на касационната инстанция, ПП на ответника моли съда да
отхвърли жалбата. Претендира за присъждане на ***ско възнаграждение. Възразява
за прекомерност на разноските за АВ на др. страна, в условията на евентуалност.
При проверка редовността и
допустимостта на оспорването съдът констатира, че жалбата отговаря на
формалните изисквания за реквизити. Депозирана е в преклузивния срок. За
постановеното Решение е връчено съобщение чрез среда за електронен обмен на съобщения/СЕОС/
на 13.02.2023г./вж. л.136 от делото/. Жалбата е депозирана на 24.02.2023г. по
куриер, вх. № 99-00-2-283(17)/27.02.2023г. в МРРБ. Предвид това е редовна и допустима.
Съгласно нормата на чл.133, ал.1 от АПК, доколкото адресат на акта е Община
Велико Търново, то АСВТ е родово и местно компетентния съд по конкретния спор.
Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по
изложените по-долу фактически и правни съображения.
Доказателствената тежест е
разпределена като на ответника е указано, че следва да установи пред съда
съществуването на фактическите основания, посочени в обжалвания акт, както и
изпълнението на законовите изисквания при издаването му. В това число, че е
налице сочената нередност, както и фактическите и правни основания за
налагането на финансова корекция върху допустимите разходи по визирания в
мотивите Договор за възлагане обществена поръчка, а ФК е правилно определена като
основа и размер.
Делото е основано изключително на
писмени доказателства, представени с административната преписка. Същите не са
оспорени от страните. В хода на съдебното следствие не са ангажирани нови
доказателствени средства. Не са четени нарочни определения за приети за
безспорни между страните факти или обявени служебно известни такива на съда. На
практика страните не спорят по установените факти, а по тяхната правна
интерпретация.
Съдът, като взе предвид
констатациите в обжалвания административен акт, становищата на страните и обсъди
съвкупно представените по делото доказателства, приема за установено следното
от фактическа страна:
1.Община Велико Търново е бенефициер
по сключен Административен договор с представител на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството
в качеството му на Ръководител на УО на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния –
България“ 2014-2020(одобрена от ЕК с решение № 886 от
02.12.2015г.) – Договор за предоставяне
на национално съфинансиране от ЕФРР № РД-02-29-22/13.02.2020г. Целта е
предоставяне на Община Велико Търново на безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР
за проект ROBG-383 „ По-добре свързани вторични и третични точки в
главната и широкообхватна мрежа на път/TNT-T/,
чрез общи мерки в трансграничния регион.”
2.Договорът касае предоставяне от УО на
Програмата на Община Велико Търново на безвъзмездно финансиране по Програмата
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020, чрез ЕФРР като общата стойност на
бюджета на проекта е 4 769 687,25 евро, включващ безвъзмездното
финансиране, националното финансиране и собствения принос. Общият размер на
допустимите разходи за партньора – Община В. Търново 3 960 847,77
евро. От тях 85% са чрез ЕФРР – 3 366 720,60 евро и 13% НФ – 514 870,61
евро /вж. Договор № РД-02-29-22/13.02.2020г. за нац. съфинансиране – л.162/ и 2% собствения принос на общината –
79 256,56 евро.
Съгласно актуалната редакция на
чл.1, ал.2, изр. последно от ЗУСЕФСУ средствата от националното финансиране се
считат за средства от ЕСИФ.
3. С оглед целите, за които е
сключен горе посочения Договор за
субсидия, в изпълнение на дейностите по проекта, Община Велико Търново е стартирала процедура за
възлагане на ОП чрез публично състезание, с обявление с уникален № 00073-2020-0023 в РОП. Обществена поръчка за услуга с предмет:
"Предоставяне на Община Велико Търново на услуги за управление на проект:
„По-добре свързани вторични и третични точки
в главната и широкообхватната мрежа на път/TNT-T/, чрез общи мерки в
трансграничния регион, с проектен код ROBG-383, финансиран по Програма „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България“ 2014-2020“.
4.След проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка по ЗОП, с Решение № РД 24-123/23.09.2020г.
възложителят е определил за изпълнител дружеството „ТОН консулт“ДЗЗД с Булстат
*********. Община Велико Търново е
сключила Договор от 11.11.2020г., с изпълнител
ТД „ТОН консулт“ДЗЗД - град Шумен, с
посочения по-горе предмет, като се дължи изпълнение в съответствие с Техническата
спецификация, Техническото предложение и Ценовото предложение на изпълнителя.
4.1. Възнаграждението на изпълнителя
е определено общо на 86 800,00лв. без ДДС. Няма данни каква част от същите
са отчетени като допустими разходи и заявени ли са с консолидирано искане за
възстановяване пред Съвместния секретариат, съответно изпратени ли са за
последващи действия към УО, към момента на издаване на оспореното Решение.
5. В резултат на извършен последващ контрол
за спазване на правилата на ЗОП при обявяване, провеждане на поръчката и
сключване на договора с възложителя по конкретния проект е постъпил от
одитиращите органи на Програмата в МРРБ сигнал за нередност с вх. №
99-00-2-283/16.11.2022г., в който се съдържат констатации за допуснато от
бенефициера нарушение, изразяващо се в неоснователно отстраняване на участник в
процедурата за ОП.
6. Констатациите на одитиращия орган
са споделени от НО на Програмата, който счита, че възложителят неправилно е
отстранил участника „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ЕООД. Поради това, че
офертата му не отговаря на условията за възлагане на поръчката относно формата.
Защото за предложения от участника ръководител на проекта в техническото
предложение е представен документ и информация на чужд език без превод на български език.
6.1. Установеното нарушение е
квалифицирано по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и
чл.107, т.1 и т.5 от ЗОП. Поради констатирано неоснователно отстраняване на кандидат
за изпълнител.
6.2. Установеното нарушение е
отнесено към нередност в хипотезата по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. При съществуваща нередност, но при
наличие на минимално ниво на конкуренция, поради което НО определя ФК в размер
на 25% от допустимите разходи по ДОП/без нац.финансиране/.
6.2.1.Във връзка със същия ДОП е
издадено предходно Решение на НО по Програмата, с което е наложена ФК в размер
на 5% от стойността на допустимите
разходи по ДОП от 11.11.2020г., за друго нарушение, което е отменено от ВАС/АД
№ 8373 от 2022г./.
7. За така констатираното нарушение и съмнение
за нередност, НО на Програмата е уведомил Община Велико Търново с Писмо рег. №
99-00-2-283/16.11.2022г., получено в Общината на дата 19.01.2023г.
7.1.В законоустановения срок са
депозирани възражения, с изх. № 04-16-3#1/01.02.2023г.
Същите са обсъдени в Решението на НО/вж. л.5 и сл./, но са приети за
неоснователни.
8. НО на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A
Румъния – България“ 2014-2020 споделил констатациите и квалификациите на
одитиращия орган и постановил акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСЕФ – оспореното пред
настоящия съд Решение № РД-02-14-174/13.02.2023г., с което за така установеното
извършено нарушение с финансов ефект, което е квалифицирано като нередност е
определена финансова корекция на
бенефициера 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, свързани
с Договор за обществена поръчка от 11.11.2020г., сключен с изпълнител „Тон
консулт“ ДЗЗД – гр.Шумен, с цена 86 800,00лв. без ДДС.
8.1.Решението е връчено с
придружително писмо изх. № 99-00-2-283-(14/ 13.02.2023г., регистрирано в СЕОС на същата дата.
По жалба срещу така постановеното
Решение на НО на Програмата, за определяне на ФК, в процедура по чл.73 от
ЗУСЕСИФ е образувано настоящото
производство.
В обобщение от фактическа страна
съдът заключи, че страните нямат спор по фактите, които са установени с годни,
относими и неоспорени писмени доказателства. Спорът касае правилното приложение
на материалния закон във връзка с квалификацията на нередностите и определянето
на финансовата корекция по основание и
размер.
При тези фактически установявания, настоящият съдебен състав стигна до следните правни
изводи:
Съгласно разпоредбата на чл. 168,
ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени
от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл. 146 от АПК.
1.В случая служебно дължимата
проверка установи, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в рамките на правомощията му, предвид следното:
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
случая Решението за ФК е издадено от оправомощено лице в рамките на
делегираната му компетентност, съгласно т.I.1.”б”
от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022г. на министъра на МРРБ/вж. л.131/.
На основание § 5 от ДР на ЗУСЕФСУ,
законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за
тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България. В това число
според т.4 на §5 от ДР на с.з. ЗУСЕСФСУ се прилага и по отношение на категориите нередности и
минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в
ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.
Институционалната рамка на органите
за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата
за териториално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020(договор
между ДЧ, добил силата на закон, обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за
Република България от 28.03.2016 г.), ратифициран със закон (обн. ДВ бр. 16 от
26.02.2016 година). Меморандума за
изпълнение, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България е част
от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното
законодателство, които му противоречат.
Правомощията на Националния орган по
отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са
дефинирани в § 2, т. 2. 1, част "Национален орган", т. 3, б.
"ж" и б. "к" от Меморандума за изпълнение. МРРБ в
качеството на Национален орган по Програмата гарантира съответствието на обществените
поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване,
откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На
основание § 2, т. 2. 3, б. "А", т. 1 от същия меморандум всяка страна
членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от
бенефициерите, разположени на нейна територия. Бидейки НО по Програмата същият
изпълнява функциите на УО с координираща роля за България , съгласно т.1 от раздела
„национален орган” на §2 от Меморандума за изпълнение. Националният орган е
компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициер по Програмата,
във вр. с §2, т.2.3. „Приложими разпоредби в случаи на трудности при
изпълнението”, А. Финансови корекции.
Съгласно § 1, т. 2 от ДР на
Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на
Програмата за териториално сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020.
На основание чл. 2, т. 2 от
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество (т. е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите, регламентирани
в Наредбата.
С Решение № 156 на Министерски съвет
от 21.03.2014г. за национален орган по процесната Програмата за ТГС с Румъния е
определена Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество” на
МРРБ.
Съгласно чл. 29, ал. 1 от действащия
към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
(ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция "УТС" изпълнява функциите
на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България).
Съгласно чл. 9, ал. 1 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2,
ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица
от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. "б" и т.3 от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на
основание чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, заместник -министърът е оправомощен да
ръководи и организира дейността на Националния орган по Програмата „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния – България“ 2014-2020, включително да издава всички
индивдуални административни актове по
ЗУСЕСИФ.
2. Решение № РД-02-14-174/13.02.2023
г. на ръководителя на НО на Програмата не страда от пороци, относно форма (реквизити и мотиви на акта).
Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Фактическо основание за издаване на акта е нередност по ДОП, посочена от одитиращ орган на Програмата. Община Велико Търново е била
уведомена за констатираната нередност и е депозирала възражение. С решението
си, НО приема констатациите на одитиращия
орган, обсъжда възражението на бенефициера с представените доказателства, но го
намира за неоснователно/вж. л.124/.
Правните основания в оспорения акт за
определяне на ФК сочат на нарушения на националния ЗОП/чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕФСУ/ и са следните: нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и чл.107,
т.1 и т.5 от ЗОП, относно неоснователно отстраняване на кандидат от
процедурата, поради представен документ на английски език без превод.
Нередността е отнесена по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, т.к. не е
доказано от възложителя, че отстраненият кандидат или участник не би бил
определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние.
3. Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициера /вж. т.7 от настоящото в
раздела по фактите/. Последният се е възползвал от правото си да депозира
възражения, които са разгледани от НО на Програмата.
Доколкото на получателя на помощта е
дадена възможност да изрази становище и представи доказателства във връзка с
установените нарушения, съдът не установи да е нарушено правото на защита на
същия. Решението за определяне на финансова корекция е издадено в срока по чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. В този ред на мисли и във вр. с гореустановеното, съдът
не констатира съществено нарушение на административнопроизводствените правила,
което да е основание за отмяна на оспорения акт.
4. При преценка на съответствието на
оспорения в настоящото производство административен акт с материалния закон, съдът прие следното:
Съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент №
1303/2013, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие
или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В сила от 21.12.2013г., съгласно чл.154 от същия. Разпоредбата е действащо
право при издаване на оспорения пред съда ИАА за определяне на ФК, при
сключване на ДБФП и при сключване и изпълнение на Договора за ОП.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания е индикатор за нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед на тази правна регламентация,
пред съда органът трябва да докаже два елемента на фактическия състав: наличието
на нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. А във връзка с това и нанесената вреда на
бюджета на ЕС. В случая органът твърди, че е налице нарушение на приложимото национално
право и в частност ЗОП, свързано с действия на бенефициера, което има за
последица нанасяне вреда на бюджета на ЕС, т.е. на средствата от ЕСИФ, както
предвижда чл.70, ал.т.9/ нова ДВ бр.85 от 2017г./ от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ
нередностите по ал. 1, т. 9 на нормата се посочват в акт на Министерския съвет.
В случая актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (наричана за
краткост по-долу само Наредбата за посочване на нередности).
В оспореното Решение на НО на
Програмата се изтъква от фактическа
страна наличието на едно нарушение на ЗОП, което по съществото си представлява неоснователно отстраняване на участник
от последващите етапи в процедурата за провеждане на ОП. Същото е квалифицирано като нередност под правното основание по точка
14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
За този вид нередност, Наредбата предвижда налагане на финансова корекция в
размер 25% от допустимите разходи.
При съдебния контрол се потвърди, че
Община Велико Търново в качеството на възложител е провела открита процедура по
реда на ЗОП за доставка на услуги, с посочения по-горе предмет/вж. т.3 от
конст. по фактите по-горе/. Документацията
за участие е публично достъпна на адрес: https://www.veliko-tarnovo.bg/bg/profil-na-kupuvacha/789.
Видно от Методиката за определяне на
комплексната оценка, възложителят е взел решение подборът на офертите да се
осъществи според критерия оптимално съотношение качество/цена, съгл. чл.70,
ал.2, т.3 от ЗОП. При това са определени два показателя за оценяване: П1-предлагана
цена/ПЦ-макс. 100т./ и П2- професионална компетентност/ПК-макс
100т./.Относителната тежест на ПЦ е 40%, а на ПК-60%. Предложението на всеки
участник ще бъде изчислявано по формулата ПЦ=/Ц мин/Цп/х100. По показателя ПК
се сборуват точките за всеки то предложените експерти в екипа, като за
Е1“ръководител на проекта“ макс. Брой точки е 30т.
В Методиката за оценка на
офертите/вж. л.182/, във връзка с Експерт
№1-„Ръководител на проекта“ са заложени минимални изисквания за висше
образование с ОКС бакалавър или магистър или еквивалентна в областта на ВО
“Социални, стопански и правни науки“ или еквивалентна; както и осъществена функция
на подобна позиция на най-малко 2 изпълнени проекта и/или договора, финансирани
от национални и/или европейски и/или
международни програми. При съответствие с минималните изисквания за Е1 се
присъждат 10т.
Предвидени са и 4 групи
обстоятелства за присъждане на допълнителни точки/всяка по 5т./, вж. л.182-гръб.
Едно от тези предимства е наличието на опит
при предоставяне на услугата за
управление на проекти/програми на английски
език.
Между страните не е спорно, че
съгласно утвърдената документация за
ОП/Раздел IV, т.1.2./ всички представени в офертата документи следва да
са изготвени на български език. В противен случай следва да са придружени с
превод на български език.
В случая в Техническото предложение
на участника „Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ЕООД за Експерт №1 „ръководител на
проекта“ са представени доказателства за лицето А.Г.Г., съгласно Приложение №6
– Справка за професионална компетентност на експерта. В раздел първи са
посочени вид и степен на висше образование, които не се оспорва, че покриват
митималните изисквания на възложителя. В раздел втори – специфичен
професионален опит са посочени обстоятелства, за които са представени
доказателства, предимно референции от възложители за множество проекти, на които лицето е било
ръководител.
Между така приложените доказателства
е и Сертификат, представен на английски
език, без превод на български/вж. л.48/.Същият носи печата на Община Монтана.
При това е представен редом с документи на български език, изходящи от същата
община, свързани със същия проект/вж. л.47/. Става въпрос за Удостоверение от
03.07.2009г., подписано от зам.-кмета на Общината в уверение на това, че
за периода 15.11.2007г.-05.11.2008г. лицето А.Г.е
бил ръководител на проект по Програма ФАР-Трансгранично сътрудничество,
България-Румъния по конкретен проект за Логистичен център, изпълняван от Община
Монтана. Този вид доказателства са свързани с възможността експертът да получи
допълнителни точки при оценката, вклч. поради наличие на опит при предоставяне на услугата за управление на
проекти/програми на английски език.
Във връзка с така установеното, съдът
сподели виждането на НО на Програмата, че сертификатът на английски език на
практика не е необходим за оценката на този експерт, т.к. удостоверението от Община
Монтана е основание да се присъдят допълнителните точки по всичките 4 критерия
за специфичен професионален опит. Тоест, Е1“ръководител на проект“ в това
предложение би получил максималните 30т. Вместо да допусне офертата на
участника за оценяване, Комисията е предложила отстраняването му без да са
налице основания за това по чл.107, т.1 и т.5 от ЗОП, на които се е позовал
възложителят/вж. л.209-гръб/.
Съгласно чл.101, ал.6 от ЗОП,
офертите и заявленията за участие се изготвят на български
език. В случая противно на твърдяното от Възложителя офертата е изготвена на
български език. Приложени са и дипломи на английски, които са преведени на
български език, от които е видно, че експертът е завършил ВО в САЩ на английски
език, поради което няма съмнение, че е доказал възможността да управлява
проекти, при които документацията се подготвя на английски език. Именно
връзката на представените на български документи с изискваният ана възложителя определя
сертификата, представен без превод като ненужен. Ако Комисията го игнорира
оценката на офертата е напълно възможна, съобразно обявените критерии. Вместо да
игнорира документа като не му придаде правно значение, възложителят е отстранил
участника. С това възложителят е нарушил
основни принципи на ЗОП, в т.ч. е подтиснал конкуренцията като не предоставил
на отстранения без основание участник
равни възможности да участва в процедурата.
В непосредствена връзка с
горното съдът намира неоснователно
оплакването на жалбоподателя, че АО недопустимо изземва правомощията на
Комисията, чиято оценка е експертна дейност. Не е необходима специална
експертиза, за да оцениш относимостта на представените на български документи с
изискванията на възложителя, нито
тяхната взаимовръзка и доказателствена стойност. Това са правомощия на АО,
които са му присъщи независимо от вида н апроизводството и са обект на
последващ контрол от НО на Програмата, вклч. и съдебен.
Като прецени фактите по делото и
приложимия по време материален закон, съдът прие, че в случая правилно административният орган, с
оглед верните констатации, е достигнал до извод за извършено нарушениe на националното
право – основание за определяне на ФК по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, в частност визираните норми на ЗОП. По изложените
мотиви, при наличните доказателства съдът прие за осъществено соченото от АО
нарушение на националното право, свързано с обществените поръчки. Същото е
съществено и имат отрицателен финансов ефект за бюджета на Съюза, т.к. в него
се отчитат неоправдани разходи. В този ред на мисли, съдът сподели правния
извод на НО, че е осъществен фактическия състав на нередност, съгласно
легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на
Регламент № 1303/2013. Нарушението е съставомерно, защото произтича от
действието на бенефициера – възложител на ОП. Нарушени са конкретни нормативна
разпоредби на ЗОП, посочени от НО. Нарушението има финансово отражение,
отчетено чрез пропорционалния метод. Правилно е квалифицирана установената
нередност и приложимият
процентен показател, съгласно Приложение №1.
Относно вредата за бюджета на ЕС от
установеното нарушение.
Във всички случаи е налице финансово
отражение на посоченото нарушение, защото то би могло да нанесе щета на бюджета
на ЕС. Липсата на конкурентен подбор на участниците безспорно изкривява цената
на услугата. Видно от легалната дефиниция на чл.2, т.36 от Регламент
№1303/2013 е употребен изразът „има или
би имало за последица“ нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Езиковото и
логическо тълкуване сочи, че не е необходимо да се докаже реална вреда, а дори
потенциалното засягане е достатъчно основание. Нито Европейското, нито
националното законодателство изискват доказването на реална увреда. Нередност
съществува и при наличие на потенциална възможност за вреда. В тази връзка е
основателно да се посочи, че Съдът на ЕС е дал тълкувание в този смисъл на аналогичната
разпоредба на чл.2, т.7 от Регламент №1083/2006г. В тази връзка в §44 на Решение
по дело С-406/14 СЕС посочва, че от определението по член 2, точка 7 от този регламент
следва, че нарушението на правото на Съюза представлява нередност по смисъла на
посочената разпоредба само ако има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в него.
Следователно подобно нарушение трябва да се счита за нередност, доколкото само
по себе си може да има отражение
върху бюджета. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Пак там в §45: „С оглед на
изложеното следва да се приеме, че неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може
да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд.“
Във връзка с горното следва да се
посочи, че самата Наредба за посочване на нередности поставя условието/в т.14
на Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата/, че се приема липсата на нередност,
ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил
определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се
определя финансова корекция. В случая е очевидно, че от представените
доказателства към офертата на участника„Юропиън Дивелъпмънт Консултинг“ЕООД за
Експерт №1 „ръководител на проекта“ кандидатурата на експерта А.Г.Г.би получила
максималните 30т. по утвърдената Методика за оценка от възложителя. Поради което
безспорно финансово отражение от нарушението е налице.
Следва да се посочи, че самият
законодател в България, приемайки Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции презюмира наличие
на реална или хипотетична вреда за средствата от ЕСИФ. Отново нормативен акт,
цитираната вече Наредба в чл.3, ал.2, определя, че за нарушение като настоящото,
когато е невъзможно определянето на размера на ФК чрез диференциалния метод се
прилага пропорционалният метод. Съгласно чл.5 от Наредбата при този случай, за
определяне на ФК се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Органът е изложил мотиви
за това. В случая съдът приема, че е доказан фактическия състав на нередност, а
същата е квалифицирана правилно от
правна страна по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с т.14 по Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. Последната е съобразена в действащата при издаване на
оспорения акт редакция, съгласно чл.142, ал.1 от АПК/при действието на ПМС №
35/2020г./.
Относно основата и размера на ФК,
съдът установи, че са правилно определени. НО е изложил мотиви, че предвид механизма
на нарушението не може да се определи
точно размера на средствата, които са разходвани неправомерно, т.е. не може да
бъде използван диференциалния метод, а
съгласно чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности правилно е приложен
пропорционалния метод.
В заключение по изложените мотиви
съдът намери, че е налице нарушение на националното право, свързано със ЗОП, във
вр. с правилата, определени в Договора между държавите членки/Румъния и България/,
отразени в Меморандума за изпълнение по Програмата за ТГС. Това нарушение по
приложимия за територията на България ЗУСЕФСУ представляват нередност и имат
отрицателен финансов ефект за бюджета на ЕС, поради което правилно от НО е определена ФК в посочения размер
при използване на пропорционалния метод и спазвайки принципа да не кумулира ФК
по един и същ ДОП. Този извод определя и решаващия такъв на съда, че актът за определяне
на финансова корекция поради наличие на нередност е законосъобразен, а
подадената жалба е неоснователна.
По делото е направено искане за
присъждане на разноски от ответната страна. Същите са своевременно заявени и
следва да бъдат определени в размер на 300,00лв. за ***ско възнаграждение, на
основание чл. 143, ал.3 от АПК, във вр. с чл.37 от ЗПП и чл.25, ал.1 от НЗПП, с
оглед материалния интерес.
Воден от горните мотиви и на основание
чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ,
VII-ми административен състав на АСВТ
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването, извършено с жалбата на Община Велико Търново,
срещу Решение № РД-02-14-174/13.02.2023г. на Ръководителя на Националния орган
на Програмата за териториално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“
2014-2020, с което е определена финансова корекция на същата като бенефициер в
размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор за обществена
поръчка от 11.11.2020г., с изпълнител „Тон консулт“ДЗЗД – гр. Шумен, с цена на
услугата 86 800,00лв., без ДДС.
ОСЪЖДА
Община Велико Търново, с адрес гр.
Велико Търново, пл. "Майка България" № 2, представлявана от кмета на
общината да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството - гр. София сумата от 300,00лв.
(триста лева) разноски по делото.
Решението подлежи обжалване или
протест пред Върховен административен съд на Република България, в 14-дневен
срок от съобщаването на страните, че е изготвено. Жалбата се подава
чрез АСВТ.
На основание чл.138, ал.1 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по делото, по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: