№ 309
гр. София, 11.05.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 6-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на тринадесети април през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Иван Иванов
Членове:Зорница Хайдукова
Валентин Бойкинов
при участието на секретаря Валентина Игн. Колева
като разгледа докладваното от Зорница Хайдукова Въззивно търговско дело
№ 20221001000167 по описа за 2022 година
Производството е по чл. 258 ГПК - чл. 273 ГПК.
Образувано е по въззивна жалба на ответника „Баш консулт“ ЕООД
срещу решение № 261401 от 13.10.2021г. по т.д. № 483/2019г. по описа на
Софийски градски съд, VI – 12 с-в, в частта, с която са уважени предявените
срещу него от „ВМГ – Мениджмънт“ ООД обективно съединени искове с
правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД за сумата 58 482,67 лв. – възнаграждение
по договор от 31.08.2018г., с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД за сумата
5 959,18 лв. – възнаграждение за изпълнени по устни договорености
допълнителни СМР във връзка с договора от 31.08.2018г., ведно със
законните лихви върху главниците считано от 14.03.2019г. до окончателното
им изплащане, и иск по чл. 92 ЗЗД за сумата 5 848,26 лв. – неустойка на
основание чл. 30 от договора за забавено изпълнение на задължението за
плащане на възнаграждението по договора от 31.08.2018г., и в частта, с която
са отхвърлени предявените насрещни искове по чл. 265, ал. 1 ЗЗД за сумата
30000 лв. – необходими средства за поправка на некачествено изпълнени
СМР по договор от 31.08.2018г., и по чл. 92 ЗЗД за сумата 14 797 лв. –
1
неустойка на основание чл. 29, ал. 1 от договора от 31.08.2018г.
Жалбоподателят поддържа решението в обжалваните му части да е
неправилно предвид постановяването му в нарушение на материалния закон,
процесуалния закон и с оглед неговата необоснованост. Оспорва формирания
от съда извод ищецът – изпълнител по процесния договор, да е изправна
страна по сделката. Излага договорът да има точно уговорен срок за
изпълнението му – 10.10.2018г., който страните не са постигнали съгласие да
продължават в изискуемата съобразно чл. 4 от договора писмена форма.
Поддържа по делото да се установява възложените СМР да не са изпълнени в
договорения срок и възложеният обект към датата на напускането му от
ищеца – 29.10.2018г., да е бил в недовършен вид. Сочи неизпълнението да се
установява и от представената от ищеца таблица с цени, именована „протокол
образец 19“ от дата 29.10.2018г. – 19 дни след изтичане на срока по договора.
Поддържа независимо от последното съдът да е приел, че ищецът е изправна
страна по договора. Последният необоснован извод излага да е формиран от
съда и въпреки доказаното по делото некачествено изпълнение на част от
възложените СМР. Оспорва като необоснован – неподкрепен с доказателства,
извода на съда за извършено възлагане от ответника към ищеца на
изпълнението на допълнителни СМР. Жалбоподателят поддържа изводите на
съда за неподходящност и неизпълнимост на предоставения на изпълнителя
проект да са необосновани. Сочи същите да са основани само на
немотивираното заключение по СТЕ, което е оспорено от него в проведеното
о.с.з. в тази му част и в нарушение на процесуалния закон да не е уважено
искането му за допускане на повторна СТЕ. Излага от събраната по делото
като доказателства кореспонденция между страните да са установява, че
изпълнителят ищец е получил всички архитектурни проекти преди датата на
сключване на договора като е имал възможност да възрази срещу тяхната
неизпълнимост, но такива забележки реално да не са правени. Поддържа
проектите да не са изменяни, което да се установява и от показанията на св.
В., като единствената промяна е закопаване на фундаментите на място, което
дори е облекчило изпълнителя. Оспорва изводите на вещото лице по СТЕ
като поддържа същите да се основават на неправилна интерпретация на
съдържанието на кореспонденцията между страните. Поддържа
представените с имейл от 05.09.2018г. проекти да не са различни от вече
изпратените преди това на изпълнителя, а новият проект, изпратен на
2
18.09.2018г., да касае ремонта на старата кухня, а не металните конструкции в
двора, които са съществената част от предмета на договора. Сочи исканите от
възложителя промени да са били само по естетически причини и да не са
усложнили работата на изпълнителя. Излага дадените проекти на
изпълнителят да не са страдали от дефекти и да са били реално изпълними, а
некачествено да е самото изпълнение на сградата. Сочи последното да се
установява и от показанията на св. В.. Поддържа от неговите показания и
събраната кореспонденция по делото се установява, че не изпълнителят е
възразявал по дадения му проект, а възложителят многократно го е
уведомявал за недостатъци в изпълнението. Излага изпълнението по договора
освен забавено, да е и непълно – не всички СМР са изпълнени, а и
некачествено – налице са доказани дефекти в изпълненото. Оспорва като
необосновани изводите на съда за извършено приемане на изпълненото с
конклудентни действия предвид доказаното плащане на част от възложените
СМР. Сочи изискуемите документи за приемане на изпълнението съобразно
Наредба 3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителство да не са съставени. Оспорва по делото да се установява при
тежест на ищеца и изработеното да е годно за използването му за
договореното предназначение. Излага изграденото от ищеца съоръжение да е
опасно – има срязана греда, вътрешните стъпала не са изработени по проекта
и има течове при дъжд, по която причина не се полза от възложителя.
Жалбоподателят оспорва като неправилен и извода на съда за
неоснователност на предявените насрещни искове. Поддържа по делото да се
установява реалното заплащане от възложителя на трето лице на дейности по
отстраняване на недостатъци в изпълненото от ищеца, като съвпадението на
видовете СМР и реалното им извършване сочи да се установява и от
заключението по приетата СТЕ. Излага съдът да е признал отбив от цената за
некачествено изпълнение на част от договорените СМР, но необосновано да
не обсъдил, събрал исканите доказателства и присъдил на възложителя
реално сторените СМР за поправка на некачествените СМР. Поддържа
решенето да е необосновано и в частта, с която се отхвърля предявения
насрещен иск за неустойка по чл. 29 от договора, като поддържа по делото
безспорно да се установява, че изпълнителят е неизправна страна по
договора, което е породило упражненото от възложителя право да развали
договора. Сочи последното право да му е изрично признато и с клаузата на
3
чл. 26 от договора. По изложените доводи моли решението в обжалваната му
част да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което исковете на
ищеца по чл. 266, ал. 1 ЗЗД и чл. 92 ЗЗД да бъдат отхвърлени като
неоснователни, а насрещните искове на ответника по чл. 265 ЗЗД и чл. 92 ЗЗД
уважени. Претендира присъждане на разноски по делото. Прави възражение
за прекомерност на уговореното възнаграждение от насрещната страна.
Въззиваемият ищец, „ВМГ – Мениджмънт” ООД, оспорва жалбата като
неоснователна. Излага решението в обжалваните му от ответника части да е
правилно и обосновано. Поддържа от събраните по делото доказателства да
се установява да е изправна страна по договора. Сочи договорът да е с
уговорен срок за изпълнението му от 40 календарно дни, но с клаузата на чл.
4 от същия страните да са постигнали съгласие срокът за изпълнението му да
се удължава при възлагане на допълнителни СМР, каквито не се спори, а и от
доказателствата по делото се установява да са възлагани от ответника.
Поддържа доказателства в тази насока да са офертата от 21.10.2018г., приета
от ответника бъз възражения и даденото от последния съдействие пред
Община Пловдив за снабдяване на ищеца с пропуск до обекта до 31.10.2018г.,
до когато страните са постигнали съгласие, че договорът следва да бъде
изпълнен предвид допълнителните СМР. Поддържа от събраните по делото
доказателства безспорно да се установява, че одобрен проект за обекта е
имало чак на 01.11.2018г. – след приключване на изпълнението му от ищеца.
Сочи възложителят да е определил видовете работи, а изпълнителят само да е
нанесъл цени по определените позиции от възложителя в приложение 1 към
договора. Поддържа по така предложената от възложителя сметка да са се
наложили корекции в хода на изпълнението, тъй като е констатирано, че част
от СМР не са необходими, по други количествата са били различни от
заложените. Излага да е възразявал многократно и да са постигани
договорености за изменение на видовете СМР, както и за удължаване срока
на договора, по която причина и поддържа за възложителя да не е възникнало
право да развали договора. Сочи от кореспонденцията между страните да се
установява, че претендираните допълнително СМР, извън възложеното по
договора, са възлагани от представител на възложителя на ищеца, както и че
същите са били необходими за изграждането на обекта, в който смисъл е и
заключението на вещото лице по СТЕ. Излага и сам ответникът да иска
разноски за поправка на същите видове работи, които иначе отрича да е
4
възлагал на ищеца. Поддържа по делото безспорно да се установява, че
проектът за обекта е одобрен едва на 01.11.2018г., което само по себе си
доказва, че по време на изпълнението на договора – до 31.10.2018г., не е
имало годен за изпълнение проект. Излага многократно да е уведомявал
възложителя за недостатъците в проекта, както и да се установява, че
одобреният по-късно проект не се покрива с наложените от възложителя
изисквания за начин на изпълнение на работите и видове СМР. Сочи от
събраните по делото множество доказателства да се установява, че
изработеното по договора е годно за употреба като заведението е било
отворено и действало до решението за затваряне на всички заведения по
причина на пандемията от Корона вирус. Излага заведението да е било и в
годен за използване вид към датата на огледа от вещото лице по СТЕ. За
констатираните недостатъци вещото лице да е изчислило намаление на цената
по договора – отбив. Поддържа изграждането на покрива на заведението да не
е било негово задължение по договора – следвало е да изгради само
покриваната конструкция, която да бъде покрита с подвижни плоскости от
друг изпълнител, предвид на което и евентуални течове по покрива излага да
не могат да му бъдат вменени във вина. Сочи да не могат да му бъдат
вменени във вина и грешните решения на възложителя, който при
изпълнението на проекта е променил концепцията си и от преместваемо
съоръжение е решил да осъществи вкопана конструкция. Излага последната
воля да е била и първоначалната такава, но проектът с оглед законовите
ограничения формално да е бил за преместваема конструкция. Оспорва като
неоснователни и насрещните искове на ответника. Поддържа да са
констатирани дребни недостатъци в изработеното, за което вещото лице е
изчислило съответното намаление на цената и ответникът няма право на
друго обезщетение за разходите за отстраняване на същите некачествено
извършени работи. Излага ответникът да не е имал право да развали договора,
по която причина и няма право на претендираната неустойка. По тези мотиви
моли решението да бъде потвърдено в обжалваната му част и да му бъдат
присъдени разноски за пред въззивния съд. Прави възражение за
прекомерност на уговореното от насрещната страна адвокатско
възнаграждение.
Предвид нормата на чл. 269 ГПК въззивната инстанция дължи проверка
за валидността на решението, за неговата допустимост, в обжалваната част, а
5
за правилността му единствено на въведените в жалбата основания и при
съблюдаване правилното приложение на относимите императивни
материалноправни норми.
При изпълнение правомощията си по чл. 269 ГПК настоящият въззивен
състав намира обжалваното решение за валидно, допустимо и правилно по
следните мотиви:
Страните не спорят, а и от представения по делото договор № 001 от
31.08.2018г. се установява, да са сключили договор за изработка съобразно
дефиницията му по чл. 258 ЗЗД. Ответникът „Баш консулт” ЕООД възлага, а
ищецът „ВМГ - мениджмънт” ООД приема да извърши строително –
монтажни дейности по разполагане на преместваеми слънцезащитни
съоръжения, временен бар и обзавеждане в двора на Драматичен театър
Пловдив, находящ се в гр. Пловдив, ул. Княз Александър I № 38. Видовете
дейности, възложени с договора и дължимото за същите възнаграждение са
конкретизирани в приложение 1 към договора. С чл. 2 от договора страните
са постигнали съгласие срокът за изпълнение на договора да е по линеен
график – приложение 2 към договора, но не по-късно от 40 дни от датата на
подписване на договора. В чл. 4 от договора е предвидено удължаване на
срока на изпълнението му в случай на възлагане на допълнителни работи от
възложителя, които налагат реално увеличаване на срока на изпълнение на
работите. Възнаграждението за възложените работи страните са определили в
размер на сумата 147 970,83 лв. с вкл. ДДС.
Спорни между страните са обстоятелствата дали ищецът като
изпълнител по договора е изпълнил в пълен обем, в уговорения срок и точно
задълженията си, дали изработеното съответства на уговореното между
страните, годно ли е за употреба и дали изпълнението е прието от ответника.
За спорната група обстоятелства по делото са събрани писмени
доказателства – протоколи и писма, заключение по СТЕ, заключение по ССчЕ
и гласните доказателства от разпита на свидетелите Б. М., Л. Й. и А. В..
Ищецът с исковата молба представя два протокола за приемане на
изпълнение по договора от 05.10.2018г. и от 29.10.2018г. Първият протокол
от 05.10.2018г. е двустранно подписан и установява изпълнение на СМР по
договора за сумата 44 036,90 лв. Вторият протокол е подписан само от
изпълнителя и съдържа отразени като извършени видове работи на стойност
6
без ДДС – 80 198,41 лв.
Страните не спорят, а и от заключението по събраната по делото ССчЕ-
за и от представените писмени доказателства се установява, че в изпълнение
на договора ищецът е издал три фактури: фактура № 637/03.09.2018г. за
сумата 28 184,92 лв. – дължим аванс в размер на 20 % по договора от
31/08.2018г.; фактура № 647/05.10.2018г. за сумата 40 073,57 лв. –
възнаграждение за извършени СМР по протокол от 05.10.2018г., намалено с
пропорционално приспадане на платени аванс; и фактура № 651/29.10.2018г.
за сумата 78 622,03 лв. – възнаграждение за СМР по протокол от 29.10.2018г.
с приспаднат аванс. Фактурите са осчетоводени от ищеца и включени в
дневника му за продажбите. Ответникът „Баш консулт“ ЕООД е осчетоводил
само първите две фактури № 637/03.09.2018г. и № 647/05.10.2018г., като
същите са включени и в дневника му за покупки. Задълженията по тези две
фактури ответникът е заплатил по банков път съответно на 03.09.2018г. сума
в размер на 28 184,92 лв. и на 08.10.2018г. сума в размер на 40 073,57 лв.
Във връзка с изпълнението на договора по делото е представена
кореспонденция между страните чрез електронни мрежи, която не се оспорва
досежно нейната автентичност. От последните писмени доказателства се
установява на 23.08.2018г. арх. В. да е изпратил на управителя на ищеца
„архитектура“. На 24.08.2018г. ищецът чрез представляващият го управител
да е изпратил на ответника договора за изпълнение на обекта и коригирана
количествена сметка, съобразно указанията на арх. В.. Изразена е готовност за
започване на демонтажни дейности и искане възложителят да уточни
конструкцията – стоманобетонна с фундаменти, или само метална, за да може
да изготвят график на работите. Изискани са и чертежи КМД за металната
конструкция и график представленията в театъра, с които да се съобразяват. В
отговор на искането му е предоставена окончателната програма за септември
на театъра и график на часовите зони, в които следва да се преустановяват
работите. На 03.09.2018г. изпълнителят е уведомил възложителя да е
приключил с демонтажните дейности – разбиването в театъра, приложил е
снимков материал и е помолил за указания в четири насоки – как ще се
възстановят счупените мивки и плотове, как ще се възстановява пода, изискан
е монтажен план за металната конструкция отвън и осигуряване на геодезист
до вторник за трасиране на фундаментите на павилионите. В отговор от арх.
В. е даден телефон за връзка с трето лице и са изпратени два файла.
7
На 18.09.2018г. управителят на ищцовото дружество изпраща писмо до
арх. А. В. с питане кога ще може да получи чертеж на стените в закритата
част на бара. На същата дата в 15.51. часа получава писмо от Арх. В. с копие
до представителя на ответника, че им прилага преработен проект, съобразно
разговор от предходната седмица. В допълнение обяснява, че таванът се
преработва по показаната подова скара, в скарата се прокарва канал и
водопровод за мивка, досежно новия бар – отпадат пети за подови греди,
заменят се с Г – профили, нивото става – 30, вместо – 42, основаното тяло
+000 става по-високо /покривните греди се редят върху основните, а не между
тях/, за да се компенсира разликата; контурът се затваря с иглолистен
материал, подът е дюшеме.
По делото е представена и електронна кореспонденция за периода
28.09.2018г. до 26.10.2018г., видно от която страните са продължили да
разменят в този период схеми на външната конструкция на обекта, цветови
решения за боядисване на обекта и т.н.
За изпълнението на договора са дали показания и разпитаните по делото
свидетели Б. М., Л. Й. и А. В..
Свидетелят Б. М. дава показания да е работил на обекта в двора на
драматичния театър в гр. Пловдив като бригадир на строителната бригада.
Възложените дейности били два вида – вътре в сградата на театъра, където
демонтирали всичко по стара кухня, врати, стени и други, и на двора, където
всички трябвало да се изгради наново. Извозили отсечени дървета в двора,
оправили фасадата на съседна сграда, която граничила с обекта и била в
окаяно състояние, изградили скеле, укрепили тераса, която имало опасност да
падне. След това пристъпили към изграждане на заведението, като имало
отдолу стъпки, на които следвало да стъпи заведението, като трябвало да бъде
преместваема конструкция, но всъщност по указания начин за изграждане от
възложителя станало много стабилна конструкция. Те са изградили метална
конструкция чрез заварки на място. Около конструкцията изградили стени.
Изградени са и вътрешни стени и покривна конструкция. Част от покривите
следвало да бъдат преместваеми тенти, които да се отварят при хубаво време.
Последните били поръчани от възложителя, но не идвали по някаква причина,
поради което трябвало да направят временно покривало, за да не влиза дъжд в
обекта. Свидетелят дава показания всичко изпълнено от тях на обекта да е
8
било качествено и годно за използване. Единствено не били монтирали
стълбата, която била готова за монтаж, но тогава им казали да напуснат
обекта и така и не я монтирали. Не са монтирали и тентите, но това не било
по тяхна вина, а защото възложителят така и не ги поръчал и доставил. Извън
тези две неща всичко друго по договора било изпълнено и то качествено.
Линеен график не бил изготвен, а идвал някой от възложителите и казвал ще
направите „това по този начин“ и те го правили. Нямало напрежение. Чак
накрая се разбрало, че не искат да плащат и се наложило да напуснат обекта.
Свидетелят дава показания още от началото на проекта да не са им дали
утвърдена проектна документация, а им казвали, че ще изпълняват каквото
им кажат. Имало идеен проект на лаптоп, който давал разположение на
помещенията, но иначе устно им казвали какво да правят и те го изпълнявали.
Проектът изпълнявали около два месеца до края на октомври като не са им
правени възражения, че не спазват срока или нещо е некачествено.
Свидетелят Л. Й. дава показания да е бил назначен на длъжност да
наблюдава от страна на възложителя обекта. Дава показания допълнителните
дейности, които са възложили да са били във връзка със склада на
заведението. Заявява да не знае за други възлагани СМР, както и за
предоставяни оферти от ищеца в тази насока. Тенти не са поръчали, защото
работата се забавила, а трябвало да измерят конструкцията, за да поръчат
тентите. Обектът бил незавършен след напускането на служителите на ищеца
и бил довършен от друг строител, за да отвори. Обектът не се ползвал в
момента, защото много зависел от климатичните условия. Дава показания
горната част на конструкцията да не е изпълнена към 02.10. По негова снимка
от 09.10.2018г. няма под. Покривът също не е изграден към тази дата.
Покрива се състоял от две части – твърд покрив и отваряем с тенти, които
били възложени на друг изпълнител. Наложило се всички стени да бъдат
прешпакловани и пребоядисани след напускането на ищеца, както и да се е
дооправя водопровод. Той лично боядисвал вътрешната част на заведението.
Наложило се изграждане на предстен бар, защото стените била на по-
различно място.
Свидетелят А. В. дава показния да не е запознат с процесния договор,
но да е проектант на обекта, архитект, който ръководи целия екип. Сочи да не
знае дали са възлагани и приемани допълнителни работи, но в хода на
изпълнението да са се налагали промени, за да се ускори процеса, защото
9
очевидно вървяло бавно. Дава показания той да е изготвил одобрения от
общината проект. Проектната документация е предадена на възложителя.
Заявява, че доколкото знае тентите са били задължение на „ВМГ -
Мениджмънт“ ООД. Излага, че според него конструкцията е негодна още
изначално, защото имало груби нарушения по конструкцията. Заявява лично
при първото му посещение на обекта да е бил учуден от начина, по който се
изпълнява. Единствената съгласувана пред него промяна с възложителя била
за отпадане на закопаването на фундаментите на 80 см., за което
възложителят се съгласил. На обекта идвали и възложителите, за да са в
течение на работите. Излага да е имало един период на ремонта по идеен
проект, но това било без значение, защото измененията в техническия проект
били минимални, касаещи оптимизиране на конструкцията. След напускането
на обекта от ищеца били извършени допълнителни СМР. Посетил обекта след
това и имало течове от покрива при дъжд.
Като писмени доказателства по делото са събрани протокол за
установяване на факти и обстоятелства от 29.10.2018г., подписан от
представител на ответника и управителя на трето за спора лице – „Билдингс“
ЕООД, оспорен от ищеца, който ще бъде обсъден от съда ведно със събраната
по делото СТЕ. Събран е и договор между последните лица, сключен на
29.10.2018г. за възлагане извършване на СМР на процесния обект с уточнени
видове СМР по приложение 1 към същия и договорено възнаграждение в
размер на 14 623,82 лв.
По делото са представени и проекти, скици и снимков материал, които с
оглед нуждата от специални знания съдът ще обсъди във връзка със
събраните заключения по основна и допълнителна СТЕ.
Заключението по СТЕ е дадено от специалист с необходимите
специални знания, подробно е мотивирано с позоваване на представената по
делото документация и обосновано, включително с разяснения при разпита на
вещото лице, предвид на което съдът намира, че следва да го кредитира.
Съобразно заключението на вещото лице с имейла, изпратен от арх. В.
на дата 21.08.2018г., на ищеца са изпратени в нечетливо копие чертеж основи
– л. 439, и в четливо копие план на основи – л. 526. От последния документ
според вещото лице е видно, че се предвижда всички фундаменти да са
монолитни стоманобетонни, изпълнени на място и вкопани в терена.
10
Изисканата от ищеца документация с имейл от 24.08.2018г. за чертежи КМД
представлява подробни чертежи с детайли за започване заготовка на
металната конструкция с коментар за конструкциите и фундаментите, каквато
не е представена. На 03.09.2018г. от арх. В. са изпратени два прикачени файла
съдържащи чертежи без надписи и схематични на разрези и монтажен план
колони, подова скара и покрив. С имейл от 18.09.2018г. е приложен
коригиран проект. Съобразно заключението на вещото лице изпратената с
имейлите проектна документация предвижда 8 бр. типа фундаменти като е
предвидено да се изпълнява монолитно чрез вкопаване в терена на
съществуващия вътрешен двор на театъра.
По делото е представена и одобрена на дата 01.11.2018г. проектна
документация части – архитектура, конструкция, ВИК, Ел, ОВК, ВП. От
обяснителните записки по последните и от самите книжа, съобразно
заключението на вещото лице, се установява да се касае за разработка на един
типов модул, който се поставя върху четири стоманобетонни фундамента
върху съществуващата твърдяа площадка на място. Конструкцията е
преместваема, тип фургон. На същата дата 01.11.2018г. от общината е
издадено и разрешение за поставяне № 19/01.11.2018г.
Съдът изцяло кредитира като съответни на събраните по делото
писмени и гласни доказателства изводите на вещото лице, че е налице
съществена разлика между одобрените строителни книжа за един модул – тип
фургон, който да е повтаряем и да се монтира на място и изпратените
конструктивни чертежи от архитектът на възложителя на изпълнителя.
Последните проекти са за 11 модула различен тип, които следва да се
изпълняват на място със заварки. Фундаментите следва да са със еднаква
височина, което предполага изграждане на равна площадка, каквато не е
изградена и теренът на място не е равен. Последното е наложило промяна на
височините на колоните, като последните е следвало да са с 4 различни
размера височини от 3.00 м. до 3.90 м. Въз основа на последните констатации
вещото лице е стигнало до извода, че представените по мейл конструктивни
чертежи не могат да служат като задание за изграждане на металната
конструкция. Изпълнявано е на място с разкрояване, заварки, напасване и
боядисване.
След оглед на място и при проверка на представените по делото
11
писмени доказателства вещото лице е достигнало до извод, че от
договорените по процесния договор СМР на стойност 147 970,83 лв. не са
изпълнени СМР на стойност 24 353,16 лв. Изрично е посочило последните
неизпълнени СМР да не са предмет на исковите претенции. Потвърдило е
изпълнение на СМР по подписания от страните протокол 1 на стойност
40 073,58 лв., от които на стойност 5 007,24 лв. са СМР извън договора, а
общата стойност на извършени дейности като СМР извън договора и разлика
в количествата са 15 580,58 лв. с вкл. ДДС.
Установените като извършени на място СМР по представения протокол
– акт 2 от 29.10.2018г., неподписан от ответника, съобразно заключението на
вещото лице са на стойност 74 612,11 лв. с ДДС, от които СМР извън
договора в размер на сумата 16 102,53 лв. с ДДС. Вещото лице е дало
заключение при някои от изпълнените по този протокол СМР да има промяна
в начина на изпълнение на видовете СМР. Изменено е частично изпълнението
на покрив, за което има указания по вайбър от архитекта, както и
изпълнението на стените, като последните промени са отразени като
променени количества СМР в протокола.
Вещото лице е дало заключение като реално изпълнени на място да се
установяват описаните от ищеца с исковата му молба и пояснени с
допълнителни молби СМР за сумата 13 418,78 лв. без ДДС или 16 102,54 лв. с
вкл. ДДС. Последните са включени в акт образец 2 от 29.10.2018г. Вещото
лице е посочило, че е налице дублиране на част от тези допълнително
извършени от ищеца СМР и възложените за изпълнение СМР на „Билдингс“
ЕООД на стойност 2 959,29 лв. без ДДС. По приложения протокол за
изпълнени работи от „Билдингс“ ЕООД вещото лице е посочило, че част от
работите не знае къде са изпълнени и не може да ги установи, а другите да са
изпълнени на място, но да не може да отговори от кого са изпълнени. Вещото
лице с депозираното допълнително заключение по СТЕ е дало отговор
извършените от изпълнителя допълнителни СМР да са били необходими, за
да може обектът да бъде ползван по предназначение, както и стойностите по
съставения от ищеца протокол да са съответни на тези по основния договор и
на средните пазарни цени за тези дейности при съобразяване с начина и
сроковете на изпълнение.
По отношение на възраженията за некачествено изпълнени СМР вещото
12
лице е дало заключение договореното изпълнение на обекта чрез
преместваеми конструкции, изработени в заводски условия и сглобяване на
място, да не е съответно на представените от архитекта конструктивни
чертежи. Изпълнението е извършвано чрез пренасяне на материали в
централна градска част на ръка, рязане и разкрояване на място и монтаж
посредством заварки. Вещото лице е дало заключение конструктивните
чертежи и план основи да са били негодни за изпълнение – напр. в план
основи е показан един бр. болт за захващане на планката, което не е
достатъчно за пространствено укрепване; посочена е еднаква дължина на
сегментите, а теренът е неравен и т.н. При тези констатации вещото лице е
дало заключение, че изпълнената конструкция не може да бъде счетена за
некачествена, предвид неотговарянето и на неизпълнимия проект. При
проверка на място е установило заварките да са изпълнен като липсващи са
само един л.м. По отношение на качеството на боядисването на
конструкцията е установило на някои места поява на ръжда. По отношение на
стени и под вещото лице е дало заключение за тях да няма приложена
графична част по предложения от възложителя проект, а други, както са
показани в проекта, да са неизпълними, поради което и са заменени. Не е
спазено изискването за поставяне на поцинкована ламарина в цвят, а е
сложена алуминиева. Вещото лице е дало заключение да има фуги в
дюшемето. Посочило е за този вид материал – иглолистен, и при тези условия
– навън в помещение, което не се отоплява непрекъснато, да се очаква и да е
нормално проявлението на фуги от такъв тип. Изложило е последните да
следва да се третират с циклене и лакиране, каквито дейности не са
възложени на ищеца, а да са възложени и изпълнени от „Билдингс“ ЕООД.
Има фуга и по периметъра на основата – греда. Сочи изпълнението по
отношение на шпакловка и боядисване на тавани да е прието без забележки от
ответника, но в последствие да е сочено като некачествено. Вещото лице е
заявило да не може да даде отговор от кого са извършени шпакловките на
стени, които е видяло на място, а страните да спорят. При съобразяване на
горните констатирани отклонения от възложеното или недостатъци в
изпълнението вещото лице е приело, че договореното възнаграждение следва
да бъде намалено със сумата 4 477,29 лв.
При гореустановената по делото фактическа обстановка съдът намира
по делото да се установява ищецът да е изпълнил в голямата част
13
задълженията си по процесния договор № 01 от 31.08.2016г. - без СМР на
стойност 24 353,16 лв., които не са предмет на делото, като е изработил
възложеното му с договора, съобразно поръчката на другата страна – чл. 258
ЗЗД. При кредитиране на заключението на вещото лице по СТЕ изработеното
от ищеца отговаря на зададените с изпратените му от възложителя чрез
определения от него архитект В. чертежи и идеен проект, като съдържа
всички функционалности на последния. Налице е отклонение, но в частите,
които съобразно предложеното от архитекта според вещото лице са били
неизпълними. Не съответстват на събраните по делото и неоспорени
доказателства – кореспонденция между страните, ведно с прикачени файлове,
твърденията на ответника, че на ищеца е бил изпращан и от него е изисквано
изпълнение на одобрения по-късно на 01.11.2018г. проект. Напротив, от
последните доказателства при съобразяване и на специалните знания на
вещото лице по СТЕ се установява, че изпратените проекти, схеми и чертежи,
освен неясни и негодни в едната си част, в другата част ясно са очертавали
начин на изпълнение на обекта напълно различен от заложения в одобрените
по – късно и приложени по делото книжа за преместваем обект. В частност се
е изисквало вкопаване на конструкцията на място и изграждането и на място с
разкроявани от самия изпълнител 11 различни модула, заварки на място и
боядисване на място, а не заводско такова. Ищецът като изпълнител по
договора е изработил и престирал на ответника възложеното му съобразно
поръчката на последния и при съобразяване на предписанията му с
представените от последния проекти и съобразно указанията на определения
технически надзорник и архитект – В., потвърдено и от последния разпитан
като свидетел. От събраната кореспонденция между страните и гласните
доказателства при разпита на свидетеля М. се установява между възложител и
изпълнител да е имало непрекъсната връзка. Изпълнителят е искал редовно
указания за начина, по който да изпълни възложените му СМР и съобразно
заключението на вещото лице като цяло не се е отклонявал от последните –
единственото отклонение е по отношение на вида ламарина на покрива.
Необосновани са оплакванията на ответника, че изпълнителят не се е
съобразил и не е спазил одобрените книжа за обекта, доколкото видно от
събраните по делото доказателства такива са одобрени едва на 01.11.2018г. –
след периода на изпълнението на договора от ищеца. Изработеното по
договора и съобразно заключението на вещото лице по СТЕ, което като
14
компетентно дадено и обосновано съдът кредитира, е годно за предвиденото
в договора предназначение – чл. 261 ЗЗД. Изложените от ответника доводи,
че конструкцията в този и вид е опасна и компрометирана не съответстват на
изводите на вещото лице, както и на събраните гласни доказателства при
разпита на страните и на установения факт, че и към датата на оглед на обекта
от вещото лице последният е бил стабилен и според вещото лице безопасен,
като премахването на една от колоните не се отразява на неговата безопасност
– л. 779 – л. 780 от делото. За изпълнението на договора и годността на
изработеното свидетелстват и представените по делото доказателства, че само
два дни след напускане на обекта от ищеца последният е отворил и работил
като заведение. Допълнително възложените на друг строител СМР не касаят
конструкцията на обекта, по негодността на която се възразява, а съставляват
довършителни СМР и само за сумата 2 959,29 лв. се дублират със видовете
СМР, възложени с договора на ищеца, предвид на което и доводите на
ответника, че заведението е отворило само благодарение на тези извършени
от друг строител СМР са необосновани. В тази насока са и събраните
показания на св. М., които са конкретни и непосредствени – бил е бригадир на
строителната бригада изграждаща обекта. Показанията на свидетелите Й. и В.
в частта за негодност на обекта пък са общи – представляват техни изводи,
като единствения потвърден с показанията на В. конкретен факт е, че при
последващо посещение, когато заведението е работило, е видял, че има теч от
покрива. От всички събрани доказателства в тяхната съвкупност,
включително гласни такива и заключение по СТЕ, се установява, че
изпълнението на покриваната конструкция не е било изцяло в задължение на
ищеца, като на друг изпълнител е следвало да бъде възложено доставка и
монтаж на тенти- преместваеми части на покрива, които да могат да се
отварят. Последното така и не се осъществило, а от ищеца се изискало
монтаж на временна конструкция, за да не тече вътре. Не е ясно от
показанията на свидетелите каква е причината и от коя част на покрива тече
при дъжд, както и последното не се потвърждава като дефект на изработеното
от ищеца със заключението на вещото лице по СТЕ. Независимо от
последното, дори да има недостатъци в покрива, които са по вина на
изработеното от ищеца, то последното не може да квалифицира изработеното
по договора като негодно, противно поддържаното от ответника, доколкото
такъв вид недостатъци, ако ги има, са принципно отстраними.
15
В този смисъл и макар да са налице посочените в заключението на
вещото лице малки недостатъци в изработеното и отклонение от поръчаното
по смисъла на чл. 264 ЗЗД, то безспорно по делото се установява останалите
дейности, възложени по договора и тези с допълнителни устни възлагания да
отговаря на възложеното, да са качествено изпълнени и обектът като цяло да
е годен за употреба по предназначение. Показанията на св. Й. и св. В. в
обратен смисъл освен, че са общи - техни изводи, са и заинтересовани по
смисъла на чл. 172 ГПК – наети са били от страна на ответника да следят за
изпълнението на обекта, и предвид противоречието им на останалите събрани
по делото доказателства не се кредитират от настоящия състав на съда.
Предвид нормата на чл. 264 ЗЗД поръчващият е длъжен да приеме
извършената съгласно договора работа.
По вече изложените мотиви на съда по делото се установява ищецът да
е изпълнил в претендираната за плащане и присъдена с решението в
обжалваната му част от договора възложеното му с договора от ответника,
съобразно даденото му от последния техническо задание, като изработеното и
е годно за уговорената с договора употреба, предвид на което независимо от
липсата на подписани от възложителя книжа, изискуеми по Наредба 3/2003г.,
възложителят не може да черпи права от неизпълнение на собственото си
задължение за приемане на изработеното съобразно договора.
По вече изложените доводи на съда установените по делото малки
отклонения от възложеното и частично изпълнени некачествени СМР не
могат да бъдат квалифицирани като такива по чл. 265, ал. 2 ЗЗД – толкова
съществени, че да правят работата негодна за нейното договорено
предназначение, предвид на което и не могат да бъдат основание за ответника
да развали договора и на последното основание да отказва изпълнението му,
каквото изявление е отправил с нотариална покана от 31.10.2018г.
В хипотезата на неточно изпълнение на възложената работа от
изпълнителя, когато отклонението между поръчано и изработено не е толкова
съществено, че да прави изработеното негодно за договореното или
обикновеното му предназначение и недостатъците могат да бъдат отстранени,
възложителят не може да развали договора и да отказва плащане на
възнаграждението по договора, а следва да избере една от следните
възможности по чл. 265, ал. 1 ЗЗД: а) да иска безвъзмездно поправяне на
16
работата от изпълнителя, б) да иска разноските, необходими за поправянето
на работата, или в) да иска съответно намаление на възнаграждението.
Ответникът е упражнил чрез възражение за прихващане искане по чл.
265, ал. 1, предл. 3 ЗЗД за намаляване на цената по договора с необходимите
средства за отстраняване на недостатъците в изработеното при условията на
чл. 371 ГПК в първото по делото заседание, пояснено с молба от 29.11.2019г.
Възражението е уважено от първоинстанционния съд и възнаграждението
намалено с изчисления от вещото лице по СТЕ размер от сумата 4 477,29 лв.,
като срещу тази част на решението липсва подадена въззивна жалба от ищеца
и решението е влязло в сила.
Предвид спецификите на договора за изработка нормата на чл. 87, ал. 1
ЗЗД намира приложение само в хипотезата на пълно неизпълнение по
договора. Когато по договора има престирано изпълнение, както е в случая,
приложение намират специалните разпоредби на чл. 262, ал. 2 ЗЗД и чл. 262,
ал. 5 ЗЗД. Никоя от последните не се установява по делото, предвид на което
и в правната сфера на ответника не е налице право да развали договора по
отношение на изпълнените по него СМР. Евентуална воля по разваляне на
договор за изпълнение на СМР ще има действие за в бъдеще по отношение на
тези СМР, които не са изпълнени към датата на реализиране на
потестативното право. Неизпълнени СМР не са предмет на делото, предвид на
което и последната хипотеза не е приложима.
Не са налице и уговорените с чл. 26 от договора хипотези, при които
ответникът като възложител може да прекрати договора като по вече
изложените доводи на съда по делото не се установява изпълнителят ищец да
е бил в невъзможност да се справи с възложените му СМР, а голямата част от
тях, включително и допълнително възложени му такива, са изпълнени преди
да получи изявлението на възложителя, че иска да прекрати договора.
По делото се установява забавяне в изпълнението спрямо първоначално
записаният в договора срок – 40 дни от датата на подписване на договора.
Установява се и ответникът да е възлагал на ищеца и последният да е
изпълнил СМР в повече от първоначално договореното, които СМР са били и
необходими, за да може обектът да бъде ползван по предназначение.
Съобразно нормата на чл. 4 от договора срокът за изпълнение на договора
може да бъде продължен при възлагане на допълнителни СМР от страна на
17
възложителя, които налагат реално увеличаване на срока. От събраните по
делото доказателства в тяхната съвкупност се установява възложителят
многократно да е променял изискванията си към изпълнителя, да му е
възлагал нови, невключени в договора СМР, и да е изменял количествата
видове работи, което според настоящия състав на съда реално е довело до
необходимост за продължаване на срока по договора. Макар да не е подписан
анекс с последното съдържание, поведението на ответника – негови
служители до последно са ходили на обекта, давали са указания по
изпълнението – показанията на св. М. и разменяната в периода до 29.10.2018г.
кореспонденция, оказвали са съдействие за достъп до обекта на автомобили
на изпълнителя и т.н., сочи на приемане от страна на възложителя на по-
дългото изпълнение на договора като закономерно такова, а не като лошо
изпълнение на договора. В този смисъл и ответникът не може да се позовава
на своето бездействие – неподписване на нарочен анекс за продължаване на
срока за изпълнение на договора с оглед поставените от него нови изисквания
към изпълнението и допълнителни СМР, и не може да черпи права от
собственото си неизпълнение и на последното основание да прекрати
договора. Само за пълнота следва да бъде добавено, че и в тази хипотеза,
дори да бяха налице предпоставките за прекратяване на договора, същото би
проявило действие за в бъдеще и не се отразява на задължението на
възложителя да заплати възнаграждение за вече изпълнените и престирани му
по договора СМР.
По тези доводи и за установените със заключението по СТЕ като
изпълнени СМР по договора за сума в по-голям от заявения от ищеца размер
от 61 103,60 лв. ищецът има право на възнаградения на основание чл. 266, ал.
1 ЗЗД. С оглед заявеното от ответника възражение за намаляване на цената с
оглед недостатъци в изработеното, което съдът намира за основателно в
установения от вещото лице размер по СТЕ от 4 477,29 лв., искът по чл. 266,
ал. 1 ЗЗД се явява основателен за уважения от първоинстанционния съд
размер от 58 482,67 лв., срещу изчисляването на който липсват възражения в
жалбата на ответника. По делото се установяват изпълнени допълнителни
СМР от ищеца на обекта, които са били необходими за годното му
изпълнение, изпълнени са по възлагането и с одобрението на ответника и са
на стойност според вещото лице по СТЕ от 16 102,54 лв. с вкл. ДДС. С
решението в обжалваната му част исковете за възнаграждение за
18
допълнително възложени СМР са уважени за по-малък размер от 5 959,18 лв.,
предвид на което решението в тази му обжалвана част следва да бъде
потвърдено като правилно.
Липсват доводи в жалбата на ответника срещу правилността на
първоиснтанционното решение в частта за присъдена неустойка в размер на
сумата 5 848,26 лв., предвид на което и при условията на ограничен въззив
настоящият състав на съда приема последният, изчислен от
първоинстанционния съд размер, за дължим като неустойка за забавеното
изпълнение от ответника на задължението му да заплати дължимите по
договора възнаграждения за изпълнени СМР – чл. 30 от договора, и
първоинстанционното решение в тази му обжалвана част следва да бъде
потвърдено.
Решението е правилно и в частта, с която са отхвърлени насрещните
искове по делото.
По вече изложените доводи на съда в хипотезата на неточно изпълнение
на възложената работа от изпълнителя, когато отклонението между поръчано
и изработено не е толкова съществено, че да прави изработеното негодно за
договореното или обикновеното му предназначение и недостатъците могат да
бъдат отстранени, възложителят не може да развали договора и да отказва
плащане на възнаграждението по договора, а следва да избере една от
следните възможности по чл. 265, ал. 1 ЗЗД: а) да иска безвъзмездно
поправяне на работата от изпълнителя, б) да иска разноските, необходими за
поправянето на работата, или в) да иска съответно намаление на
възнаграждението. Ищецът е избрал да упражни чрез възражение последната
хипотеза на чл. 265, ал. 1, предл. 3-то ЗЗД, което възражение е уважено в
доказания размер от 4 477,29 лв. и решението в тази му част е влязло в сила,
като необжалвано от ищеца. Недопустимо е кумулативна компенсация на
възложителя за едно и също неизпълнение и с другата предвидена в закона
като алтернативна хипотеза на чл. 265, ал. 1, предл. 2-ро ЗЗД като му бъдат
присъдени разноските, необходими за поправянето на работата, по която
причина и предявеният като насрещен иск на последното основание се явява
неоснователен.
Неоснователна е и претенцията на ответника за присъждане на
неустойка по чл. 29 от договора. С последната клауза от договора страните са
19
уговорили отнапред дължимия размер на обезщетението при виновно
забавяне от изпълнителя в изпълнението на договора с повече от 10 работни
дни. По вече изложените доводи на съда установеното по делото забавяне в
изпълнението на договора не е по вина на изпълнителя, а е било обективна
последица от поведението на възложителя по промяна във възложението и
възлагането на допълнителни СМР, предвид на което и възложителят няма
право на неустойка въз основа на тази договорна разпоредба.
По изложените мотиви и предвид съвпадението в изводите на двете
инстанции обжалваното решение следва да бъде потвърдено в обжалваната
му част като правилно.
При този изход на делото право на разноски на основание чл. 78, ал. 1
ГПК за пред въззивния съд има въззиваемата страна – ищец по делото.
Доказва разноски пред САС за сумата 9 500 лв. – заплатено адвокатско
възнаграждение. От насрещната страна е заявено възражение за прекомерност
на адвокатския хонорар, което съдът намира за неоснователно предвид
фактическата и правна сложност на спора.
Мотивиран от горното, Софийски апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 261401 от 13.10.2021г. по т.д. № 483/2019г. по
описа на Софийски градски съд, VI – 12 с-в, В ОБЖАЛВАНАТА ЧАСТ, с
която са уважени предявените от „ВМГ – Мениджмънт“ ООД, ЕИК
*********, срещу „Баш консулт“ ЕООД, ЕИК *********, обективно
съединени искове с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД за сумата 58 482,67
лв. – възнаграждение по договор от 31.08.2018г., с правно основание чл. 266,
ал. 1 ЗЗД за сумата 5 959,18 лв. – възнаграждение за изпълнени по устни
договорености допълнителни СМР във връзка с договора от 31.08.2018г.,
ведно със законните лихви върху главниците считано от 14.03.2019г. до
окончателното им изплащане, и иск по чл. 92 ЗЗД за сумата 5 848,26 лв. –
неустойка на основание чл. 30 от договора за забавено изпълнение на
задължението за плащане на възнаграждението по договора от 31.08.2018г., и
в частта, с която са отхвърлени предявените от „Баш консулт“ ЕООД, ЕИК
*********, срещу „ВМГ – Мениджмънт“ ООД, ЕИК *********, насрещни
искове по чл. 265, ал. 1 ЗЗД за сумата 30000 лв. – необходими средства за
20
поправка на некачествено изпълнени СМР по договор от 31.08.2018г., и по чл.
92 ЗЗД за сумата 14 797 лв. – неустойка на основание чл. 29, ал. 1 от договора
от 31.08.2018г.
Решението в останалата част като необжалвано е влязло в сила.
ОСЪЖДА „Баш консулт“ ЕООД, ЕИК *********, да заплати на „ВМГ –
Мениджмънт“ ООД, ЕИК *********, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сумата
9 500 лв. - разноски пред САС.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в едномесечен
срок от връчването му на страните при условията на чл. 280 ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
21