Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 91
11.03.2021г., гр.Хасково
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно
заседание на единадесети февруари две хиляди двадесет и първа година в състав:
СЪДИЯ:
РОСИЦА ЧИРКАЛЕВА
Секретар: М.
Койнова
Прокурор:
като разгледа
докладваното от съдия Р. Чиркалева административно дело №715 по описа на съда
за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на
чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 166,
ал. 3 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), във връзка с чл. 27,
ал.3-6 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП).
Образувано
е по жалба от С. П. С., действаща като ЕТ „РИВЪР ХАУС – С.С.“, гр. С., против
Акт за установяване на публично държавно вземане (АУОДВ) №26/312/02743/3/01/04/01,
изх.№01-6500/8506 от 19.06.2020г., издаден от Изпълнителен директор на Държавен
фонд (ДФ) „Земеделие“.
В
жалбата се релевират доводи за незаконосъобразност на оспорения административен
акт, поради издаването му при съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни
разпореди и с целта на закона. Сочи се, фактическите основания за издаване на
акта били констатации от извършена в периода 24-27 юни 2019г. проверка на
място, съгласно които едноличният търговец не изпълнил заложените в бизнес
плана финансови нива за две пълни финансови години - 2016г. и 2018г., като било установено
изпълнение над 20% и под 50 % от заложените в бизнес плана приходи, изчислено
средноаритметично, както следва: за 2016г. - 24.08 %; за 2017г. - 60.92 %; за
2018г. - 31.75 %. Счита се, че не е налице основание за налагане на сочената в
административния акт частична финансова корекция поради неизпълнение на
задължение, предпоставящо установяване на публично задължение, тъй като тази
корекция не отговаряла на изискването да има за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ, нито на целите на мярката по чл.2 от Наредба № 29/11.08.2008г.
Твърди се, че всички финансирани дейности били изпълнени. Пряката инвестиция,
за която била отпусната субсидията, била изпълнена съгласно одобрения проект и
в сроковете по договора, а постигането на определени финансови резултати не
било част от съдържанието на самата инвестиция. Те били съпътстващи условия,
които не били подпомогнати финансово. Не били финансирани пряко приходи от
дейност, за да се извършвала корекция с финансирането за тези дейности.
Бъдещите приходи не били предмет на финансиране, не подлежали на оценка и
контрол, тъй като нямали измерими параметри за разлика от активите, които били
финансирани като обективни и подлежащи на контрол обекти. Изтъква се, че
постигнатите по-ниски от прогнозираните в бизнес плана приходи от дейността не
били предвидени като нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и/или българското законодателство, нито били предвидени в
договора за отпускане на финансова помощ. Сочи се, че в определението за нередност
по чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013г., не било включено условие за постигане
на определени финансови показатели. Приема се, че приходът е икономическа
прогнозна стойност на функционирането на вече работеща инвестиция, а не и
самата инвестиция, поради което не можел да послужи за извършването на
неправомерен разход, респ. да има за последица нанасянето на вреда на европейските
фондове. Цитира се § 1, т.6 от ДР на Наредба № 29/08.11.2008г. - „икономическа
жизнеспособност“ е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост
на предприятието за периода на бизнес плана, като се твърди, че в противоречие с тази легална дефиниция при
обосноваване на изводи за наличие или липса на икономическа жизнеспособност,
административният орган неправилно третирал като идентични мониторинговия
период от 5 години и заложения в бизнес плана 10 годишен период, които бил
краен срок за изпълнение, и отрекъл възможност да бъдат отстранени констатирани
нередности по приемлив начин, което било относимо към критерия „продължителност
на неизпълнението“, съгласно чл. 46, ал.2 от Наредба № 29/11.08.2009г. Този
извод бил в противоречие с принципа за истинност по чл.7 от АПК. Въз основа на
избирателно подбрани частични резултати от 5-годишен мониторингов период било
направено предположение за неизпълнение на 10-годишен бизнес план. Твърдението
за издаване на оспорвания акт при съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона се
обосновава с довода, че административният орган извършил първа и единствена
проверка в края на четвъртата година на мониторинговия период за втората и
четвъртата година от него, игнорирал третата година и прогнозирал неизпълнение
на 10-годишен период на бизнес плана. От разпоредбата на чл.46, ал.2, изр.
последно от Наредба № 29 от 11.08.2008г. било видно, че при преценката за
продължителност на неизпълнението на нормативни или договорни задължения от
страна на ползвателя, административният орган следвало да съобрази два
алтернативни признака: времето, през което траят последиците „или“ възможността
за отстраняване на тези последици по приемлив начин. Смята се, че нормата
предвижда предоставяне на възможност за отстраняване на неизпълнение, поради
това се счита, че в правомощията на административния орган било да преценява колко
проверки следвало да извърши, за да гарантира възможност за упражняване на
нормативно регламентирано право на ползвателя да отстрани своевременно
констатирани от РА негови нарушения, тоест да гарантира постигане целите на
мярката.
Счита
се още, че оспореният акт е издаден след проведен мониторинг, който не бил
съобразен с целта на Наредба № 29 от 11.08.2008г. Същата била насочена към
гарантиране развитието на селските райони в областта на микропредприятия за
неземеделски дейности, на предприемачеството и интегрирания туризъм. Тези цели
можело да бъдат постигнати при правомерното разходване на средства от бюджета
на ЕС, поради което били предвидени и разпоредби за налагане на финансови
корекции, но при спазване на целта на нормативния акт и мярката за подпомагане,
което можело да се постигне само при своевременно упражнени контролни
правомощия и предоставяне възможност на бенефециента да отстрани по приемлив
начин допуснати от него нарушения. Поради така изложеното актът бил издаден в
нарушение на общото задължение на административния орган да упражнява
правомощията си добросъвестно и по разумен начин, съобразно чл.6, ал.1 АПК,
включително, когато действал в условията на оперативна самостоятелност.
На
следващо място се твърди, че алгоритъмът за преценка постигането на финансовите
показатели е в противоречие с алгоритъма, предвиден в Наредба № 29 от
11.08.2008г. за оценката на ефективността и рентабилността на една инвестиция
за определен срок, основан на съотношения на множество финансово-икономически
показатели за определен срок. Сочи се, че при определяне процентното
съотношение по изпълнение на бизнес плана в оспорения акт било ползвано
аритметично сравнение между реализираните приходи от нощувки и заложените в
бизнес плана. Използваната от административния орган формула на изчисление обаче
била различна от предвидените в Наредба № 29 от 11.08.2008г. формули за
определяне на финансово-икономически показатели, един от които бил нетният
паричен поток по бизнес плана, който включвал печалба, разходи, а също и сумата
по отпуснатото финансиране по ПРСР 2007-2013. Чрез тези финансово-икономически
показатели се оценявала ефективността и рентабилността на една инвестиция за
срока на съответния бизнес план - в случая 10 годишен, като в наредбата не било
предвидено изчисляване на показателите за различен, включително по-кратък
период, от предвидения в самия бизнес план.
Твърди
се също, че разпоредбата на чл.16, ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008г., на
която се позовал административният орган, била неотносима към настоящото
производство по налагане на финансова корекция. От съдържанието и
систематичното ѝ място - Раздел IV „Изисквания към проектите“, било
видно, че неспазването ѝ имало за правна последица непредоставяне на
финансова помощ за съответния проект, поради недопустимост на разходите. Налице
било противоречие между визираните в акта фактически и правни основания относно
допустимостта на разходите и изискването за икономическа жизнеспособност.
Допустимостта на разходите била свързана с тяхното верифициране. Недопустимите
разходи не се основали на наличие на нередност, нито установяването им представлявало
елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. Несъответствието
между посочените в акта фактически и правни основания водело на извод за
неправилно смесване от ръководителя на Управляващия орган на недопустимостта на
разходите, обуславяща отказ за верификация и финансовите корекции за
нередности, насочени спрямо допустимите разходи.
Отчита
се, че размерът на подлежащото на възстановяване публично държавно вземане бил
обоснован с т.30 от Правила за определяне на размера на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27,
ал.6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от
ПРСР 2007 – 2013г., които били издадени от ДФ „Земеделие“. Тези правила обаче
не съставлявали годно правно основание за установяване на публично държавно
вземане, по аргумент от чл.14 и чл.15 от ЗНА. Размерът на подлежащото на
възстановяване публично държавно вземане бил определен в нарушение на чл.46,
ал.2 от Наредба № 29/08.11.2008г., който изисквал съобразяване с последиците на
неизпълнението за дейността като цяло, времето през което траели последиците и
възможността за отстраняването им по приемлив начин, от каквато възможност
бенефециентът в случая бил лишен, поради извършване на проверката в края на
мониторинговия период.
При
условията на евентуалност се твърди, че размерът на подлежащите на
възстановяване суми не бил съобразен с правилата, доколкото административният
орган избирателно подбрал две непоследователни години, в които неизпълнението
било в границите между 20 и 50 на сто, игнорирайки, че в годината между тях
били постигнати над 60 % заложените в бизнес плана приходи. От една страна,
това обосновавало извод, че бенефециентът предприел действия по отстраняване на
допуснатата нередност, поради което изобщо не следвало да се определят суми за
възстановяване. От друга, дори да се приемело наличие на основание за финансова
корекция, касаело се за две отделни нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, с времетраене от една година, всяко от които предпоставяло финансова
корекция в размер на 5 на сто, т.е. финансовата корекция от 10 на сто била
неправилно определена.
По
изложените съображения се иска отмяна на оспорения акт. В писмена молба,
подадена от пълномощници на жалбоподателя се изтъкват допълнителни доводи за
основателност на жалбата. Прави и искане за присъждане на разноски по делото.
Ответникът
в производството – изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, в
подадени чрез пълномощник писмена молба и писмена защита, излага доводи за
законосъобразност на оспорения акт, съответно неоснователност на жалбата. Претендират
се разноски по делото.
Съдът, след като се
съобрази с изложените в жалбата основания, доводите на страните и събраните
доказателства, приема за установено следното:
На 15.10.2014г.
между ЕТ „РИВЪР ХАУС – С.С.“ – „ползвател“, и Държавен фонд (ДФ) „Земеделие“ е
сключен Договор №26/312/02743 (л.106 и сл.). Съгласно същият, фондът предоставя
на ползвателя безвъзмездна финансова помощ (БФП), представляваща до 70% от
одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването
на проект №26/312/02743 от 27.05.2013г., с първоначално одобрена помощ в размер
на 391 160 лева. Според т.4.4, б. „б“
от договора, фондът има право да откаже плащане на цялата или на част от
финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на
помощта когато ползвателя не е изпълнил някое от задълженията си по договора и
по Наредба № 29/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на БФП по
мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“. Задължение на
ползвателя по т.4.12 от договора е да извърши изцяло одобрената инвестиция в
срока по договора и в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените
инвестиционни разходи, а по т.4. 18
– да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора. В т.8.1 е записано, че в случай на
неизпълнение на нормативни задължения и/или договорни такива след плащане на
каквато и да е част от договорената финансова помощ, фондът може да поиска
връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва или да прекрати
сключените с ползвателя договори при спазване на изискванията на чл.46 и чл.47
от Наредба №29 от 11.08.2008г. В т.9. 1, б. „г“ от раздел „Други условия“ на
договора е дадена дефиниция за „одобрен проект“, съгласно която това е
подаденото от ползвателя заявление за подпомагане с всички изискуеми документи
по Наредба №29/11.08.2008г., включително одобрения от фонда бизнес план, както
и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи,
заявени от ползвателя и допустими за финансиране по мярка 312.
Одобреният
от ДФ „Земеделие“ бизнес план (л.42 и сл.) е за „изграждане на къща за гости в
гр.Свиленград“. Според заложеното в т.2 „Етапи при изпълнение на инвестиционния
проект“, таблица А „Етапи при изпълнение на инвестиционния проект“ (л.89),
въвеждането в експлоатация (на част архитектура, конструкции, електро, ВиК) на
обекта е предвидено за 01.01.2015г. В частта по т.1 „Приходи“", т. 1.1 „Приходи
от дейността“, таблица 2 „Производствена и търговска програма“ (л.92 и сл.)
заложената услуга по отделни финансови години е „нощувка“, като за първата
година общият размер на заложените приходи е 236 800 лв., за втората – 266 400
лв., за третата – 296 000 лв., а за четвъртата – 296 000 лв. и за петата
296 000 лв. В частта 1.2. „Други приходи“, таблица 3. „Други приходи“
(л.96) са заложени и приходи от „предлагане на допълнителни туристически
атракции и услуги“, както следва: за първа година (2016г.) - 2865 лв.; за втората
(2017г.) – 3897 лв.; за трета (2018г.) - 5 216 лв. В частта по т. 2 „Разходи“,
т. 2. 1 „Разходи за дейността“, таблица 5 „Разходи за заплати и социални осигуровки“
(л.98), планът предвижда назначаване на 3-ма души, в т. ч. един управител и двама
души помощен персонал.
Сключеният
на 15.10.2014г. Договор №26/312/02743 е
изменен с Анекс от 12.09.2015г. (л.405), който не засяга посочените по-горе
части от договора и одобрения бизнес план. Към анекса има приложения
(л.406-415).
Договорената
между ДФ „Земеделие“ и бенефициента - ЕТ „РИВЪР ХАУС – С.С.“, сума за
реализирането на проекта в размер на 391 160 лв. е изплатена, видно от
Писмо за оторизация на плащането №26/312/02743/01N01/02.12.2015г. (л.451) и
Уведомително писмо за одобрение №1343/312 изх.№01-6500-173/06.01.2016г.
(л.453).
Със Заповед
№ 374026/19.06.2019г. (л.455) на Началник отдел Регионален технически
инспекторат е разпоредено извършване на проверка на място през периода
19.06.2019г. – 28.06.2019г. За резултатите от проверката е изготвен Контролен
лист (457 и сл.). В листа се съдържа информация за проверени 4 финансови години
2016г., 2017г., 2018г. и 2019г. (л.475), с отчетени от изпълнителя приходи от
продажби на услугата „нощувка“, както следва: за 2016г. - 53 467.14 лв. /
при заложени по бизнес план (БП) 236 800 лв./, за 2017г. – 135 251.20
лв. (при заложени по БП 266 400 лв.), за 2018г. – 70 484.90 лв. (при
заложени по БП 296 000 лв.) и за периода 01.01.2019г. – 31.05.2019г. – 53 543.06
лв. (при заложени по БП 123 333 лв. за периода). Проверяваният субект не е имал
възражения по установеното от проверката (л.477). Данните, описани в контролния
лист съответстват на изготвена от ЕТ справка за реализирани проходи от нощувки -
л.480 от делото.
С писмо изх.
№ 01-6500/8506 от 25.10.2019г. (л.515 и
сл.) Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ уведомил ЕТ „РИВЪР ХАУС – С.С.“,
на основание чл.26, ал.1 от АПК във вр. с чл.34, ал. 3 от АПК, че е открито
производство по издаване на АУПДВ във връзка с констатациите от проверката.
Писмото е било получено от адресата си на 29.10.2019г. – видно от известие за
доставяне (л.52).
На
14.11.2019г. в ДФ „Земеделие“ под вх.№01-6500/8506#1 е било заведено възражение
(л.526 и сл.), с което ЕТ „РИВЪР ХАУС – С.С.“ оспорил констатациите на
контролните органи на фонда. Към възражението приложил граждански договор за
счетоводно обслужване – годишно приключване, трудов договор с хигиенист и
граждански договор за счетоводно обслужване.
В следствие
констатираните нередности, на основание чл.27, ал.3, 4 и 7 от ЗПЗП и чл.162,
ал.2, т.8 и т.9 от ДОПК от Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ е издаден
оспорения АУПДВ изх.№01-6500-8506/19.06.2020г. (л.558 и сл.) Неизпълнението на
задълженията по договора, съгласно одобрения бизнес план е описано в две точки
в обстоятелствената част на административния акт, както следва: т.1 -
неизпълнение на залегналите в бизнес плана финансови показатели, на база на които
проектът е определен като допустим, сключен е договора за подпомагане и е
изплатена субсидията по него за финансовите 2016г., 2017г. и 2018г., както и за
периода от 01.01.-31.05.2019г. Установено е средно аритметично изпълнение на
плана за трите пълни години в размер на 38.92%. Изпълнението по отделни години
е следното: за 2016г. – 24.08%, за 2017г. – 60.92% и за 2018г. – 31.75%. В акта
е посочено, че съгласно § 1, т.19 от ДР на Наредба № 29/2008г. бизнес планът е
част от проекта по договора за подпомагане. Аналогично определение, според
органа, е дефинирано в т.9.1, б. „г“ от раздел IX „Други условия на договора“. Посочено
е задължението за ползвателя по т.4.18 от договора и правилото по чл.16, ал.2
от наредбата. Отбелязано е, че жизнеспособността на инвестицията е критерий за
допустимост за предоставяне на финансовата помощ по проекта на ползвателя,
който следва да бъде проверяван посредством оценяване на изпълнението на бизнес
плана, като неделима част от проекта. Целта на контрола била проследяване изпълнението
на заложените от ползвателя резултати при осъществяване на дейността във връзка
с жизнеспособното функциониране на инвестицията по смисъла на § 1, т.6 от ДР на
Наредба №29 от 11.08.2008г., нейната конкурентноспособност и пазарния
потенциал. Това задължение произтичало и от необходимостта при разходването на
средствата от бюджета на ЕС да се спазва принципа за добро финансово управление
по чл.30 от Регламент № 966/2012 г. на ЕП и Съвета от 25 октомври 2012г. и
по-специално принципа за ефикасност, който изисквал да се постигне най-добро
съотношение между използваните ресурси и постигнатите резултати и принципа за
ефективност, който изисквал осъществяването на набелязаните конкретни цели и
постигането на планираните резултати от подпомаганата дейност. В тази връзка ползвателят
бил длъжен да полага грижата на добър стопанин и да създаде всички необходими
предпоставки за ефективното и ефикасно използване на инвестицията, т. е. да
придобие активите – обект на финансово подпомагане и да постигне набелязаните
резултати във връзка със заложените финансови показатели в бизнес плана. Въз
основа на изложеното е прието, че за нарушението, свързано с неизпълнение на
одобрения проект – недостигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес
плана, съгласно т.30, предложение първо от Приложение към Раздел I „Общи
положения“ от „Правила за определяне на размера на подлежащата на
възстановяване БФП при установени нарушения на чл.27, ал.6 и 7 от ЗПЗП от
мерките от ПРСР 2007 – 2013г.“, когато реализираните приходи от подпомаганата
дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години,
са под 50 % и над 20 % от предвидените приходи, съгласно одобрения бизнес план,
изчислени средно аритметично за същия период и това е продължило две финансови
години – 2016г. и 2018г., размерът на подлежащата на възстановяване помощ бил
10 % от предоставената финансова помощ по договора или 39 116.00 лв.
В т.2 на административния акт е прието
наличие на неизпълнение на залегналото в бизнес плана изискване за разкриване
на 3 работни места, като констатираното нарушение е такова по чл.16, ал.2 от
Наредба №29 от 11.08.2008г., във връзка с целите по чл.2 от Наредбата, както
нарушение на т.4.18 от договора във вр. с определенията по т.9. 1, б. „г“ от
договора и § 1, т.19 от ДР на наредбата, като на основание т.8.1 от договора,
чл. 46, ал.1 и ал.2 от наредбата и т.18 от Приложение към раздел I „Общи
положения“ от Правилата за определяне размера на помощта, органът определил
размера на подлежащата на възстановяване финансова помощ на 100% от
предоставената помощ или 391 160 лв., поради неизпълнение по-голямо от 50% от
заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост.
Въпреки така изложеното в точка 2 на АУПДВ, отчитайки че от ЕТ били представени
три граждански договора за счетоводно обслужване за 2016г. – 2018г. и трудов
договор за хигиенист, след анализ и направени нови изчисления,
административният орган приел, че средно аритметично за всички проверявани
пълни финансови години били поддържани 3 работни места, т. е. били изпълнени
параметрите, заложени в бизнес плана по отношение на този показател. Поради
това в акта си органът посочил, че констатацията по точка 2 отпада.
Въз основа
на така изложеното в АУПДВ, органът определил на ЕТ „РИВЪР ХАУС – С.С.“
подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 39 116.00 лв.
съгласно таблица 1, като посочил, че лихвата се начислява от датата, следваща
датата на изтичане на срока за доброволно възстановяване.
Видно от
известие за доставяне – л.592, АУПДВ е връчен на адресата си на 23.06.2020г., а
жалбата срещу него е подадена чрез администрацията на органа по пощата на 06.07.2020г.
видно от клеймо на пощенски плик –л. 593.
По делото е
назначена и приета съдено-счетоводна експертиза (ССчЕ). Видно от заключението административният
орган извършил съпоставка на заложените в бизнес плана приходи с реализираните
такива за 3 пълни години – 2016г., 2017г., 2018г. Отчетените приходи били
формирани от наем на стаи от къща за гости. От извършената проверка на
заложените в бизнес плана показатели - л.103, и тези, използвани от
административния орган за изчисление на изпълнението в проценти, вещото лице
установило нереалност на данните. Изпълнението по години било правилно
установено, но данните се съпоставяли със заложени за всяка година приходи от
наем на стаи в размер на 222 000 лв. – л.1 от АУПДВ. Заложни приходи с
такива параметри не съществували, както в бизнес плана, приложен по делото,
така и в проверения актуален бизнес план, получен от ДФ „3емеделие“. Приходите
по години в бизнес плана били: 2016г. - 239 665 лв., в т. ч. приходи от нощувки
- 236 000.00 лв. и други приходи - предлагане на допълнителни туристически
атракции и услуги - 2865 лв.; 2017г. - 270 297 лв., в т. ч. приходи от нощувки
- 266 400 лв., и други приходи - предлагане на допълнителни туристически
атракции и услуги - 3897; 2018г. - 301 216 лв. в т. ч. приходи от нощувки - 296
000 лв.и други приходи - предлагане на допълнителни туристически атракции и
услуги - 5 216 лв.
Според установените
от експерта за 2016г. приходи по бизнес план – 239 665 лв. и реализирани -
53 467.14 лв., изпълнението възлизало на 22.31 %; за 2017г. - приходи по бизнес
план – 270 297 лв., реализирани – 135 251.20 лв., т.е изпълнение на
50.03%, а за 2018г. - приходи по бизнес план – 301 216 лв., реализирани – 70 484.90 лв., т.е изпълнение на 23.40%.
Изчислението на средноаритметичното изпълнение за трите последователни години
било 31.91 %. В заключението е посочено, че изчислението на данните в АУПДВ били
направени, като били заложени приходи по бизнес план за всяка от трите пълни
финансови години по 222 000 лв. и реализирани за 2016 – 53 467.14
лв.(24.08 %), за 2017 – 135 251.20 лв. (60.92%) и за 2018 – 70 484.90
лв. (31.75%). Средноаритметичен % на
изпълнение за трите пълни финансови години бил определен на 38.92.
На следващо
място, експертът установил, че показателите, използвани в бизнес плана, база за
вземане на инвестиционно решение, са ползвани при преценка ефективността и
рентабилността на инвестицията, като това били: чиста настояща стойност,
вътрешна норма на възвръщаемост, индекс на рентабилност и срок на откупуване на
инвестицията. Извършената проверка на годишните приходи от нощувки за 2016г.,
2017г,, 2018г. и до 31.05.2019г. била направена при установени приходи от
счетоводните книжа на дружеството, съпоставени със заложените такива в бизнес
плана по години, при което бил изчислен процента на изпълнение. Другият
показател, предмет на проверка и изследване бил броя на работните места, залегнали
в бизнес плана и тези осигурявани в проверявания период, по отношение на който
с АУПДВ нямало наложена санкция.
Установено е
още от експерта, че приложените финансово-икономически показатели за оценка
касаят 5 годишен мониторингов период.
На следващо място,
експертът сочи, че в бизнес плана били отразени прогнозни парични потоци за 10
годишен период. Общите приходи се формирали от приходи от продажби на услуги –
нощувки и други приходи - предоставяне на други туристически услуги и атракции.
В отчетите за проверяваните години не били отчитани други приходи от друга
стопанска дейност. В оборотните ведомости по години били отчетени само приходи
от услуги, т.е. приходи от нощувки. При тези обстоятелства административният
орган нямал други приходи за анализ и взел предвид само съотношението на
заложените и реализирани нощувки и приходите от тях. При преценка за
ефективност и рентабилност на инвестицията, в АУПДВ не бил извършен анализ на
други показатели - печалба, разходи, изходящи парични потоци.
След извършен
анализ на стопанската дейност на жалбоподателя, при съобразяване с
регламентираните от НСС основните показатели, които характеризират финансовото
състояние и финансовите резултати от дейността на предприятията, както и
правилата по които се изчисляват и факта, че в коефициента за рентабилност
участвал наблюдаван от административния орган показател - приходи по години,
експертът направил изчисления само на коефициента за рентабилност на приходите
за годините от 2016 до 2024г., като получил печалба, както следва: за 2016г. –
10 053.74 лв., за 2017г. – 78 265.15 лв., за 2018г. – 15 441.52 лв., за 2019г.
– 181 923 лв., за 2020 г. – 185 812 лв., за 2021г. – 189 701
лв., за 2022г. – 193 590 лв., за
2023г. – 197 479 лв. и за 2024г. – 20 168 лева.
След
проверка на получения от ДФ „3емеделие“ актуален бизнес план, вещото лице
установило, че между приложения по делото - л.42 и сл., и актуалния такъв, няма
разлика, т.е. данните за заложените приходи по години не били 222 000 лв., а
вече посочените за 2016г. - 239 665 лв., за 2017г. - 270 297 лв., за 2018г. -
301 216 лв. Реализираните приходи от наем на стаи по години, съгласно подадени
в НАП годишни данъчни декларации от жалбоподателя били както следва: за 2016 г.
– 53 467.14 лв., за 2017г. – 135 251.20 лв., за 2018г. –
70 484.90 лв. Реално установените приходи не съответствали на заложените в
бизнес плана по одобрения проект за по подпомагане. В ССчЕ е направена
съпоставка на установените с АУПДВ проценти на изпълнение на финансовите
показатели, заложени в бизнес плана и реалното изпълнение, съгласно
показателите в бизнес плана, като е посочен средно аритметичният размер за
трите процесни години, а именно: 2016г. по прието с АУПДВ изпълнение от 24.08%, а
реалното такова според заложени по БП показатели е 22.31 %, за 2017г. установено по АУПДВ - 60.92 % изпълнение, а
реално според заложеното в БП - 50.03 %
и 2018г. по АУПДВ - 31.75 %, по БП - 23.40
%.
В писмо от
Изпълнителния директор ДФ „Земеделие“, заведено в АдмС – Хасково с
вх.№6505/06.11.2020г. (л.670) се посочва, че при кандидатстването за
подпомагане ЕТ „РИВЪР ХАУС – С.С.“ представил бизнес план, в който били
заложени приходи от наем на стаи при заложена средногодишна натовареност повече
от 200 дни годишно. При обработка на заявлението за подпомагане били приложени
разпоредбите на Заповед № 01-РД/1320 от 19.05.2010г. и било направено
преизчисляване на бизнес плана при средно годишна натовареност от 200 дни
годишно, което довело до промяна на одобрените годишни приходи в размер на
222 000 лв. и на тази база бил изчисляван процент изпълнение. В писмото се
сочи, че визираната заповед (представена по делото – л.671) била изцяло в
интерес на жалбоподателя, защото намалявала одобрените годишни приходи на
222 000 лева за всяка финансова година.
След депозиране на последното, ВЛ е
представило допълнение към заключение в което е отразило, че с оглед
представените доказателства, средноаритметичния процент на изпълнение възлиза
на 38, 92 % за трите години и не се различава от установения такъв в акта.
При така установената фактическа обстановка се
налагат следните правни изводи:
Жалбата е подадена в законоустановения
срок, от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на оспорване,
поради което същата е допустима.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Оспореният акт е издаден от Изпълнителния
Директор на Държавен Фонд Земеделие на основание чл. 46, ал.1 и ал.2
от Наредба №29/11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на
микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони в периода
2007-2013г., вр. т.8.1 от Договор № 26/312/02743 от 15.10.2014г. във вр. с
неизпълнение на чл. 2 и чл. 16, ал2 от Наредба №29 от 11.08.2008г., както и т.
4.18 от Договор № 26/312/02743 от 15.10.2014г., както и на основание чл.59,
ал.1 и ал.2 от АПК и във вр. чл. 165 и чл. 166 от ДОПК, вр. чл. 20, ал.1 от
ЗПЗП.
Съгласно основание чл. 46, ал.1 и ал.2
от Наредба №29/11.08.2008г., в случай че ползвателя на помощта не изпълнява свои
нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА
може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху
тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта.
Нормата на чл. 20а, ал.1 от
ЗПЗП сочи, че Изпълнителния Директор на Държавен Фонд Земеделие е Изпълнителен Директор и
на Разплащателната агенция, а тази на чл. 20а, ал.5 от ЗПЗП упълномощава
последният да издава актове за установяване на публични държавни вземания по
реда на ДОПК.
Определените с процесния акт задължения
произтичат от установено с акта неизпълнение на нормативни и
договорни задължения от ползвателя на финансовата помощ, предвид
което имат характер на публични държавни по смисъла на чл. 27, ал.7 от ЗПЗП.
Изложеното води на извод за издаване на оспореният АУПДВ от материално
компетентен орган, предвид което не е налице отменителното основание по чл.
146, т.1 от АПК.
Оспореният акт е издаден в писмена форма и
съдържа както фактически, така и правни
основания за неговото издаване. Не се установява липсата на някой от
изискуемите по чл.
59, ал. 2 от АПК реквизити, предвид което не е налице отменително основание
по чл.
146, т. 2 от АПК.
Изложените от жалбоподателя възражения за незаконосъобразност на акта се
домогват да установят някоя от хипотезите по чл. 146, т.3-5 от АПК за отмяна на
същия, без да се оспорват направените от органа фактически установявания в хода
на административното производство.
Настоящият съдебен състав не се споделят
направените от жалбоподателя възражения за наличие на допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила в процедурата по
издаването на акта.
Предвид наличието на противоречива
съдебна практика относно реда по който следва да се санкционира ползвателя на
процесната помощ при констатирано неизпълнение на поетите ангажименти и
приложимия материален закон, настоящият състав намира, че такъв се явява именно
ЗПЗП, по реда на който е протекло процесното производство.
Според разпоредбата на § 4,
ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, предоставянето на безвъзмездна финансова помощ,
както и плащанията, верифицирането или сертифицирането на разходите по
програмата по ал. 1 /Програмата за развитие на селските райони/ се извършват
при условията и по реда на този
закон, доколкото друго не е предвидено в Регламент (ЕС) №
1305/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г.
относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1698/2005 на Съвета (ОВ, L 347/487 от 20 декември 2013 г.) и Регламент (ЕС) №
1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г.
относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска
политика и за отмяна на регламенти
(ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94, (ЕО) №
2799/98,
(ЕО) № 814/2000,
(ЕО) № 1290/2005
и (ЕО) № 485/2008
на Съвета (ОВ, L 347/549 от 20 декември 2013 г.), в ЗПЗП или в акт по неговото
прилагане.
Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на
помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на
селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция
по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за
налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според
разпоредбата на ал. 7 от същия законов текст, дължимостта на подлежаща на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за
допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ
и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските
райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за
установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. От посочените
разпоредби става ясно, че законодателят е въвел разграничение между
нарушенията, които водят до издаване на решения за налагане на финансова
корекция и нарушенията, които са основание за издаване на АУПДВ. АУПДВ се
издава само в случаите, когато не се касае за нарушения, представляващи
нередности, водещи до налагане на финансови корекции, посочени в чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ, а е налице нарушение на задължения на бенефициерите, произтичащи от
секторното законодателство.
Производството по издаване на процесния акт е
започнало с изпращане на жалбоподателя
на писмо с изх. № 01-6500/8506 от 25.10.2019г. за откриване на производството по издаването на акт за
установяване на публично държавно вземане, произтичащо от неизпълнение на чл.
16, ал.2 и чл. 2 от Наредба №29/11.08.2008г. Ето защо относима към правилата по
издаване на процесния акт се явява разпоредбата на чл. 27, ал.7 от ЗПЗП.
В относимата към процесното производство
Наредба № 29 от 11.08.2008г., издадена на основание §
35, ал. 3 от ЗИД на ЗПЗП има предвиден специален ред за контрол и
изпълнение на дейностите по проекта. Това е раздел 2 на глава четвърта от
Наредбата "Условия за изпълнението на дейностите по проекта и
контрол". В него са уредени и условията, при които ДФЗ може да иска
връщане на вече изплатени суми – чл. 46 от Наредбата. В чл. 47 е уредена и
процедурата.
От изложеното следва, че в
процедурата по проверка на изпълнение на сключения между страните договор
правилно е приложен реда по Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Административният
орган е обосновал своите изводи въз основа на извършени проверки на място и
допълнителни админисатартивни такива, а констатациите са били съобщени на
жалбоподателя с писмо изх. № 01-6500/8506 от 25.10.2019г., в което подробно са
описани, като е посочен размерът на публичното държавно вземане за
възстановяване – 100 % от предоставената финансова помощ, или сума в размер на
391 160, 00 лева. В писмото е посочен и начина на изчисляване на подлежащата на
възстановяване сума, като на ползвателя е даден 14-дневен срок да изрази
становище и да представи доказателства, с което са спазени изцяло изискванията
на чл.
34, ал. З от АПК във вр. с чл.
166, ал. 2 от ДОПК.
В оспорения АУПДВ са обсъдени
подробно доводите и възраженията на ползвателя на помощта, като направените
такива по първото нарушение са приети за неоснователни, за което са изложени подробни мотиви, а по
второто са уважени и наложената санкция е намалена от 100% на 10 % или в размер
на 39 116 лв., с посочване на правилата въз основа на които е станало това.
Ето защо, настоящата съдебна инстанция
намира, че в хода на административното производство не са допуснати съществени
процесуални нарушения и не е налице отменителното основание по чл. 146, т.3 от АПК.
Обжалвания индивидуален административен
акт е съобразен и с материалния закон и
неговата цел, предвид което не са налице основанията за отмяна и по чл. 146,
т.4 и т.5 от АПК.
От събраните по делото доказателства се
установява, че жалбоподателя в качеството си на бенифициент по Договор №26/312/02743 за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70% от
одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването
на проект №26/312/02743 от 27.05.2013г., с първоначално одобрена помощ в размер
на 391 160 лева., не
е изпълнил заложените в бизнес плана показатели, свързани с размера на
годишните приходи. Последното обстоятелство не се и оспорва от жалбоподателя,
като възраженията му са единствено в насока, че същото не съставлява основание
за налагане на процесната санкция въобще, а алтернативно претендира че тя
трябва да е не 10%, а 5 % от стойността на отпуснатата безвъзмездна финансова
помощ.
Константно в съдебната практика на
Върховния административен съд по ЗПЗП, се приема, че
заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на
одобрения проект (по мерките и подмерките от ПРСР) и непостигането им води до
необходимост от коригиране на размера на финансовата помощ. (В този смисъл решение №
5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 11174/2019
г., решение №
2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 9703/2018 г.;
решение №
3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 7468/20918
г.;
решение № 7382 от 12.06.2020 г., постановено по АД № 8391/2019 г. по описа на
ВАС; решение №
5040/4.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4307/2018 г.; решение №
1472/29.11.2018 г. на ВАС четвърто отделение, по адм. д. № 1006/2018 г.; решение №
5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 1945/2018 г.; решение №
4933/3.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 4912/2018 г. и
др.).
Представения пред административния орган
бизнес план е относим към преценката, свързана с постигане на целите на
мярката, тъй като с него се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива
заетост на проекта за съответния период. Ето защо неизпълнение на заложения
ангажимент за изпълнение на предвидената при кандидатстването икономическа
жизнеспособност на инвестицията, води до неизпълнение на поети с договора
ангажименти, което обстоятелство съставлява основание по чл. 26, ал.7 от ЗПЗП
за издаване на процесния акт. В този смисъл неоснователни се явяват
възраженията на жалбоподателя, че констатираното от органа неизпълнение
изразяващо се в непостигане на заложени в бизнес плана показатели не е
основание за понасяне на отговорност от същия.
Направените оплаквания свързани с
приложението на нормите на Правила
за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за
подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие
на селските райони 2007 – 2013 г. при определяне на размера на подлежащите
на възстановяване суми, също не могат да бъдат споделени.
Съгласно чл.
27, ал. 9 от ЗПЗП, изпълнителният директор на Разплащателната агенция
одобрява със заповед правила за определяне на размера на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ по ал. 6 и 7, като се отчитат
степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение
на приложимото право на Европейския съюз, българското законодателство и
сключения административен договор. Заповедта и правилата се обнародват в
"Държавен вестник". От анализа на разпоредбите на чл. 27, ал. 6 и 7,
се установява, че с одобрените със заповед правила за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по ал. 6 и
7 от
ЗПЗП от изпълнителния директор на ДФЗ се отчитат степента, тежестта,
продължителността и системността на допуснатото нарушение, което не е
ограничено по отношение на конкретна Програма за развитие на селски райони. От
клаузите на сключения договор за подпомагане и свързаните с него други актове и
документи, следва извод, че бенефициерите съществува яснота какво следва да
бъде дължимото от тях поведение за получаване и запазване на получената
финансова помощ в подписаните от тях договори. Както в съответните наредби,
така и в сключените договори ясно са уредени задълженията на ползвателя на
помощта и отговорността им при неизпълнение. С посочените Правила е определен
единствено размерът на подлежащата на възстановяване изплатена безвъзмездна
финансова помощ, поради установени нормативни и договорни нарушения при
отчитане на степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото
нарушение. В тази насока не може да се приеме, че правилата са материалноправна
предпоставка за налагане на подлежащата на възстановяване сума. В тази насока е
влязло в сила Решение № 3618/10.03.2020 г., постановено по адм. д. № 14154/19
г. на ВАС, първо отделение, с което са отхвърлени подадените жалби, срещу
Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ при установени нарушения на чл.
27, ал. 6 и 7
от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерки от
Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. В същия смисъл е и
решение № 2219 от 18.02.2021 г. на Върховния административен съд, първо
отделение, постановено по адм. д. № 10421/2020 г.
По тези причини не могат да бъда споделени
и оплакванията на жалбоподатерля, че размерът на подлежащата на възстановяване
сума е определена неправилно, като не са съобразени разпоредбите на Наредба № 29 от
11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия"
от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г.
Цитираните по-горе Правила за определяне на размера на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл.
27, ал. 6 и 7
от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерки от
Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. се явяват специален
закон по отношение на разпоредбите на въпросната наредба, поради което следва
да намерят приложение.
По отношение на конкретното изпълнение на
заложените в бизнес плана показатели, съдът кредитира изготвеното по делото
заключение на съдебно – счетоводна експертиза, съобразно което същото възлиза
на 38, 92 % средно аритметично за трите поредни 2016г., 2017г. и 2018г..
Последното съвпада с установения средноаритметичен процент на изпълнение и от
страна на административния орган. При това положение, правилно размерът на
подлежащата на възстановяване финансова помощ е определен на 10 % от
предоставената такава или в размер на 39 116 лв. Последното изцяло е
съобразено с относимите „Правила за
определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова
помощ при установени нарушения по чл. 27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерките от
Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г“. Съгласно т. 30, предл.
1-во от Приложение към раздел I „Общи приложения“ към
същите, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно
аритметично за всички проверявани пълни финансови години са под 50 % и над 20%
от предвидените приходи, съгласно одобрения план, изчислени средно аритметично
за същия период и това е продължило две финансови години, размерът на
подлежащата на възстановяване финансова помощ е
10 % от предоставената такава по договор.
Предвид изложеното съдът намира, че
оспореният АУПДВ №26/312/02743/3/01/04/01,
изх.№01-6500/8506 от 19.06.2020г., на Изпълнителен директор на Държавен фонд
(ДФ) „Земеделие е издаден от компетентен административен орган, при спазване на
установената форма, в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби, при
липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и при съобразяване с целта на закона, предвид което е законосъобразен,
а жалбата срещу него е неоснователна и недоказана и като такава следва да се
остави без уважение.
При този изход на спора, основателна се
явява направената от ответника претенция за присъждане на разноски в
производството, като същата следва да бъде уважена в предявения и доказан размер от 2 244, 18 лв. /2044,
18 лв. разноски за адв.възнаграждение и 200 лв. за експертиза /.
Мотивиран така и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата от С.
П. С., действаща като ЕТ „РИВЪР ХАУС – С.С.“, гр. С., против Акт за
установяване на публично държавно вземане (АУОДВ) №26/312/02743/3/01/04/01,
изх.№01-6500/8506 от 19.06.2020г., издаден от Изпълнителен директор на Държавен
фонд (ДФ) „Земеделие“
ОСЪЖДА ЕТ
„РИВЪР ХАУС – С.С.“, гр. С., да заплати на Държавен фонд Земеделие - София
направените разноски в общ размер на 2 244, 18 лв..
Решението може да бъде обжалвано пред
Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: