Решение по дело №127/2016 на Софийски окръжен съд

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е   №15

 

Гр. София, 25.01.2018 г.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

СОФИЙСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, търговско отделение, ІV-ти състав, в публично съдебно заседание на втори ноември две хиляди и седемнадесета година, в състав:

                                              

                                                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИЛИЯ РУНЕВСКА

          

при участието на секретаря Магдалена Букина, като разгледа докладваното от съдия Руневска търг. д. № 127 по описа на СОС за 2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

            „Ц. З. Г. М.“ ЕАД е предявило срещу „С.” ООД обективно съединени искове за плащане на следните суми: сумата от 236730 лв. без ДДС, представляваща платена цена по договор с рег. индекс ДЗОП-7/15.05.2015 г. с предмет: „Изработване, доставка и монтаж на 60 спиркови навеса в сервитута на спирки на обществения транспорт”, сключен между „Ц.З.Г.М.” ЕАД като възложител и „С.” ООД като изпълнител; сумата от 118365 лв., представляваща дължима на основание чл. 13, т. 2 от договора неустойка в размер на 50 % от цената по договора; законната лихва върху сумите от датата на предявяване на исковете – 21.07.2016 г., до окончателното плащане. Твърди се в исковата молба, че след проведена процедура по ЗОП чрез публична покана бил избран за изпълнител на обществена поръчка ответникът и съответно с него бил сключен  горепосочения договор, неразделна част от който била офертата на ответника с всички приложения към нея, включително типов проект за спирков навес - фаза „Работен проект”. С два анекса - от 18.08.2015 г. и от 16.09.2015 г., срокът за изпълнение бил удължен и за краен такъв бил определен 16.10.2015 г. По силата на чл. 1, ал. 3 от договора изпълнителят се задължил да изработи, достави и монтира спирковите навеси съгласно изработен по негово възлагане от лицензиран проектант работен проект, който следвало да отговаря на детайлно уредени в чл. 1, ал. 3 от договора и приложение № 1 към публичната покана изисквания /посочени в исковата молба/. Твърди се, че  тези специфични изисквания били предвидени изрично с оглед особеното  предназначение на спирковите навеси - да бъдат ползвани от гражданите, пътуващи с линии на градския транспорт, при отчитане на въздействието на атмосферните условия, текущото захабяване при експлоатация и др. Изпълнителят доставил и монтирал спирковите навеси на три етапа, приети без забележка от възложителя с три приемо - предавателни протокола - № l от 6.08.2015 г., № 2 от 14.08.2015 г. и № 3 от 20.08.2015 г., като служителите на възложителя не извършили щателна проверка дали монтираните навеси отговарят на изискванията, заложени в договора. След приемане на работата възложителят изпълнил изцяло задълженията си за плащане на дължимата цена на изпълнителя в общ размер от 284076  лв. с вкл. ДДС или по 3945.50 лв. без ДДС за един брой спирков навес. След публикации в медиите през април 2016 г., в които се съдържали твърдения, че спирковите навеси не отговарят на изискванията, предвидени в процесния договор, на 19 и 20 май 2016 г. ищецът извършил повторни проверки на монтираните и приети от негови служители спиркови навеси, при които били констатирани множество несъответствия с проекта. Били съставени протоколи за проверките с приложен снимков материал. Ищецът поканил ответника да отстрани констатираните дефекти. След изтичане на предоставения срок изпълнителят завил, че е ремонтирал общо 20 спиркови навеса. На 20 юни 2016 г. при извършена нова проверка страните по договора отново констатирали дефекти на вече ремонтираните от изпълнителя спиркови навеси, за което бил съставен констативен протокол от 20.06.2016 г. Междувременно едноличният собственик на капитала на ищеца – СО,  възложила извършването на експертиза от специалисти от катедра „Неорганични и електрохимични производства” в Химикотехнологичен и металургичен университет - София относно качеството на изпълнение на процесните спиркови навеси, като вещото лице установило, че не са били спазени съществени технически параметри за качествата на изработените и монтирани от ответника спиркови навеси /отклоненията са описани в исковата молба – т. 2.4/, което било и причина за лошото състояние на съоръженията към датата на изготвянето на заключението. Ищецът направил няколко опита за извънсъдебно уреждане на спора – с покана от 24.06.2016 г., получена от ответника на същата дата, отправил предложение до ответника последният да възстанови цялата получена цена по процесния договор, а ищецът да се откаже от претенциите си за неустойка по чл. 13, т. 2 от договора в случай, че ответникът не претендира обезщетение и каквито и да било права върху спирковите навеси. Ответникът не отстранил констатираните с участие на негов представител скрити дефекти и след повторна покана за това, не се съгласил и с отправеното с поканата предложение и оспорил изцяло претенциите на ищеца. Твърди се, че спирковите навеси съдържат скрити дефекти, които не е можело да бъдат констатирани от приемащите служители предвид особения им характер. Същите били констатирани впоследствие при извършените на 19 и 20 май 2016 г. повторни проверки във връзка с публикациите в медиите. Тези скрити недостатъци били толкова съществени, че се приравнявали на пълно неизпълнение. С уточняваща молба от 30.03.2017 г. с оглед дадени от съда указания за отстраняване на нередовностите на исковата молба ищецът уточнява, че процесният договор е развален преди подаване на исковата молба – с изявлението му от 24.06.2016 г. Уточнява също, че неизпълнението на ответника се състои това, че изпълненото е в отклонение от поръчаното, описано в т. 2 от горепосочената уточняваща молба и засягащо всички 60 спиркови навеса, и в това, че изпълненото има недостатъци, описани също в т. 2 от молбата, част от които засягат всички спиркови навеси, а друга част – само посочените в молбата два спиркови навеса.

            Исковете са с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 3, чл. 92, ал. 1 и чл. 86, ал. 1 ЗЗД.

            Ответникът оспорва исковете. Не оспорва сключването на описания в исковата молба договор и неговите условия, но твърди, че е изпълнил задълженията си по него съгласно поръчката на ищеца. Твърди, че всеки отделен етап от работата бил приет без забележки от ищеца. Твърди също, че в нарушение на условията на договора /чл. 7, изр. 1-во/ с писмо с изх. № ВК-2015/1//08.06.2016 г. ищецът го уведомил, че е сформирал комисия за рекламации, състояща се единствено от представители на ищеца, която направила оглед на поставените 20 спиркови навеса от етап I от договора и констатирала определени недостатъци. На 20.06.2016 г. бил съставен констативен протокол, неразделна част от който бил списък на местоположението и констатираните недостатъци на 20 броя спиркови навеса, изпълнени по договор № ДЗОП-7/15,05.2015 г., I етап. От датата на съставянето на протокола започнал да тече и срокът за отстраняване на констатираните недостатъци - 5 работни дни, който изтичал на 27.06.2016 г. При посещението на място на посочените спиркови навеси на 20.06.2016 г. представители на ответника констатирали, че преобладаващата част от визираните недостатъци, включително ръжда, представлявали замърсявания и част от тях били отстранени чрез измиване, а не чрез ремонтни дейности. Останалите недостатъци ответникът незабавно започнал да отстранява в рамките на гаранционната си отговорност и същите били отстранени до 21.06.2016 г. Веднага след отстраняване на недостатъците - на 21.06.2016 г., бил осъществен контакт с представител на ищеца, който участвал в подписването на констативния протокол. Отправена била покана до ищеца да извърши заедно с представители на ответника оглед и да подпише приемо-предавателен протокол за отстранените недостатъци, но без да даде обяснения същият  отказал да стори това. На 24.06.2016 г., преди изтичането на срока за отстраняване на недостатъците, ищецът с писмо с изх. № 1155/18 от 24.06.2016 г. уведомил ответника, че е била извършена проверка на спирковите навеси от „специализирани лаборатории и тесни специалисти”, но на ответника не бил предоставен надлежен протокол и информация за така извършената проверка. Впоследствие ищецът отправил до ответника писмо с изявление за едностранно разваляне на договора и претенция за връщане на цялото възнаграждение по него в размер на 284076 лв. и за плащане неустойка в размер на 50 % от посоченото възнаграждение, като едновременно с това предлагал споразумение, с което да се откаже от вземането си за неустойка при условие, че ответникът се съгласи да не претендира обезщетение за стойността на монтираните 60 спиркови навеса, като същите останат за ползване от гражданите. Ответникът  направил няколко опита да получи съдействие от ищеца за приемане на работата по рекламациите, но същите останали без резултат. След като не получил съдействие от ищеца за приемане на работата по рекламацията, на 06.07.2016 г. с писмена покана вх. № ВК-2015/2/06.07.2016 г. поканил ищеца за насрочване на оглед за удовлетворяване на рекламацията на 20 спиркови навеса от етап І на договора и за подписване на приемо-предавателен протокол. С писмо с вх. № ВК-2015(3)/07.07.2016 г., получено от ответника на същата дата, ищецът изразил съгласие за извършване на съвместен оглед. На 13.07.2016 г. бил извършен оглед, но не бил подписан протокол за резултатите от проверката. Твърди се също, че със заповед № РД-23-8/12.05.2016 г. на представляващия „Ц.З.Г.М.” ЕАД било наредено да бъде назначена комисия в състав от служители на ищцовото дружество със задача в срок от 10 работни дни, считано от връчването на заповедта, да извърши проверка на всички 60 спиркови навеса, с която да установи фактическото им състояние, като за извършената проверка бъде съставен протокол, в който за всеки един от спирковите навеси да се опише съответствието му с работния проект и всички изисквания, заложени в документацията за обществената поръчка, офертата на изпълнителя и процесния договор, сключен между страните, като в случай на несъответствия същите да бъдат подробно описани, предвид необходимостта от предявяване на рекламации към изпълнителя в гаранционния срок. Твърди още, че ищецът не е изправна страна по договора, тъй като не е изпълнил задълженията си по него като не е положил съответната грижа при приемане на изработеното. Освен това ищецът не изпълнил  задълженията си по чл. 7 от договора относно реда за рекламации на изработеното. Твърди също, че констатираните недостатъци са свързани само и единствено с корозия.

Твърди още, че неговото изпълнение съответства на договореното между страните и на техническите спецификации, заложени в техническото предложение, освен това в публичната покана за участие в провежданата процедура по ЗОП и в приложение № 1 към документите за участие в процедурата възложителят не бил посочил свои задължителни изисквания към конкретен вид метал, от който следва да се изработи конструкцията на спирковите навеси, както и определени механични свойства на метала, който следва да бъде вложен в изработването, нито конкретни изисквания към неговия химически състав. Твърди, че всички сочени от ищеца недостатъци са могли да бъдат констатирани при приемането на процесните спирки и не са скрити, освен това не правят изработеното негодно за употреба, което било признато извънсъдебно и от ищеца с оглед отправеното от него предложение навесите да останат за ползване. Прави и възражение за изтекла погасителна давност, а именно такава със срок от шест месеца на основание чл. 265, ал. 3 ЗЗД, т. к. извършената работа не била строителна. Във връзка с депозираната на 30.03.2017 г. уточняваща молба от ищеца излага писмено становище, в което доразвива изложените в отговора на исковата молба доводи относно неизправността на ищеца по договора и изпълнението на своите задължения по договора, вкл. гаранционната отговорност.  

            Съдът, след преценка на доказателствата по делото и доводите на страните, приема за установено  следното от фактическа страна:

            Не се спори по делото относно сключването между „Ц.З.Г.М.” ЕАД и „С.” ООД на договор с рег. индекс ДЗОП-7/15.05.2015 г. с предмет: „Изработване, доставка и монтаж на 60 броя спиркови навеси в сервитута на спирки на обществения транспорт” и две допълнителни споразумения към него,  условията на договора и плащането от страна на ищеца на цялата уговорена цена.

            Установява се от представените писмени доказателства следното:

На три етапа - с приемо-предавателни протоколи от 06.08.2015 г., 14.08.2015 г. и 16.10.2015 г. ищецът е приел работата на ответника без забележки, като изрично е отбелязано, че извършените работи са в съответствие с изискванията на възложителя и условията на договора.    

            На 19.05. и 20.05.2016 г. в изпълнение на заповед на търговския пълномощник на ищеца комисия, съставена от представители само на възложителя, е извършила оглед на всички 60 спиркови навеса и на заседание на комисията на 25.05.2016 г. след разглеждане на резултатите от проверката и документацията по договора е предложила изпълнителят да отстрани за своя сметка констатираните недостатъци /отразени в приложение към протокола от заседанието на комисията от 25.05.2016 г./ съобразно гаранционната отговорност по договора.   

            На 20.06.2016 г. е съставен констативен протокол, подписан от представители на възложителя и на изпълнителя, за извършена проверка на състоянието на 20 спиркови навеса /описани в списък – приложение към протокола/, от който е видно, че са констатирани недостатъци /също описани в списъка/ на спирковите навеси, съответно въложителят се е задължил да отстрани за своя сметка констатираните недостатъци съгласно гаранционната отговорност по договора /чл.  7 – в рамките на 5 работни дни от датата на съставяне на констативния протокол/. Изрично в протокола е отбелязано, че след отстраняване на констатираните недостатъци следва да се състави и подпише приемо-предавателен протокол.

            На 24.06.2016 г. с писмо, получено от ответника на същата дата, ищецът е уведомил ответника, че на основание чл. 13, т. 2 от договора разваля същия поради това, че след извършени щателни проверки от специализирани лаборатории и тесни специалисти в областта на металургията и СМР било установено, че всички 60 спиркови навеса не отговарят на техническите изисквания, предвидени в договора и работния проект към него, което съставлявало пълно неизпълнение от страна на изпълнителя. С волеизявлението си за разваляне на договора ищецът не е дал подходящ срок за изпълнение, след изтичането на който при неотстраняване на недостатъците   ще счита договора за развален. Отправена е покана до ответника да върне цялата получена сума по договора наред с дължимата неустойка, като е направено предложение ищецът да се откаже от претенцията си за неустойка срещу съгласието на ответника да остави монтираните спирки за ползване и да не претендира обезщетение за стойността им.   

            С писмо на ответника, получено от ищеца на 06.07.2016 г., ответникът е уведомил ищеца, че е отстранил в срок /още на 21.06.2016 г./ констатираните с констативния протокол от 20.06.2016 г. недостатъци и незабавно се е свързал с представител на ищеца за съставяне на приемо-предавателен протокол. С писмото е отправена покана в 3-дневен срок от получаването му да бъде уговорена среща между представители на двете страни за извършване на оглед на ремонтираните 20 спиркови навеса и съставяне на приемо-предавателен протокол. Изложено е и несъгласие с волеизявлението на ищеца за разваляне на договора.

            От заключението по допуснатата съдебно-техническа експертиза и от обясненията на вещите лица в о. с. з. се установява следното:

Между договора, приложение № 1 от обществената поръчка, техническото предложение и работния проект има несъответствие в частта, касаеща антикорозионното покритие. В договора е зададено условие носещата метална конструкция да е поцинкована и боядисана с антикорозионно прахово покритие. В техническото предложение също се сочи поцинковане и боядисване с антикорозионно прахово покритие. Но в обяснителната записка на типовия проект е заложено всички метални части да бъдат защитени срещу корозия с цинково покритие, което е различно от праховото покритие. В техническите чертежи е заложено антикорозионно покритие на стоманените елементи с цинково покритие с 60 месеца гаранция. На практика липсва цинково покритие, а е нанесено единствено прахово боядисване, което не е с необходимото качество, гарантиращо 60 месеца устойчивост на покритието. Повредите по декоративното покритие на детайли от спирките са следствие на некачествено боядисване, което не отговаря на тръжното задание, работния проект и технологията за нанасяне на „антикорозионно прахово покритие“. Единствено конзолите на пейките и държачите на стъклата са галванично поцинковани. Несъответствие има и в дебелината на стоманата за изработка на колоните, която по проект е с дебелина 2.5 мм., но на практика е използвана такава с дебелина 2 мм. Освен това съгласно договора спирковите навеси следва да се монтират върху бетонов фундамент като връзката между фундамента и навеса да се изпълни с болтове и да позволява демонтирането на навеса. На практика спирките са монтирани така, че колоните са с плътно покритие около тях с цимент, което не позволява тяхното демонтиране без разрушаването па фундамента. Останалите технически изисквания са изпълнени в съответствие с нормативната уредба и съобразно БДС. В цялост изпълнението на самата конструкция на навесите е надеждно и СМР са изпълнени спрямо изискванията. Изработените и монтирани метални части на спирките притежават изискуемата устойчивост на натоварване, огъване, разрушаване. Изработените носещи части позволяват използването на спирките за тяхната обикновена употреба /т. е. ако същите  не са подложени па динамични натоварвания/, същите са безопасни за живота и здравето на ползващите ги лица. Експлоатационният период на спирковите навеси не се скъсява от констатираните несъответствия /конструкцията може да издържи 20 години/, забележките по тях са свързани единствено с техния външен изглед вследствие некачественото прахово покритие и липсата на каквото и да е поцинковане на металните елементи /с изключение на конзолите на пейките и на стъклодържачите, при които е налично галванично  поцинковане/. Корозията е причинена от липсата на каквото и да е антикорозионно покритие преди нанесеното отгоре декоративно финишно покритие. Проектантското решение за разполагане на долната част от колоните на спирковите навеси на 35 см. под нивото на настилката в пясъчна възглавница като ерозийна и киселинна среда носи допълнителна предпоставка за нарушението на финишното покритите на колоните и ускоряване процеса на корозия на носещите елементи. При приемането на работата без лабораторно изследване и разрушителни действия може да се разбере дали изпълненото относно антикорозионното покритие отговаря /документално/ на договореното само ако бъде представена декларация за съответствие съгласно ЗУТ, каквато липсва в документацията.

При така установеното от фактическа страна съдът достигна до следните правни изводи:

Исковете са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени по следните съображения:

            Предпоставка за уважаване на предявените искове е надлежното разваляне на процесния договор. Ищецът твърди /вж. уточняваща молба от 30.03.2017 г./, че е развалил договора поради пълно неизпълнение от страна на ответника с писмо, съдържащо волеизявление за разваляне, от 24.06.2016 г. Същото е получено от ответника на същата дата, видно от самото писмо, а и относно това не се спори по делото /само за пълнота – изложеното по-долу би важало изцяло и в случай, че волеизявлението за разваляне се правеше с исковата молба, както първоначално, преди указанията, дадени от съда в о. с. з. на 23.03.2017 г., е било изложено от ищеца/.

            Договорът е ценност и той трябва да бъде запазен, затова винаги се предпочита изпълнението, а развалянето е крайно средство /при наличието на сериозен конфликт на интереси/. Поради това правото за разваляне на договора не може да се упражнява неограничено.

Общите правила за разваляне на договора са уредени в чл. 87 ЗЗД. Законодателят е предпоставил /чл. 87, ал. 1 ЗЗД/ надлежното упражняване на правото да се развали един договор от отправяне на предупреждение до съконтрахента, което предупреждение следва да съдържа искане за изпълнение в подходящ срок и волеизявление, че договорът се смята за развален в случай на неизпълнение в дадения срок. В някои хипотези обаче /чл. 87, ал. 2 ЗЗД/ интересът на кредитора следва да бъде предпочетен, затова законът му дава правото да развали договора с едностранно волеизявление без да отправя искане за изпълнение в определен срок. Има и специални правила за други случаи, при които за разваляне на договора не се изисква определяне на срок за изпълнение, в случая предвид характера на процесния договор относимите специалните правила са тези на чл. 262, ал. 2 ЗЗД.

Общите правила чл. 87, ал. 1 и ал. 2 ЗЗД и специалното правило на чл. 262, ал. 2 ЗЗД са диспозитивни – те са създадени в интерес на страните по договора и затова страните могат да уговорят, че при разваляне на договора определяне на срок за изпълнение не е необходимо, независимо че не са налице предпоставките на чл. 87, ал. 2 и чл. 262, ал. 2 ЗЗД, както и да уговорят, че определяне на срок за изпълнение е необходимо и в случаите на наличие на тези предпоставки.

Видно от договора – чл. 13, т. 2, липсва уговорка между страните, която да е в отклонение от диспозитивните правила на закона за разваляне на договора, съответно преценката за основателност на предявените искове е предпоставена от преценката спазени ли са тези правила в конкретния случай.    

            Видно от съдържанието на волеизявлението за разваляне, отправено от ищеца, същото не съдържа искане за изпълнение в подходящ срок. Самият ищец се позовава на разваляне на договора по реда на чл. 87, ал. 2 ЗЗД. Въпреки неколкократно дадените от съда указания да уточни коя от визираните в закона хипотези за разваляне на договора без срок за изпълнение твърди, че е налице, ищецът не е конкретизирал надлежно твърдението си в тази насока, изложил е /вж. уточняваща молба от 30.03.2017 г. и уточнение в о. с. з. от 18.05.2017 г./, позовавайки се на чл. 265, ал. 2 ЗЗД, че отклонението от поръчаното е толкова значително и недостатъците на изработеното са толкова съществени, че не могат да бъдат отстранени, ако не се отстранят самите спиркови навеси, поради което било безсмислено определянето на срок за изпълнение. Следва да се отбележи в тази връзка, че чл. 265, ал. 2 ЗЗД наистина урежда възможността на кредитора да развали договора, когато отклонението от поръчката или недостатъците са толкова съществени, че работата не е годна за нейното договорно или обикновено предназначение, но развалянето в този случай се подчинява на същите правила – следва или да се определи подходящ срок за изпълнение, или да се обоснове наличието на някоя от хипотезите за разваляне без определяне на такъв срок – било общите по чл. 87, ал. 2 ЗЗД, било специалните по чл. 262, ал. 2 ЗЗД. В случая нито една от тези хипотези не е налице - очевидно изпълнението не е станало невъзможно, нито договорът е от категорията на т. нар. фикс-сделки, при които изпълнението следва да бъде непременно в уговореното време, не е налице и хипотезата на безполезност на изпълнението поради забава на длъжника. Предвид твърденията на ищеца за констатиране на скрити недостатъци на изработеното, отправяне на покана към изпълнителя да отстрани недостатъците в рамките на гаранционната отговорност по договора и неотстраняване на същите от изпълнителя, както и с оглед уговореното в договора /чл. 13, т. 1/, че същият се прекратява с изпълнение на поръчаното и изтичане на гаранционния срок по чл. 5 от договора, а видно от чл. 5 този срок е 60 месеца /пет години/, считано от монтиране на спирковите навеси, т. е. и към момента този срок не е изтекъл /т. е. установяването на твърдените като скрити недостатъци е в рамките на текуща по смисъла на чл. 262 ЗЗД проверка и отстраняването им от изпълнителя в рамките на гаранционната отговорност по договора би било изпълнение по все още действащ между страните договор/, съдът, предвид задължението си да разтълкува действителната воля на страната, намира, че в случая твърдяното от ищеца основание за разваляне на договора без определяне на срок за изпълнение е поради наличие на хипотезата на чл. 262, ал. 2, пр. 2 ЗЗД. От доказателствата по делото обаче се установява, че не са налице предпоставките и на тази хипотеза за разваляне  на договора без срок за изпълнение. В конкретния случай, с оглед условията на договора, за да стане явно, че изпълнителят няма да изпълни работата по уговорения или надлежен начин следва да са налице следните условия: надлежно констатиране на твърдените скрити недостатъци и съществени отклонения от поръчаното, което се изразява /съгл. чл. 7 от договора/ в съставяне на констативен протокол за рекламацията с участието и на двете страни; покана до изпълнителя /без значение дали същата е отразена в самия констативен протокол или е отправена самостоятелно, същественото е да е налице формирана воля от страна на възложителя, достигнала до изпълнителя/ за отстраняване на  недостатъците; липса на изпълнение на задължението за отстраняване на недостатъците от страна на изпълнителя - било чрез бездействие, било чрез действия, чиито краен резултат не е довел да реално поправяне на работата /каквото се твърди в случая/. От доказателствата по делото се установява /а и самите твърдения на ищеца не са в обратна насока/, че недостатъците на изработеното не са констатирани по надлежния, установен в договора, ред. Проверка е извършена от представители само на ищеца – комисия, назначена със заповед на търговския пълномощник на ищеца, която е предложила да се възложи на изпълнителя да отстрани недостатъците за своя сметка в рамките на гаранционната отговорност. За резултатите от проверката на комисията ответникът е уведомен с писмо от 08.06.2016 г., но това не санира нарушението на процедурата по рекламация. Само по отношение на част от изработеното - 20 спиркови навеса, индивидуализирани по списък към констативен протокол от 20.06.2016 г., може да се приеме, че процедурата по рекламацията е надлежно започнала, тъй като същият е подписан от ответника. След подписването му обаче според твърденията на ответника /неоспорени от ищеца/ ответникът е работил по отстраняване на недостатъците и съответно след завършване на работата е следвало същата отново да бъде прегледана и в зависимост от резултатите при прегледа на работата да бъдат съставени или двустранен приемо-предавателен протокол /в случай, че работата е без недостатъци и възложителят я приема/, или нов двустранен констативен протокол /в случай, че недостатъците не са отстранени/, каквито обаче не са съставени, не се и твърди извършване на проверка на работата по уговорената процедура. Същевременно с писмо от 24.06.2016 г. /преди изтичане на гаранционния срок за отстраняване на недостатъците на 20-те спиркови навеса по констативния протокол от 20.06.2016 г./ ищецът е уведомил ответника, че разваля договора поради неизпълнение от страна на последния без да определи подходящ срок за изпълнение /в писмото се позовава на това, че същественото отклонение от поръчаното било констатирано след извършени щателни проверки от специализирани лаборатории и тесни специалисти в областта на металургията си СМР/. Т. е. дори и по отношение на 20-те спиркови навеса, отразени в приложението към констативния протокол от 20.06.2016 г., процедурата по рекламацията не е надлежно завършена поради неизпълнение на задължението на възложителя да прегледа работата, като резултатите от прегледа бъдат отразени по предвидения в договора ред /за което възложителят е бил и надлежно поканен от изпълнителя/. Същевременно възложителят е отправил волеизявление за разваляне на договора дори преди да изтече срокът за отстраняване на недостатъците на 20-те спиркови навеса по констативния протокол от 20.06.2016 г. При тези факти не може да се приеме, че е станало явно, че изпълнителят няма да изпълни работата по уговорения или надлежен начин. Съответно дори в случая да е налице пълно неизпълнение, което да е основание за разваляне на договора, то не са налице предпоставките за разваляне без определяне на подходящ срок за изпълнение, което налага извод за неоснователност на исковете.  

С оглед изложеното съдът не следва да се произнася по възражението на ответника за изтекла погасителна давност.

Следва да се отбележи за пълнота, че в случая изобщо не са налице основания за разваляне на договора. От доказателствата по делото /заключението по съдебно-техническата експертиза/ се установява, че изработеното наистина има отклонения от поръчаното и то е в три насоки - не е изпълнено качествено антикорозионното покритие, колоните са с дебелина 2 мм. вместо 2.5 мм. и спирките са монтирани така, че колоните са с плътно покритие около тях с цимент /долната част от колоните е на 35 см. под нивото на настилката в пясъчна възглавница/ вместо да са монтирани върху бетонов фундамент. Част от тези несъответствия са довели до недостатъци на изработеното. Отклонението в дебелината на стоманата, от която са  изработени колоните, не се отразява на качеството на изработеното /тъй като не се отразява на устойчивостта на натоварване, огъване и разрушаване на навесите, на тяхното безопасно ползване за обикновена употреба и на продължителността на експлоатационния им период/. Останалите отклонения са довели до недостатъци – поради некачествено изпълненото антикорозионно покритие, изразяващо се в това, че липсва цинково покритие, а е нанесено единствено прахово боядисване, което не е с необходимото качество, гарантиращо 60 месеца /уговорения гаранционен срок/ устойчивост на покритието /т. е. реално изпълненото е в отклонение и от заложеното в договора, и от заложеното в техническия проект, макар че между тях съществува несъответствие/, съответно съоръженията са корозирали; поради монтирането на колоните така, че те са с плътно покритие около тях с цимент /долната им част е на 35 см. под нивото на настилката в пясъчна възглавница вместо да са монтирани върху бетонов фундамент/ колоните са подложени на ерозийна и киселинна среда, което е допълнителна предпоставка за нарушаване на финишното им покритите на колоните и ускоряване процеса на корозия на носещите елементи, освен това не позволява демонтиране на навеса без разрушаването па фундамента. Част от тези недостатъци могат да се констатират дори при обикновен оглед на работата /т. е. не са скрити/ – с обикновен оглед може да се установи несъответствието при монтирането на колоните, а именно под нивото на настилката вместо на бетонов фундамент /същото се отнася и за дебелината на стоманата на колоните, но доколкото това отклонение не се отразява на качеството на изработеното съдът не го коментира/. Не може да се установи с обикновен оглед несъответствието с уговореното относно антикорозионното покритие. Извършването на СМР обаче е строго законово регламентирана дейност, включваща редица изисквания /технически – за качество и др./ и процедури, приключващи със съставяне на съответните актове, поради което при приемане на работа по СМР по обикновения начин /по смисъла на чл. 264, ал. 2 ЗЗД/ се изисква не само обикновен оглед на изработеното, но и проверка за съответствие на изработеното /поне документално/ с техническите изисквания за качество и за спазване на съответните процедури преди съставяне на съответните актове. Ето защо за надлежното изпълнение на задължението си за приемане на работата ищецът е следвало да поиска декларация за съответствие съгласно ЗУТ. Такава не е била представена от изпълнителя, не е била поискана и от възложителя при приемането, въпреки което работата е приета без забележки. Поради това не може да се приеме, че корозията на спирковите навеси, възникнала в резултат на несъответствието с уговореното относно антикорозионното покритие /заложено още в несъответствието между договора и работния проект/, е скрит недостатък /макар появила се по-късно/. Същевременно независимо от вида на недостатъците – скрити или явни, тези недостатъци не правят изпълнението толкова лошо, че да се приравни на пълно неизпълнение – установи се по делото, че в цялост изпълнението на самата конструкция на навесите е надеждно и СМР са изпълнени спрямо изискванията, изработените и монтирани метални части на спирките притежават изискуемата устойчивост на натоварване, огъване, разрушаване, изработените носещи части позволяват използването на спирките за тяхната обикновена употреба, същите са безопасни за живота и здравето на ползващите ги лица, експлоатационният им период не се скъсява от констатираните несъответствия /конструкцията може да издържи 20 години/, а забележките по тях са свързани единствено с техния външен изглед вследствие некачественото прахово покритие и липсата на поцинковане на металните елементи /с изключение на конзолите на пейките и на стъклодържачите/.

С оглед изхода на делото искането на ищеца за присъждане на разноските по делото следва да бъде оставено без уважение. Искането на ответника в същия смисъл е основателно. Ответникът е направил разноски по делото съобразно доказателствата за това в размер на 15000 лв. за възнаграждение на адвокат и в размер на 3900 за възнаграждения на вещи лица. С представения списък по чл. 80 ГПК се претендират разноските за възнаграждение на адвокат и разноски в размер на 1950 лв. за възнаграждение на вещи лица /тъй като първоначално съдът е определил възнаграждение за вещите лица в размер на 3900 лв.,  дължимо по равно от страните, а едва впоследствие - в последното по делото с. з., е определил допълнително възнаграждение в размер на 3900 лв., също дължимо по равно от страните/. Относно допълнително определения от съда и внесен депозит за възнаграждение на вещите лица не е направено искане от ответника за присъждането му, поради което той не следва да се присъжда /действително списъкът по чл. 80 ГПК е представен в последното по делото о. с. з., съответно е бил изготвен преди провеждането му и постановяване на определението на съда за допълнителен депозит, страната обаче, запознавайки се с определението на съда, е можела да допълни списъка като направи искане за присъждане и на тези разноски – било в същото с. з., било в молбата, с която е депозирано платежното нареждане за внесения допълнително депозит, в който случай предвид по-късния момент на определяне от съда на този допълнителен депозит и съответно по-късния момент на реалното разходване на сумата за тези разноски искането също би било направено в срок; страната обаче не е сторила това./. Съответно на ответника следва да се присъдят само разноски в размер на 1950 лв. за възнаграждение на вещи лица. По отношение адвокатското възнаграждение на адв. К. от ищеца е направено възражение за прекомерност, което е основателно с оглед действителната фактическа и правна сложност по делото, поради което същото следва на основание чл. 78, ал. 5 ГПК да бъде намалено на сумата от 8631.90 лв. /минимално определения размер съгласно чл. 36 ЗАдв. и чл. 7 ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения/. Съответно на ответника следва да се присъдят разноски в общ размер от 10581.90 лв.    

  Воден от горното, съдът

 

      Р  Е  Ш  И:

 

ОТХВЪРЛЯ предявените от „Ц.З.Г.М.” ЕАД с ЕИК **********, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от изпълнителния директор С.А., срещу „С.” ООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***, п. к. 2000, ул. „Х.С.” № 51, представлявано от управителя Х. Ч., обективно съединени искове за плащане на следните суми: сумата от 236730 лв. /двеста тридесет и шест хиляди седемстотин и тридесет лева/ без ДДС, представляваща платена цена по договор с рег. индекс ДЗОП-7/15.05.2015 г. с предмет: „Изработване, доставка и монтаж на 60 броя спиркови навеси в сервитута на спирки на обществения транспорт”, сключен между „Ц.З.Г.М.” ЕАД като възложител и „С.” ООД като изпълнител; сумата от 118365 лв. /сто и осемнадесет хиляди триста шестдесет и пет лева/, представляваща дължима на основание чл. 13, т. 2 от договора неустойка в размер на 50 % от цената по договора; законната лихва върху сумите от датата на предявяване на исковете – 21.07.2016 г., до окончателното плащане.

ОСЪЖДА „Ц.З.Г.М.” ЕАД с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от изпълнителния директор С. А., да плати на „С.” ООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***, п. к. 2000, ул. „Х. С.” № 51, представлявано от управителя Х. Ч., сумата от 10581.90 лв. /десет хиляди петстотин осемдесет и един лева и деветдесет стотинки/, представляваща направени по делото разноски – възнаграждение на адвокат в размер на 8631.90 лв. и първоначален депозит за възнаграждения на вещи лица в размер на 1950 лв.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в двуседмичен срок от връчването му на страните пред Софийски апелативен съд.

      

                                                                      

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: