Р Е
Ш Е Н И Е № 65/6.4.2021 г.
06.04.2021 г., гр. Ямбол
В ИМЕТО НА НАРОДА
Ямболският АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД трети административен състав
На
седемнадесети март 2021 година
В открито съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЪЛКО ДРАГАНОВ
Секретар
В. Митева
Прокурор
като разгледа докладваното от съдия В. Драганов
Административно дело № 18 по описа на 2021 година.
За да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото
е образувано след отмяна с Решение № 727/20.01.2021г. по адм. дело № 6195/2020г. по описа на ВАС на Решение №14 от
23.01.2020г. по адм. дело № 426/2019г. по описа на
ЯАС, с което е отхвърлена жалбата
на Община Ямбол против Решение № РД-02-36-1240/06.11.2019 г.,
издадено от Заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството
и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“,
като делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на ЯАС.
С процесното Решение на осн. чл.
73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т.
9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 15 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, на Община Ямбол
е определена финансова корекция в размер на 2 068.80 лева с ДДС,
съставляващи 25 % от допустимите разходи по договор №
ДГ/03-0004/BG16RFOP001-1.017 - 0001– C01-U-02/09.02.2018 г. – изпълнител „ЛСИ Л.С.
АРХИТЕКТИ И ИНЖЕНЕРИ“ ООД с предмет „Упражняване на авторски надзор, съгласно
чл. 162 от ЗУТ, при извършване на строително-монтажни работи за обект „Част от
площадно пространство на площад „Освобождение“ – пешеходна зона и зелени площи
на стойност 6 896.00 лева без ДДС.
В отменителното
Решение № 727/20.01.2021г. по адм. дело № 6195/2020г.
по описа на ВАС е посочено, че при първоначалното разглеждане на делото
ЯАС е констатирал нарушение на отменения
ЗОП, без да изложи мотиви защо е приложим, както и че новият ЗОП също е цитиран
в акта за финансова корекция, но съдът не е изложил мотиви и относно неговото
приложение. Видно от обстоятелствената част на административния акт,
констатацията на ръководителя на УО за допусната нередност е мотивирана с
извършени от бенефициера нарушения на чл. 2, ал. 1
ЗОП (отм.), във връзка с чл. 15, ал. 4, 5 и 6 и чл. 14, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.),
във връзка с чл. 21, ал. 4, 5, 14 и 15 ЗОП. А съдът е приел, че актът е материалнозаконосъобразен, обосновавайки този извод с
допуснато от бенефициера нарушение само на чл. 15,
ал. 6 ЗОП (отм.). Съдът не е изпълнил задължението си да обсъди всички спорни
въпроси от становищата на страните, да изясни релевантните факти и
обстоятелства и да извърши пълна проверка на административния акт на сочените в
него фактически и правни основания, с което е допуснал съществено нарушение на
чл. 172а, ал. 2 от АПК. Указано е, че при новото разглеждане на делото съдът следва да установи всички
факти и обстоятелства от значение за решаване на делото и да обсъди становищата
на страните.
В жалбата на Община Ямбол се твърди, че оспореният административен акт
е незаконосъобразен тъй като посочената
в него нередност изразяваща се умишлено разделяне на обществена поръчка с цел
заобикаляне на предвидения в закона ред
за възлагането й не е налице, поради което липсва и основание за налагане на
финансова корекция. Иска се отмяната Решение № РД-02-36-1240/06.11.2019
г., като се претендира и заплащане на юрисконсултско
възнаграждение.
В съдебно заседание при новото
разглеждане на делото оспорващият – Община Ямбол, редовно призован, не изпраща
процесуален представител. От редовно упълномощения такъв е постъпила молба с вх. №633/12.03.2021г. с която
поддържа становището и възраженията
посочени в депозираната пред ВАС касационна жалба. Претендира присъждане на разноски за всички
инстанции.
Ответната страна, редовно призована, не изпраща процесуален представител в съдебно заседание, но в постъпилата
писмена молба с вх. № 517/01.03.2021 г.
оспорва подадената жалба, като изразява становище за неоснователност на
същата. Претендира се присъждане на юрисконсултско
възнаграждение и се прави възражение за прекомерност на заплатеното от
оспорващия адвокатско възнаграждение.
ЯАС, след преценка на събраните по делото доказателства и като взе
предвид доводите и изразените становища на страните, прие за установено от
фактическа страна следното:
На 30.06.2014 г., с Решение №РД-02-00414, кметът на Община Ямбол обявява
процедура за открита обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за
изготвяне на работни инвестиционни проекти за основен ремонт/реконструкции на
обекти, собственост на Община Ямбол по проект „Подготовка на инвестиционни
проекти за обекти в Община Ямбол – в подкрепа за следващия програмен период“
със седем обособени позиции, в т.ч. обособена позиция 1 „Инвестиционно
проектиране на Централна градска част – 1“, включваща: част от площадното
пространство пред площад „Освобождение“, представляващо парк, каре между
източната част на площад „Освобождение“ и ул. „Бяло море“ и ул. „Търговска“ и
ул. „Г. С. Раковски“ – пешеходна зона и зелени площи; пешеходна ул. „Г. С.
Раковски“, ограничена между ул. „Преслав“ и ул. „Ген. Вл.
Заимов“.
На 23.03.2015 г. между Община Ямбол и
„ЛСИ Л.С. архитекти и инженери“ ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с
предмет „Изработване на работен инвестиционен проект за основен ремонт/реконструкция
на Централна градска част 1 на град Ямбол, включваща: част от площадното
пространство на площад „Освобождение“, представляващо парк, каре между
източната част на площад „Освобождение“ и ул. „Бяло море“ и ул. „Търговска“ и
ул. „Г. С. Раковски“ – пешеходна зона и зелени площи; пешеходна ул. „Г. С.
Раковски“, ограничена от ул. „Преслав“ и ул. „Ген. Вл.
Заимов“ – обособена позиция 1, като договорът е на стойност 362 500,00 лв., без
включен авторски надзор.
Между Община Ямбол и Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) бил сключен Административен
договор № РД-02-37-14/12.01.2017 г., по силата на който на бенефициента (Община
Ямбол) се предоставя безвъзмездна
финансова помощ (100%) в максимален
размер до 7 625 450,15 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“,
процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение
на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за
изпълнение на проект по предложение BG16RFOP001-1.017-0001
„Устойчиво и интегрирано развитие на градската среда на община Ямбол“.
На
25.01.2018 г. кметът на Община Ямбол, на основание чл. 191, ал. 1, т. 2 ЗОП
отправя до „ЛСИ Л. С. архитекти и инженери“ ЕООД покана за подаване на оферта
за изпълнение на поръчка „Избор на изпълнител за упражняване на авторски
надзор, съгласно чл. 162 от Закона за устройство на територията, при извършване
на строително-монтажни работи за проектираните
и посочени по горе обекти.
На 09.02.2018 г. между Община Ямбол и „ЛСИ Л. С. архитекти и инженери“
ЕООД е сключен договор за обществена поръчка № BG16RFOP001-1.017-0001-С01-U-02 с
предмет „Избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор, съгласно чл.
162 от Закона за устройство на територията, при извършване на
строително-монтажни работи за обект: част от площадно пространство на площад
„Освобождение“ – пешеходна зона и зелени площи“ на стойност 6 896,00 лв. без ДДС.
На 09.02.2018 г. между Община Ямбол и „ЛСИ Л. С. архитекти и инженери“
ЕООД е сключен договор за обществена поръчка BG16RFOP001-1.017-001-С01-U-03
с предмет „Избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор, съгласно чл.
162 от Закона за устройство на територията, при извършване на
строително-монтажни работи за обект: „Пешеходна улица „Г. С. Раковски“ между
улици „Преслав“ и „Ген. Вл. Заимов“ на стойност 22
546,00 лв. без ДДС.
На 20.03.2018 г. между Община Ямбол и „ЛСИ Л. С. архитекти и инженери“
ЕООД е сключен договор за обществена поръчка № BG16RFOP001-1.017-001-С01-U-05 с
предмет „Избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор, съгласно чл.
162 от Закона за устройство на територията, при извършване на
строително-монтажни работи за обект: „Основен ремонт на участък от ул.
„Преслав“ на север от ул. „Димитър Благоев“, от осова
точка 1337 до осова точка 702: Първи етап: Основен
ремонт на участък от ул. „Преслав“ до ул. „Димитър Благоев“, от осова точка 1337 до ул. „Акация“, на стойност 13 525,00 лв.
без ДДС.
Процесните три договора са
възложени, като проведената процедура е чрез покана до определено лице на осн. чл. 191, ал. 1, т. 2 във вр.
с чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП (отм.), като се основава на придобити права във
връзка с предходна открита процедура за проектиране по опростени правила с № от
РОП 00339-2014-0016. Документацията по същата е достъпна на сайта на Агенцията за обществените поръчки на адрес: http://rop3-app1.aop.bg:7778/portal/page?_pageid=93,662251&_dad=portal&_schema=PORTAL.
В УО на ОПРР постъпил сигнал за
нередност № 1105, за който сигнал, както
и за стартирането на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ жалбоподателят бил уведомен
с писмо изх. № 99-00-6-646(1) от 13.08.2019 г., в което е описано подробно
нарушението, за което е инициирана проверката, а именно незаконосъобразно
разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне на предвидения в закона ред
за възлагането й. На Община Ямбол е предоставен и двуседмичен срок за
представяне на бележки и възражения. Община Ямбол е депозирала становище с рег.
№ 2801-16248/28.08.2019 г., в което е възразила против твърденията за допуснати
нарушения, като е изразила становище, че проектирането и упражняването на
авторския надзор са отделни дейности, които могат да бъдат извършвани от
различни лица, като не само е допустимо, но и обичайно сключването на отделни
договори за извършване на проектантската услуга и за извършване на авторски
надзор.
Във връзка с настъпили промени в
нормативната уредба, с друго писмо – изх. № 99-00-6-646/19.09.2019 г., УО на
ОПРР е уведомил Община Ямбол за характера и вида на нарушението, за предвидения
размер на финансовата корекция, за размера на финансовата корекция, който
счита, че следва да бъде определен в конкретния случай, както и за възможността
да представи бележки и възражения в двуседмичен срок. По повод на това писмо,
Община Ямбол е изпратила ново становище (рег. № 2801-18875/03.10.2019 г.), с
което отново е оспорила твърдението за допуснати нарушения.
С Решение № РД-02-36-1240/06.11.2019 г. УО на ПСРР е приключил сигнал №
1105 във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „ Избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор,
съгласно чл. 162 от ЗУТ, при извършване на строително - монтажни работи за
обект: „Част от площадно пространство на площад „Освобождение“ – пешеходна зона
и зелени площи“ по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1-0.17-0001-С01, с установяване на нередности по т. 2
„Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/ доставки на
части“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
съставляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изменена с ПМС № 202/15.08.2019 г.
Посочено е, че извършеното нарушение е по чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 15, ал. 4, 5 и 6 и чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП
(отм.) във вр. с чл. 21, ал. 4, 5, 14 и 15 от ЗОП.
Определена е и финансова корекция в размер 2 068.80 лева с ДДС,
съставляваща на 25 % от допустимите разходи по
Договор № BG16RFOP001-1.017-0001-С01-U-02/09.02.2018 г. с изпълнител „ЛСИ Л.С. АРХИТЕКТИ И
ИНЖЕНЕРИ“ ООД с предмет на дейност „Упражняване на авторски надзор, съгласно чл.
162 от ЗУТ, при извършване на строително - монтажни работи за обект: „Част от
площадно пространство на площад „Освобождение“ – пешеходна зона и зелени площи
на стойност 6 896.00 лева без ДДС.
Решението е съобщено на Община Ямбол на 06.11.2019г., а жалбата е
подадена до съда чрез адм. орган с вх. №
99-00-6-646/4/ от 20.11.2019г.
При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорения
административен акт съобразно чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът прави следните
правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима,
като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК. Разгледана по
същество същата е основателна по
следните съображения:
Съгласно чл. 168 от АПК, във връзка с чл. 142 от АПК съдът проверява
законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички
основания по чл. 146 от АПК, без да се ограничава само с тези, посочени от оспорващия.
Необходимо е да са налице в тяхната съвкупност всички изисквания за валидност
на административния акт, а именно: да е издаден от компетентен орган, в
изискуемата форма, при спазване на административнопроизводствените
правила, да не противоречи на материалноправните
разпоредби и да съответства с целта на закона, като липсата на някоя от тези предпоставки води до незаконосъобразност
на административния акт и е основание за отмяната му.
Оспореното решение е издадено от
компетентен орган съгласно
нормата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ - ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 5, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, министърът организира,
координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014 - 2020 г. В случая издател на обжалвания акт
е Д.Н., заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството,
определена за ръководител на Управляващия орган на ОПРР със приетата по делото
заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството (л. 88). Съгласно т. 3 от цитираната заповед Николова е оправомощена да издава заповеди за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ и всички индивидуални административни актове по
ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният. Решението е в
писмена форма и съдържа необходимите реквизити, включително и тези по чл. 59,
ал.2, т.4 от АПК – посочени са фактическите и правните основания за издаването
му.
При извършената служебна проверка съдът не
констатира допуснати от адм. орган съществени
нарушения на административно производствените правила. Съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта.
Преди издаване на решението, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства (чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ). На основание чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в
едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициера
доказателства и направените от него възражения. От данните по делото е видно,
че така регламентираната процедура е спазена. Община Ямбол е уведомена
своевременно от УО за резултата от контролната проверка и за стартирането на
процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 1105 в Регистъра на сигнали
и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ -МРРБ, като е посочена информацията по сигнала и
приложимата процедура, и е извършен правен анализ на установените факти. На
бенефициента е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и
възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за
тях, както и за представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение е
издадено след изтичане на срока, предоставен на последния за възражение, а
депозираното такова е разгледано и съответно обсъдено в оспорения акт.
Относно съответствието на
оспореното решение с материалния закон настоящия съдебен състав съобрази
следното:
Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) 1303/2013 (чл. 98 от Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), държавите-членки
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а
съгласно чл. 122 (2) от Регламент (ЕС) 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент
1083/2006), държавите – членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за
нередност, дадена в чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) 1303/2013 (съответно чл. 2 (7)
от Регламент 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013),
съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
В националното ни законодателство
администрирането на нередностите и извършването на финансови корекции е уредено в Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като в
чл. 70, ал. 1 от същия, в 10 точки са изброени основанията, на които
финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция. Едно от тези основания е
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В ал. 2 на чл. 70 от ЗЕСЕСИФ пък е посочено, че случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9 се посочват
в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приет с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., а именно Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. В тази
наредба, в т. 2 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1, като нередност е
посочено незаконосъобразното разделяне на поръчки за строителство/услуги/
доставки на части. Предвидени са две хипотези: а) обществена поръчка за
строителство или доставки и/или услуги е незаконосъобразно разделена на части и
за всяка част е приложен ред за възлагане, относим за
по-ниски прогнозни стойности; в резултат на това не е налице изискуемата
публичност в "ОВ" на ЕС, съответно в Регистъра на обществените
поръчки (РОП) за поръчки, подлежащи на обявяване на национално ниво; за да е
налице нередността, обявленията за разделените части от поръчката следва да не
са публикувани в "ОВ" на ЕС, съответно в РОП за поръчките, подлежащи
на обявяване на национално ниво и б) наличие на
нередност, описана в буква "а", но е налице публичност за разделените
части от поръчката с други подходящи средства за публичност, при условията по
т. 1, буква "б" от настоящото приложение, като финансовите корекции, които са определени,
са 100 % за нередност за първата хипотеза (б. „а“) и 25 %
за втората (б. „б“).
В
случая административния орган е приел, че бенефициерът
(по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) е нарушил чл. 2, ал. 1
във вр. с чл. 15, ал. 4, 5 и 6 и чл. 14, ал. 1, т. 2
ЗОП (отм.) във вр. с чл. 21, ал. 4, 5, 14 и 15 ЗОП,
защото е разделил обществената поръчка,
с цел заобикаляне прилагането на закона и е възложил същата по реда на чл. 20, ал. 3, т.
2 ЗОП – чрез покана до конкретен изпълнител.
Както бе посочено обществената поръчка с предмет „Избор на изпълнител за
упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от Закона за устройство на
територията, при извършване на строително-монтажни работи за обект: част от
площадно пространство на площад „Освобождение“ – пешеходна зона и зелени площи“
на стойност 6 896,00 лв. без ДДС, е
възложена чрез отправяне на покана до конкретен изпълнител на 09.02.2018 г. Към
тази дата в сила е Законът за обществените поръчки, обнародван в Държавен
вестник, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. Съгласно §4 ЗОП този
закон отменя Закона за обществените поръчки, обнародван в Държавен вестник, бр.
28 от 06.04.2004 г. Следователно, считано от 15.04.2016 г. Законът за
обществените поръчки (2004 г.) е престанал да бъде приложимо право като
единствените изключения са изрично регламентирани в §18 – §23 ЗОП и касаят
започнали към датата на влизане на закона в сила обществени поръчки. Очевидно, процесната поръчка не попада в изключенията на §18 – §23
ЗОП. Възложителят е отправил поканата на 25.01.2018 г., а проведената през 2014
г. обществена поръчка с предмет изработване на работен инвестиционен проект за
същия обект е приключила и по никакъв начин не може да се приеме наличие на
някоя от хипотезите на §18 - §23 ЗОП. Изложеното налага извода, че бенефициерът не би могъл чрез действията си, извършени на
09.02.2018 г., да наруши чл. 2, ал. 1 във вр. с чл.
15, ал. 4, 5 и 6 и чл. 14, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.), защото тези разпоредби към
тази дата не са действащо право. Бенефициерът би
могъл да е нарушил тези разпоредби, ако органът извършваше проверка на
законосъобразността на проведената процедура, открита с решението от 30.06.2014
г. Тази процедура бенефициерът е бил длъжен да
проведе по отменения Закон за обществените поръчки и ако при нейното провеждане
е допуснал нарушение то би могло да бъде на някоя от или на всички визирани
разпоредби на отменения закон. Но органът не е извършил проверка за
законосъобразност на проведената през 2014 г. процедура, а на тази, проведена
през 2018 г. Проведената през 2018 г. процедура е чрез покана до конкретен
изпълнител като бенефициерът се е обосновал с
разпоредбата на чл. 191, ал. 1, т. 2 ЗОП. Съгласно разпоредбата възложителят
може да изпрати покана до определено лице, когато възлагането на обществената
поръчка на друго лице е невъзможно поради наличие на авторски права. По делото
е безспорно, че по силата на договор между бенефициера
и „ЛСИ Л.С. архитекти и инженери“ ЕООД от 23.03.2015 г. точно това дружество е
придобило авторските права за проекта за ремонт/реконструкция на част от
площадното пространство на площад „Освобождение“, представляващо парк, каре между
източната част на площад „Освобождение“ и ул. „Бяло море“ и ул. „Търговска“ и
ул. „Г. С. Раковски“ – пешеходна зона и зелени площи; пешеходна ул. „Г. С.
Раковски“, ограничена от ул. „Преслав“ и ул. „Ген. Вл.
Заимов“ в гр.Ямбол.
Следователно, към датата на провеждане на процесната
обществена поръчка – 21.01.2018 г., единственият възможен законосъобразен начин
за нейното провеждане е чрез възлагане по реда на чл. 191, ал. 1, т. 2 ЗОП. Процесната поръчка не е проведена в нарушение на чл. 21,
ал. 14 и 15 ЗОП, редакция към датата на поканата както сочи адм.
орган защото нито методът на изчисление на прогнозната й стойност е направен с
исканата от закона цел, нито тя самата е разделена с тази цел – прилагане на
ред за възлагане за по-ниски стойности, най-малкото защото няма какво да бъде
разделено. Тези твърдения биха могли да бъдат отнесени към първата поръчка,
тази от 30.06.2014 г., защото тогава, ако бенефициерът
бе включил в предмета й и авторския надзор (по сключените през 2018 г. три
договора за авторски надзор с „ЛСИ Л.С. архитекти и инженери“ ЕООД) прогнозната
стойност на поръчката би била не 362 500,00 лв., а 405 467,00 лв. (22 546,00 +
13 525,00 лв. + 6 896,00 лв. = 42 967,00 лв.), което изисква, с оглед на чл.
45а, ал. 2, т. 2, б. „б“ във вр. с ал. 1, т. 3 ЗОП
(отм.), изпращане за публикуване на обявлението за откриване на процедурата не
само в Регистъра на обществените поръчки, но и в „Официален вестник“ на
Европейския съюз.
Правилно Управляващият орган е
приел, че е налице неразривна свързаност между проектирането и авторския
надзор. Съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ условията и редът за
осъществяването на авторски надзор по време на строителството се определят чрез
договор между възложителя и проектанта, т.е. авторският надзор се извършва
задължително от проектанта. В конкретиката на
настоящия случай обаче, не е отчетено обстоятелството, че първата обществена поръчка
е проведена от Община Ямбол в качеството й на бенефициер
по договор за безвъзмездна финансова помощ за програмен период 2007 – 2014 г.,
като предоставената му за този програмен период помощ е за одобрен проект
„Подготовка на инвестиционни проекти за обекти в Община Ямбол – в подкрепа за
следващия програмен период“, при което не е констатирана незаконосъобразност на
проведената тогава обществена поръчка. Сега, в рамките на друг програмен период
– 2014 – 2020 г. и въз основа на друг договор за безвъзмездна финансова помощ
безвъзмездните средства са предоставени за одобрен проект „Устойчиво и
интегрирано развитие на градската среда на Община Ямбол“, в рамките на който са
одобрени и средства за авторския надзор.
Вярно е, че авторският надзор би могъл в рамките на първата обществена поръчка
да бъде под условие, но към датата на нейното провеждане – 30.06.2014 г., бенефициерът не е имал никаква сигурност в получаването на
средствата, необходими му за изпълнение на инвестиционния проект.
Изложеното води до извод за липса на
извършено от бенефициера
на нарушение на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 15, ал. 4, 5 и 6 и чл. 14, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.)
във вр. с чл. 21, ал. 4, 5, 14 и 15 ЗОП, поради което подадената жалба се явява основателна и като такава, следва да бъде
уважена. Липсата на нарушение прави
недоказано правното основание за определяне на финансовата корекция, поради
което съдът не следва да се произнася по законосъобразността на размера на
финансовата корекция.
При този изход на делото своевременно
направеното от процесуалния представител на оспорващия искане за присъждане на
разноски е основателно. Такива с оглед разпоредбата на чл. 226, ал.3
от АПК се дължат и за производството пред ВАС, поради което следва да бъдат
определени до размера на 1 320,68
лева, от които 100 лева юрисконсултско
възнаграждение, съгласно чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната
помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК за
производството пред ЯАС, 20, 68 лева държавна такса за касационна жалба и
1 200 лева адвокатско
възнаграждение, съгласно договор за процесуално представителство, фактура №21
от 04.03.2020 г. и банково извлечение.
Водим от гореизложеното и
на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ЯАС,
трети административен състав
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ
по
жалба на Община
Ямбол Решение № РД-02-36-1240/06.11.2019
г., издадено от Заместник – министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020г., с което на осн. чл.
73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т.
9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 15 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, на Община Ямбол
е определена финансова корекция в размер на 2 068.80 лева с ДДС,
съставляващи 25 % от допустимите разходи по договор №
ДГ/03-0004/BG16RFOP001-1.017 - 0001– C01-U-02/09.02.2018 г. – изпълнител „ЛСИ Л.С.
АРХИТЕКТИ И ИНЖЕНЕРИ“ ООД с предмет „Упражняване на авторски надзор, съгласно
чл. 162 от ЗУТ, при извършване на строително-монтажни работи за обект „Част от
площадно пространство на площад „Освобождение“ – пешеходна зона и зелени площи
на стойност 6 896.00 лева без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството със седалище
и адрес гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 да заплати на Община
Ямбол, седалище и адрес гр. Ямбол, ул. „Г. С. Раковски“ №7, сумата от 1 320,68 лв. (хиляда триста и
двадесет лева и шестдесет и осем
стотинки), представляваща
направени разноски по делото.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
Решението да се съобщи на страните по
реда на чл. 138, ал.1 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:/п/ не се чете