Р Е Ш Е
Н И Е
№ _________/ ,гр.Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд
– Варна, ІХ-ти касационен състав
На дванадесети ноември
две хиляди и двадесета година
В публично
заседание в следния състав:
Председател:
Борислав Милачков
Членове:
Кремена Данаилова
М.Иванова-Даскалова
Секретар: Деница
Кръстева
Прокурор:
Александър Атанасов
като разгледа докладваното от
административния съдия М. Иванова- Даскалова КНАХД №2029 по описа за 2020г., за
да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по
реда на чл.208 и сл. от АПК вр.чл.63 от ЗАНН.
Образувано е по
касационна жалба на Агенция за държавна финансова инспекция -София срещу
Решение №1216/11.08.2020г. по НАХД №2129/2020г. по описа на Районен съд-Варна.
С Решението е отменено НП №11-01-661/2019/ 19.03.2020г. на Директор на
АДФИ-София, с което за нарушение на чл.17, ал.1 вр. чл.20, ал.2, т.2 вр. чл.176
от ЗОП на основание чл.256, ал.1 вр. чл.261, ал.2 от ЗОП на Г.Л.К. *** е наложено
административно наказание „глоба“ в размер на 1278,58лв. и АДФИ-София е осъдена
да му заплати 300лв. разноски за адвокатско възнаграждение.
В касационната жалба се твърди, че Решението е постановено в нарушение на
закона. В случая не били налице основанията на прилагане на чл.28 от ЗАНН.
Факта, че нарушението било извършено за първи път бил посочен в АУАН и в НП, но
това обстоятелство само по себе си не обосновавало прилагане на чл.28 от ЗАНН. По
аргумент от дефиницията за маловажен случай в чл.93, т.9 от НК, която е
приложима и в производствата по ЗАНН, дали случаят е маловажен зависи не само
от размера на вредните последици, но и от наличието и на други смекчаващи
обстоятелства. Касаело се за формално административно нарушение на просто
извършване, поради което настъпването на вреди от него нямало отношение към
съставомерността му, а липсата им или малкия им размер не означавало липса на
вредни последици и маловажност на случая. Изтъкват, че понятието „вредните
последици“ е по-широко от „вреди“ и обхваща освен имуществените и всички други
последици с неимуществен характер, които са вредни за обществото, тъй като
засягат установения правопорядък, правата и задълженията на гражданите,
създават недоверие към установения държавен ред, финансовата и стопанската
система и др., постановено в ТР №6/15.11.1973г. на ОСНК. В случая управителят
на СБАЛОЗ “Д-р Марко Марков“ЕООД се явявал публичен възложител на обществени
поръчки съгласно чл.5, ал.2, т.16 от ЗОП и трябвало стриктно да спазва
разпоредбите на ЗОП, който регулирал и защитавал принципите, условията и реда
за възлагане на обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при
разходване на бюджетните, извънбюджетните средства и тези свързани с извършване
на определени в закона дейности с обществено значение. Съобразно тези цели в
закона бил предвиден строг ред на процедурите, при нарушаване на които се
засягат обществени интереси. Като не спазил разпоредбите на ЗОП управителят нарушил
основни принципи за свободна конкуренция, публичност и прозрачност при
възлагането в чл.2 от ЗОП като възложил през периода от 16.10.2018г. до
07.12.2018г. доставки на стойност 106 548лв. без ДДС които са обект на
обществена поръчка по чл.3, ал.1, т.2 от ЗОП за която съгласно чл.20, ал.2, т.2
от ЗОП бил задължен да приложи процедурите по чл.18, ал.1, т.12 или т.13 от ЗОП
– публично състезание или пряко договаряне. Поради това като наложил наказание
в минимален размер с НП, наказващият орган приложил правилно закона, тъй като
не била открита и проведена процедура за възлагане на обществена поръчка за
доставката на медикамента Votrient 400mg, а той бил доставен чрез директно възлагане – в нарушение на
чл.17, ал.1 във вр. с чл.20, ал.2, т.2 вр. чл.3, ал.1, т.2 вр. чл.176 от ЗОП и деянието
не представлявало маловажен случай. Поради това като отменил НП с Решението ВРС
приложил неправилно закона и молят то да бъде отменено и да бъде постановено
ново, с което НП да бъде потвърдено. Претендират присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. В съдебно заседание явилият се юрисконсулт поддържа жалбата и
моли да бъде уважена. Изтъква, че управителя на болницата е изпратил до
управителя на фирмата, писмо от 25.10.2018г., че договорът за доставка на
лекарството ще се счита прекратен 7 дни след получаване на писмото. Болницата
била започнала да изисква от класираните на второ и трето място оферти за
доставка на лекарствата още когато е имало действащ договор. Ако възложителят
смятал, че лекарствата не могат да бъдат доставени от неизправната фирма, той следвало
да прекрати договора още тогава - при първото неизпълнение и да проведе предвидената
в ЗОП процедура на пряко договаряне. Счита, че възложителят е имал достатъчно
време, а правил доставка на въпросните лекарства без процедура и при действащ
договор, който бил сключен след проведена процедура е не е бил прекратен. Поради
това неправилно ВРС приел, че в случая е приложим чл.28 от ЗАНН и отменил НП. Пълномощникът
моли за решение в този смисъл и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът Г.Л.К. ***
се представлява от пълномощник, който оспорва жалбата. Представя доказателства
за направените разноски и моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, а
решението на ВРС - да бъде оставено в
сила като правилно и законосъобразно. Прекратяването на договора било
съобразено с клаузите в него поради отказ или невъзможност на избрания в
резултат на проведена открита процедура доставчик да достави лекарствата. След
това незабавно била открита нова процедура, а в течение на открита процедура не
можело да бъде проведена друга такава. Пълномощникът твърди, че този смисъл е установената
съдебна практика и моли жалбата да бъде отхвърлена и да бъдат присъдени на
ответника разноските по делото.
Представителят на
Окръжна прокуратура-Варна намира касационната жалба за основателна. Счита
Решение на ВРС за постановено в нарушение на материалния закон и предлага да
бъде отменено и вместо него да бъде постановено ново.
Настоящият състав
след като извърши проверка, намира касационната жалба за подадена от надлежна
страна и в срока по чл.211 ал.1 от АПК, поради което е допустима.
Съгласно чл.63 ал.1
от ЗАНН, Решението на ВРС подлежи на касационно оспорване на основанията,
предвидени в чл.348 ал.1 от НПК, като касационният съд обсъжда само посочените
в жалбата пороци на решението, а за неговата валидност, допустимост и
съответствие с материалния закон следи и служебно. В жалбата се твърди неправилно приложение на закона – на чл.28 от ЗАНН.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Решението е валидно
и допустимо.
Касационният състав
извърши проверка за правилното приложение на закон въз основа на фактическите
установявания в Решението на ВРС, с оглед забраната в чл.220 от АПК. Въз основа
на събраните доказателства въззивния съд установил, че проверката в СБАЛОЗ «Д-р
Марко Марков – Варна» ЕООД-гр.Варна е възложена със Заповед
№ФК-10-556/12.06.2019г. и Заповед №ФК-10-711/ 18.07.2019г. на Директора на АДФИ
и касаела спазване на нормативната уредба в областта на обществените поръчки за
проведени през 2018г. процедури по ЗОП. Установено е, че лечебното заведение е юридическо
лице – ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Варна, с едноличен
собственик - Община Варна и капитал 8293730лв.; че от 02.02.2012г. негов управител
е Г.Л.К.; че предмета на дейността му е активно издирване, диагностика,
лечение, периодично наблюдение и рехабилитация на болни с онкологични
заболявания и преканцерози. Финансовият инспектор в АДФИ – свид.Иванов
констатирал, че като лечебно заведение по чл. 9, ал.1, т.1 от Закона за
лечебните заведения, 97% от приходите на което за 2018г. са от бюджета на НЗОК
и управителят му е публичен възложител на обществени поръчки съгласно чл.5,
ал.2, т.16 от ЗОП; че в проверявания период от 01.01.2018г. до 31.12.2018г. дружеството
отчело разходи общо 24 451 252,19лв., 60,97% от които в размер на 14 908
920,87лв. били за доставка на лекарствени продукти. От тях 127 857,60лв. били за доставки на 1560 таблетки от
медикамента Votrient 400 mg по шест фактури, издадени в периода от
16.10.2018г. до 07.12.2018г. от „Фьоникс Фарма"ООД. Управителят подписал
заявки за доставка на медицински и хигиенни консумативи, като първата подписана
заявка била от 16.10.2018г., за доставката по която била издадена фактура №
**********/16.10.2018г. Така управителят К. утвърдил закупуване на медикамента
без процедура по ЗОП, във връзка с което съобразно чл.37, ал.3 от утвърдените
вътрешни правила на система за финансово управление и контрол, преди възлагане
на доставките подписал заявки за поемане на задължения в размер на 127 857,60лв.
ВРС установил, че
проверяващите са констатирали, че доставката на този медикамент е била възложена
на „Фармнет" АД с договор №Д-35/15.03.2018г., който бил прекратен на
25.10.2018г. поради неизпълнение на договорните условия; че за доставените от
„Фьоникс Фарма"ООД количества от този медикамент не бил сключен писмен
договор за възлагане на обществена поръчка. Установил, че изпълнителят „Фьоникс
Фарма"ООД и единичната цена на медикамента от 81,96лв. са били определени
на база запитвания към класираните на второ и трето място участници по
процедурата за възлагане на обществена поръчка, при която бил избран за
доставчик „Фармнет" АД с който договора в последствие бил прекратен. Изпълнителят
„Фьоникс Фарма"ООД бил избран с оглед предложената
от класираният на второ място участник „Алта Фармасютикълс"ЕООД по-висока
цена от 83,992лева за доставката на медикамента Votrient 400mg. в приключилата
за този медикамент последна обществена поръчка.
Въззивният съд установил като правилно установено и посочено
в АУАН и в НП, че за възложените през периода 16.10.2018г.-07.12.2018г.
доставки на стойност 106548лв. без ДДС съобразно чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП следвало
да се приложат процедурите по възлагане на обществена поръчка в чл.18, ал.1,
т.12 или т.13 от ЗОП - публично състезание или пряко договаряне, вместо което доставката
на медикамента била възложена чрез директно възлагане на 16.10.2018г., чрез
подписване/утвърждаване на заявка за доставка на медикамента Votrient 400mg от
управителя на дружеството Г. К., в нарушение на чл.17, ал.1 във връзка с чл.
20, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 176 от ЗОП.
ВРС установил, че
за това нарушение на 30.09.2019г. е съставен АУАН на Г. К., който при предявяването
му не направил възражения, а депозирал такива в срока по чл.44 ал.1 от ЗАНН.
Възраженията не били възприети за основателни от директорът на АДФИ-София,
който като се запознал с материалите в преписката намерил, че деянието не
представлява маловажен случай и на 19.03.2020г. издал НП №11-01-661/2019, в което
като възприел изцяло установената в АУАН фактическа обстановка за нарушението на
Л. К. в качеството на управител на СБАЛОЗ «Д-р Марко Марков –
Варна»ЕООД-гр.Варна наложил административно наказание “глоба” в размер на
1278,58лв., представляваща 1% от стойността на поетото задължение/ извършените
разходи с ДДС в размер на 127857,60лв. на основание чл.256 ал.1 от ЗОП в
редакцията в сила от 28.09.2018г. след изменението в ДВк бр.80/2018г., която
действала по време на нарушението, тъй като последвалото изменение на чл.256,
ал.1 от ЗОП обнародвано в ДВк бр.102/2019г. в сила от 01.01.2020г. било по-неблагоприятно.
При цялостната
проверка за правилност и законосъобразност на НП въззивния съд достигнал до
извода, че АУАН и НП са издадени при спазване на процедурните правила, от
компетентни органи, в сроковете предвидени в ЗАНН и със съдържание съобразено с
изискванията в чл.42 и чл.57 от ЗАНН. ВРС направил извода, че извършеното
нарушение е доказано, правилно описано и правилно квалифицирано по ЗОП и отхвърлил
като неоснователни оплакванията в тази насока в жалбата.
ВРС намерил за
основателно оплакването в жалбата, че е неправилна преценка на издателя на НП, че
нарушението не е маловажно и за него чл.28 от ЗАНН не следва да се прилага, а следва
да се наложи наказание. ВРС отменил НП, тъй като направил извода, че случая е
маловажен. Аргументите за прилагането на чл.28 от ЗАНН изложени в Решението са,
че от деянието не са настъпили вредни последици за фиска, че не е била нарушена
целесъобразността при разходване на публични средства, тъй като веднага след
прекратяване на договора поради неизпълнението му, с решение била открита нова
процедура за възлагане на доставката, а действията по осигуряване на
медикамента за пациентите на лечебното заведение се дължали на стремежа да се
обезпечи нормалното протичане на лечебната дейност на болницата, тъй като
медикамента бил свързан с животоспасяващо лечение на пациентите. Освен това отчел,
че нарушението е първо и нямало данни да е завишена степента на обществена
опасност на деянието, както и на дееца, който имал критично отношение към
стореното. Поради това въпреки, че било безспорно доказано от страна на
управителя на болницата неизпълнение на задължението да приложи реда за
възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти, ВРС намерил, че
деянието е с изключително ниска степен на обществена опасност в сравнение с
обичайните случаи от този вид и представлява маловажен случай, за който не
следвало да се издава НП. С тези мотиви ВРС отменил НП присъдил на въззивника
разноски в размер на 300лв. за адвокатско възнаграждение.
Касационният състав
намира за основателно оплакването в касационната жалба за неправилно
постановена от ВРС отмяна на НП, което е правилно и законосъобразно издадено за
нарушение, което е доказано и правилно квалифицирано. В съответствие с
конкретно установените факти и обстоятелства при които е извършено деянието в
касационната жалба се твърди неправилност на извода на ВРС за маловажност на
деянието. С оглед установеното от фактическа страна по делото от ВРС, в случая
не се касае за еднократно директно възлагане на доставка на медикамента на
ограничено количество, без задължително провеждане на процедура по възлагане на
обществена поръчка, а за заявяване на медикамента по този начин в продължение
на два месеца - през периода от 16.10.2018г. до 07.12.2018г. и приемане на доставени
немалки количества от него на обща стойност 106548лв. без ДДС. Основателно от
ответната страна се акцентира на установеното от доказателствата, че в случая в
нарушение на строгия ред и изисквания за прилагане на процедура по ЗОП
управителят е възлагал директно на „Фьоникс Фарма"ООД доставки на
медикамента още от 16.10.2018г., към която дата не е бил прекратен договора за
доставката им с „Фармнет" АД, че договора е прекратен на 25.10.2018г. и
едва през декември 2018г. е обявена процедура по ЗОП. В случая не са били
налице условията за директно възлагане на обществената поръчка по реда на чл.20,
ал.4, т.2 ЗОП, тъй като стойността на извършените разходи за доставката на 1560
таблетки от медикамента Votrient 400 mg е в общ размер 127 857,60лв. – в пъти
над пределните максимални стойности в чл.20, ал.4 от ЗОП. След като разходите за
доставката на тези количества от медикамента е в размер на 127 857,60лв. и е
над предвидения в чл.20, ал.2, т.2 ЗОП праг от 70 000лв., управителят на
лечебното заведение е бил длъжен да извърши възлагането по реда на чл.18, ал.1,
т.12 или т.13 от ЗОП – чрез публично състезание или пряко договаряне. Това е
предвидените в закона две облекчени процедури, една от които управителят К. е
следвало да приложи. Като не е процедирал по този разписан в закона ред за
доставката на лекарствения препарат на стойност 127
857,60лв. той е нарушил чл.17, ал. 1 от ЗОП. Съпоставяне на този размер на
разходваните в случая публични средства от управителя в нарушение на ЗОП с
предвидения праг от 70 000лв. в чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, при който се
изисква възлагането да е по реда на чл.18, ал.1, т.12 или т.13 от ЗОП – чрез
публично състезание или пряко договаряне е видно, че разходваните 127 857,60лв.
не са близки до прага и го надвишават с няколко десетки хиляди левове. Поради
това конкретното нарушение е засяга обществени отношения свързани с разходване
на публични средства в немалък размер и не може да се направи извода, че не е
обществено опасно, нито че обществената му опасност е явно незначителна. Поради
това то не е маловажен случай и за него чл.28 ЗАНН не е приложим, въпреки наличието
на множество смекчаващи отговорността на извършителя му обстоятелства, които
правилно са отчетените от ВРС.
Състава на
нарушението по чл.256, ал.1 от ЗОП е осъществен с факта на разходване на
обществени средства в нарушение от възложителите на разписване процедури за
определените прагове, без да е необходимо от това да са настъпили вреди последици
- имуществени или неимуществени, тъй като провеждането им охранява закриляните
от ЗОП обществени отношения. Т.е. нарушението е формално и състава му е
осъществен само с факта на неприлагане на задължителна процедура по ЗОП за
разходването на обществените средства в дадения размер. Поради това липсата на
настъпили имуществени вреди не може да обоснове извод, че не е извършено
нарушение, нито е основание да се квалифицира случая като маловажен, без да се
отчитат фактите и обстоятелствата при които е извършено нарушението, които бяха
посочени по-горе и обосновават извода, че не се отличава като такова с явно
незначителна обществена опасност. В период от два месеца, в който управителят е
заявявал и получавал медикамента и поемал задължения и заплащал сумите в общ
размер 127 857,60лв. е в нарушение на изискването за прозрачност при разходване
на средствата, което се гарантира при прилагане на предвидените в ЗОП
процедури. Основателно касаторът поддържа, че засягането на изискването за
прозрачност на разходването на средствата в случая не е незначително и квалифицира
случая като немаловажен.
Поради това
правилно за нарушението е издадено НП и не е приложен чл.28 от ЗАНН, а е наложено
наказанието предвидено в чл.256, ал. 1 от ЗОП в редакцията действала по време
на извършването му. Размерът на глобата е определен 1278,58лв, в съответствие
със санкционната част на чл.256, ал.1 от ЗОП и представлява 1 на сто от
извършения разход, на общата реално платена на доставчика цена за фактурираните
в него доставки на лекарствения препарат. Тази редакция на
административнонаказателната разпоредба е по-благоприятна за дееца, спрямо
последвалото изменение на чл.256, ал.1 от ЗОП, влязло в сила от 01.01.2020г.,
което е действало по време на издаване на НП и предвижда глобата да е в размер
2 на сто от извършения разход. Поради това НП е правилно и законосъобразно
издадено и в частта на размера на наказанието, което е определено при правилно
приложение на чл.3 от ЗАНН и чл.12 от ЗАНН и не е налице основание за неговата
отмяна, нито за изменението му.
Водим от
гореизложеното касационният състав счита, че в случая ВРС е приложил неправилно
закона като счел случая за маловажен по чл.28 от ЗАНН и отменил НП като
незаконосъобразно. Налице е основание по чл.348 ал.1 т.1 от НПК за отмяна на
Решението на ВРС и вместо него да бъде постановено ново, с което НП да бъде
потвърдено като правилно и законосъобразно.
При този изход на
спора своевременно направеното от процесуалният представител на касатора искане
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено. Ответникът
Г.Л.К. *** следва да заплати на Агенция за държавна финансова инспекция-София
сумата в общ размер на 200лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение от
100лв. за касационната инстанция и 100лв. - за въззивната инстанция.
Водим от това и на
основание чл.221, ал.2 от АПК във вр. чл.63, ал.1 от ЗАНН и на основание чл.143
ал.4 от АПК във вр. с чл.63, ал.3 от ЗАНН, Съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение
№1216/11.08.2020г. постановено по НАХД №2129/2020г. по описа на Районен
съд-Варна, като вместо него ПОСТАНОВЯВА :
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно
постановление №11-01-661/2019/19.03.2020г. на Директора на АДФИ-София, с което
за нарушение на чл.17, ал.1 вр. чл.20, ал.2, т.2 вр. чл.176 от ЗОП на Г.Л.К. ***
на основание чл.256, ал.1 вр. чл.261, ал.2 от ЗОП е наложено административно
наказание „глоба“ в размер на 1278,58лв.
ОСЪЖДА
Г.Л.К. *** с ЕГН ********** да заплати на Агенция за държавна финансова
инспекция-София сумата от 200/двеста/лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение
за въззивната и за касационната инстанция.
Решението
е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: