Р Е Ш Е Н И Е
№ 672
от 18.10.2022 г., гр. Хасково
Административен
съд - Хасково, в открито заседание на двадесети септември, две хиляди двадесет
и втора година, в състав:
съдия: Биляна Икономова
като
разгледа адм. д. № 420/2022 г. по
описа на Административен съд – Хасково, докладвано от съдията, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от европейските фондове при споделено управление
/ЗУСЕФСУ - загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.,
предишно загл. - Закон за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Димитровград,
представлявана от И. Т. Д. /кмет/, срещу Решение № РД-02-14-381/07.04.2022 г.
на Директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към
Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на
националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г.
Моли решението да бъде отменено като постановено при
допуснати съществени процесуални нарушения и в противоречие с материалния
закон. Не били посочени нарушените разпоредби, нито в кой нормативен текст било
предвидено признаването и приравняването на еквивалентна регистрация на
чуждестранно лице, без да бъде спазена визираната в Закона за лечебните
заведения /ЗЛЗ/ процедура. Изразява несъгласие с изводите, че възложителят е
ограничил възможностите за участие на лица, които има еквивалентна регистрация
по законодателството на страната, в която са установени, и които към момента на
провеждане на процедурата не са преминали процедура за получаване на национална
регистрация по смисъла на ЗЛЗ, която национална регистрация е пряко свързана с
гарантирането на абсолютни права от Конституцията на Република България /КРБ/.
Позовава се на разпоредбата на чл. 40 ЗЛЗ, съгласно която регистрацията по ЗЛЗ
се извършва от местен орган след представянето на документ за актуална
регистрация на националното законодателство от компетентен орган на съответната
държава – за дружествата, регистрирани в държава – членка на Европейския съюз,
или в държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство. Неправилни били твърденията, че поради липсата на еквивалент към
регистрацията по националната разпоредба неоправдано се дава предимство или
необосновано се ограничават участници, както и, че изискванията на възложителя
представляват неоправдан разход за участниците. Не било оправдано и би довело
до риск за средствата от европейските и структурни инвестиционни фондове /ЕСИФ/
и до противоречие с КРБ, Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и ЗЛЗ
приравняването на еквивалентна регистрация на чуждо лице, съпоставима с
регистрацията по ЗЛЗ, след като законодателят не е предвидил наличието на
еквивалентност и съпоставимост. Твърди, че единственият възможен ред за
регистрация по ЗЛЗ на лечебно заведение е по националното законодателство,
поради което не съществува и не се приема за еквивалентен ред, действащ като
изключение за чуждестранните лица /позовава се на отговор от Министъра на
финансите и решение по адм. дело № 4968/2021 г. на ВАС/. Неправилни били
изводите за извършването на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и наличието на
дискриминационен критерий. Възложителят ясно и точно бил конкретизирал
обстоятелствата, при които участникът ще получи минимален и съответно
максимален брой точки и в двата показателя. В показател ТП1 възложителят ясно е
очертал при кумулативното наличие на кои визирани от него положителни и
отрицателни обстоятелства участникът ще получи 10 точки: 1. Участникът е
предложил методика за организация и управление на поръчката, 2. Участникът не е
разработил и представил начина на прилагането на предложената методика, което
не застрашава изпълнението на предмета на поръчката, 3. И участникът е
предложил метод за изпълнение, но не е обвързал предложението си с гарантиране
на качеството и не е обосновал необходимостта, съответно относимостта им към
реализирането на резултатите от обществената поръчка, което не застрашава
изпълнението на предмета на поръчката. В показател ТП1 възложителят ясно е
очертал при кумулативното наличие на кои визирани от него положителни и
отрицателни обстоятелства участникът ще получи 25 точки: 1. Участникът е
предложил методика за организация и управление на поръчката, 2. И участникът е
разработил единствено отделни части относно начина на прилагането на посочената
методика за управление на поръчката, 3. И участникът е предложил методи и
инструменти за изпълнение, но не е обвързал някои от тях с гарантиране на
качеството, съответно не е обосновал необходимостта и относимостта на някои от
тях към реализирането на резултатите от обществената поръчка, което не
застрашава изпълнението на предмета на поръчката. В показател ТП1 възложителят
ясно е очертал при кумулативното наличие на кои визирани от него положителни и
отрицателни обстоятелства участникът ще получи 50 точки: 1. Участникът е
предложил методика за организация и управление на поръчката, 2. И участникът е
разработил начина на прилагането на посочената методика, обосновал е как чрез
нейното прилагане ще постигне очакваните резултати от поръчката, 3. И участникът
е предложил методи и инструменти за изпълнение, но не е обвързал някои от тях с
гарантиране на качеството, съответно не е обосновал необходимостта и
относимостта на някои от тях към реализирането на резултатите от обществената
поръчка. Националният орган коментирал текстове в документацията на възложителя
по обществената поръчка, които не се съдържат в последната, и чрез неправилно
добавяне на текстове, които счита, че възложителят е заложил, изгражда
становище за нередност. В този смисъл оспорва твърдението, че не било ясно как
методът за изпълнение може да не бъде представен, когато са описани методите и
инструментите за практическо изпълнение на дейностите. Методиката за оценка
съдържала точни указания за определяне на оценката по всеки един от
подпоказателите, съдържащ се в документацията на обществената поръчка. Преценката
на показателите била оставена на оперативната самостоятелност на отделен член
на оценъчната комисия, но същевременно очертава стъпките на оценяване на
офертите в зависимост от съответните предложения на участниците, а именно –
дали те отговарят в най-пълна степен на изискванията на възложителя. Според чл.
70, ал. 1, т. 3 ЗОП при определяне на методиката на оценка, включваща
показателите, относителната им тежест, когато критерият за оценка е
икономически най-изгодна оферта, възложителят следва да предвиди точни указания
за определяне на оценката по всеки показател и на комплексната оценка, вкл. и
за относителната тежест, която дава на всеки един от показателите. В този
смисъл твърдението за субективизъм не бива да се превръща в абсолютна забрана,
като се позовава на решения по дело № 3005/2017 г. и дело № 7577/2017 г., и
двете на ВАС. Методиката била разработена в рамките на оперативната
самостоятелност на възложителя при използване на допустими съгласно закона
критерии за оценка и показатели, логически обосновани и математически защитими
правила при оценяването. Създадена е по начин, че прилагането й да доведе до
обективно формулиране на комплексната оценка и прозрачно и конкурентно
класиране на участниците, като съдържа начина на определяне на оценката по
всеки от посочените показатели. Ясно и конкретно било посочено по какъв начин
ще бъде оценявано техническото предложение, както и какво участникът следва да
предложи, за да получи максимален брой точки по съответен показател. Спазена
била разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП. От една страна, административният орган
сочи нарушения на оценяване на пълнотата на техническите предложения, а от
друга – на методиката за комплексна оценка, като ги разглежда едновременно и
без да конкретизира фактите по всяко едно от нарушенията. От словесното
описание на нарушението /от стр. 3 до стр. 14 на административния акт/ не може
да се изведе волята на органа за фактическите основания, които са я обусловили,
тъй като нито едно от описаните нарушения не е подведено към конкретната
хипотеза на чл. 70, ал. 7 ЗОП. В случая административният орган бил приел, че
със заложените в техническата спецификация „други изисквания“ възложителят
изисква от потенциалните участници да представят подробно описание на начина,
по който възнамеряват да извършват дейностите, предмет на поръчката. Това,
обаче, било изискване за допустимост, а не било критерий за подбор или
показател за оценка, поради което не може да бъде квалифицирано като нарушение
на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП /ППЗОП/. Позовава се на
решение по дело № 13548/2020 г. на ВАС, постановено по сходен правен спор между
жалбоподателя и Министерство на регионалното развитие и благоустройството. Липсата
на нередност означава липса на основание за определяне на финансова корекция,
поради което и оспореният акт следвало да бъде отменен като незаконосъобразен.
Претендира разноски, вкл. и юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно заседание жалбоподателят ОБЩИНА
ДИМИТРОВГРАД, редовно уведомен, не изпраща процесуален представител. В
постъпила молба са изложени подробни съображения по съществото на спора.
Ответникът - Директор на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и
благоустройството /МРРБ/ и Ръководител на националния орган по Програмата
ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г., редовно уведомен, не се явява и не
се представлява. В молба от 25.05.2022 г. са изложени твърдения, че е спазена
разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК - посочени са фактическите и правните
основания, въз основа на които е издаден оспореният акт в изискуемата от закона
писмена форма. В молба от 09.06.2022 г. са обективирани подробни съображения
относно неоснователността на жалбата. Причинно-следствената връзка между
нарушенията и потенциалната вреда била анализирана в обжалвания акт. Били
посочени финансовите последици /нанасянето на щета на общия бюджет на ЕС
посредством извършването на неоправдан вид разход/, както размерът и основата
за определяне на финансовата корекция. Актът било постановен с целта на закона
съгласно чл. 4, ал. 2 АПК и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Предвид характера на
нарушението било обективно невъзможно да се установи конкретното финансово
отражение на вредата, защото няма как да се установи колко други кандидати биха
участвали и какви оферти биха представили. Претендира се юрисконсултско
възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендирано от
жалбоподателя юрисконсултско възнаграждение, респ. адвокатско възнаграждение.
Административен
съд – Хасково, въз основа
на твърденията на страните и събрания по делото писмен доказателствен материал,
установи от фактическа страна следното:
На 05.09.2017 г. е сключен договор за субсидия № В2.9а.12
между Управляващия орган за целите на Оперативните програми „Европейско
териториално сътрудничество“ към Министерство на икономиката и развитието, в
качеството му на Управляващ орган за програмата за териториално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ
V-А Гърция –
България“ 2014 – 2020 и община Димитровград, водещ бенефициер за дейността
/проекта/ с наименование „Интелигентна медицина“ и акроним SMART_MED с приоритет за инвестиции 9а /л.
254-260/.
На 27.10.2017 г. между МРРБ /договорящ орган/ и община
Димитровград /партньор/ е сключен договор за предоставяне на национално
съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014 – 2020 г. с
предмет – национално съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова помощ
за изпълнение на проект – “SMART MEDICINE” /л. 103-109/.
Проведена е процедура „публично състезание“ по реда на
ЗОП с предмет: „Предоставяне на услуги от медицински персонал в оборудвана медицинска
станция на територията на Община Димитровград“, като е сключен договор № ДОГ-МСП-148/25.03.2020
г. с „Амбулатория за индивидуална практика на специализирана медицинска помощ
„Очен център Д-р Д.“ ООД на стойност 273 812,00 лева без ДДС /л. 150-157/. За
удостоверяване на горното по делото са представени решение за откриване на
процедурата от 21.11.2019 г., обявлението за поръчката /критерий за качество –
име/тежест ТП – оценка на техническото предложение 50, и цена-тежест 50/ от
21.11.2019 г. и документацията за възлагане на обществена поръчка /л. 118-149/.
От Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
Европейския съюз“ е изготвен окончателен одитен доклад по проект „Интелигентна
медицина“ /SMART_MED/ по Програмата
Interreg V-А Гърция –
България 2014 – 2020 за одитен период 01.07.2020 г. – 31.12.2021 г., отчетен
период 01.07.2020 г. – 30.06.2021 г. /л. 261-283/. В доклада /констатация 2/ е
посочено, че са установени следните отклонения:
Точка 1. Ограничително изискване:
Съгласно чл. 2, параграф 2 от ЗОП – „при възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки.
Съгласно точка III.1.1 от обявлението за обществена
поръчка и точка 4.1 от част В от тръжната документация участниците следва да
имат валидна регистрация съгласно ЗЛЗ. Не е предвидена възможност
чуждестранните участници да подадат равностойна регистрация, когато подават
оферта в съответствие със законодателството на държавата, в която са
установени.
Съгласно чл. 40, ал. 1 ЗЛЗ регистрацията се извършва
от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Медицински надзор“.
Възлагащият орган е изискал чуждестранните лица да
бъдат регистрирани в съответствие с българското законодателство при подаване на
офертите. Само за да подадат допустима оферта, участниците следва да преминат
през съответната административна процедура за получаване на национална
регистрация. Участниците не са сигурни, че ще спечелят договора. Следователно
те нямат интерес да понесат разходите за процедурата за получаване на
национална регистрация при подаване на офертата. Изискването е ограничително и
води до неоправдани административни трудности за чуждестранни участници.
Така възлагащият орган е ограничил възможностите за
участие на лица, които имат равностойна регистрация съгласно законодателството
на държавата, в която са установени, но които към момента на процедурата не са
преминали процедурата за получаване на национална регистрация.
Нарушени са разпоредбите на чл. 2, параграф 2 от ЗОП.
Използван е критерий за подбор, който е дискриминационен въз основа на
необосновани национални изисквания.
За да се определи финансовото отражение, е взето
предвид, че за участие в процедурата е получена 1 оферта, т.е. няма минимално
ниво на конкуренция.
Нарушението представлява нередност по смисъла на т.
10.1 от Насоките за определяне на финансовите корекции на разходите,
финансирани от Европейския съюз, в случай на неспазване на правилата за
възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019
г., съответно т. 11, б. „а“ от приложение № 1 към чл. 2, параграф 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, за които се предвижда финансова
корекция в размер на 25 % от разходите по съответния договор.
С оглед на гореизложеното е предложена финансова
корекция в размер на 25 % върху разходите по засегнатия договор.
Параграф 2. Незаконосъобразна методология за оценка на
офертите:
Съгласно чл. 70, параграф 7 от ЗОП когато критерият за
възлагане е „най-добро съотношение между цена и качество“, методът за
определяне на оценката на всеки показател трябва да позволява да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
поръчката и техническите спецификации, както и да се даде възможност
техническите предложения в офертите да бъдат сравнявани и оценяване обективно.
Указанията за оферентите за определяне на точките по всеки критерий за
възлагане трябва да предоставят на участниците достатъчно информация относно
правилата, които ще се прилагат при определянето на оценките.
Съгласно чл. 70, параграф 5 от ЗОП показателите за
оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират
реална конкуренция.
Съгласно точка 11 от обявлението за обществена поръчка
и раздел IV от тръжната
документация критерият за възлагане е „най-добро съотношение между цена и
качество“ и комплексната оценка се определя въз основа на оценка на
техническото предложение за изпълнение на договора с относителна тежест 0.50 и
индикативно ценово предложение за изпълнение на поръчката с относителна тежест
0.50.
Оценката по индикатор Техническо предложение за
изпълнение на поръчката се състои от два подпоказателя:
ТП 1 – показател, отразяващ качеството на предложената
методология за организация и управление на договора, с максимален брой точки 50
и
ТП 2 – показател, отразяващ качеството на предложения
„график“ за изпълнение на дейностите, предмет на договора, с максимален брой
точки 50.
На подпоказател ТП 1 се присъжда тристепенна скала за
оценка с 10, 25 и 50 и за всяка степен възлагащият орган е описал изискванията,
на които трябва да отговаря предложението на оферента отчасти – методология за
организацията и управлението на поръчката.
За първото най-ниско ниво /10 точки/ възлагащият орган
е посочил, че то е налице, когато оферентът е предложил методология за
организацията и управлението на поръчката, която отговаря на минималните
изисквания и включва организация за изпълнението, структурата на екипа, начини
за взаимодействие между екипите на изпълнителя и възлагащия орган, управление
на качеството, но не е разработил и представил начина на прилагането на
предложената методология.
Възлагащият орган е дал под линия обяснение на термина
„методология“ – набор от методи и/или инструменти за практическо изпълнение на
дейностите.
Следователно най-ниският брой точки се присъжда,
когато участникът е предложил методи и/или инструменти за практическо
изпълнение на дейностите, но същевременно не е разработил и представил метода
на прилагане на предложената методология. Самото описание на методологията за
организация и управление на дадена дейност предполага начин на нейното
прилагане. Не е ясно как методът на изпълнение може да не бъде представен,
когато са описани методите и инструментите за практическото изпълнение на
дейностите. В този смисъл описанието в методологията за оценка на офертите се
изключва взаимно и не предоставя ясна информация на участниците относно
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката.
Освен това методологията за оценка и нейните съставни
елементи не съдържат ясни определения за използваните понятия за оценка като
например „което не застрашава изпълнението на предмета на поръчката“,
„оферентът е разработил само отделни части“, „не е свързал някои от тях с осигуряването
на качеството“, „не е обосновал необходимостта и уместността на някои от тях“,
„доказана връзка“ и т.н. Предвижда се присъждането на по-голям или по-малък
брой точки да се извърши чрез прилагането на тези понятия за оценка. Тази
методология за оценка не дава ясни указания как да се определи оценката на
всички предложения, допуснати до оценка, възлагането на оценките не зависи от
наличието на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни
критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията.
В този мисъл методологията противоречи на чл. 70, параграф 5 от ЗОП и по този
начин има възпиращ ефект за потенциалните участници в процедурата.
Нарушени са разпоредбите на чл. 70, параграфи 5 и 7 от
ЗОП.
За да се определи финансовото отражение, е взето
предвид, че за участие в процедурата е получена 1 оферта, която е била
допусната и отговоря на критериите за подбор, т.е. няма минимално ниво на
конкуренция.
Нарушението представлява нередност по смисъла на т.
11.1 от Насоките за определяне на финансовите корекции на разходите,
финансирани от Европейския съюз, в случай на неспазване на правилата за
възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019
г., съответно т. 11, б. „а“ от приложение № 1 към чл. 2, параграф 1 от
Наредбата, за които се предвижда финансова корекция в размер на 10 % от
разходите по съответния договор.
С оглед на гореизложеното е предложена финансова
корекция в размер на 25 % върху разходите по засегнатия договор.
В одитния доклад е посочено, че бенефициерът не приема
констатация 2, т. 1 и т. 2, като представя възражение. Извършен е анализ на
Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“. Потвърждава се
констатацията, включително размера на финансовото въздействие на установеното
отклонение и препоръката за налагане на финансова корекция. Отправена е
препоръка националният орган да приложи финансова корекция в размер до 25 % от
всички поискани разходи по засегнатия договор и да предприеме съответните мерки
за възстановяване на сумата на бенефициера.
С писмо № 99-00-2-454/5/31.01.2022 г. /л. 74-84/,
относно – съмнение за нередност, на партньора Община Димитровград е
предоставена възможност да възрази срещу налагането на корекцията или срещу
нейния размер, като се акцентира върху следното:
I.2.1 1.) Ограничителни изисквания:
Според одитните констатации по този начин възложителят
е ограничил възможностите за участие на лица, които имат еквивалентна
регистрация по законодателството на държавата, в която са установени, но които
към момента на провеждане на процедурата не са преминали процедурата за
получаване на национална регистрация.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки
възложителите не ограничават конкуренцията като включват условия или
изисквания, които дават неоправдано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки.
В одитния доклад нарушението е квалифицирано като
нередност по т. 10, б. „а“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за
които се предвижда финансова корекция в размер на 25 % от разходите по договора.
I.2.1 2.) Незаконосъобразна методика за оценка на офертите:
Уточнение: В одитния доклад е използвана думата
„методология“, а в писмото, с което възложителят е уведомен за нередност, се
употребява думата „методика“.
Съгласно чл. 70, параграф 7 от ЗОП когато критерият за
възлагане е „най-добро съотношение между цена и качество“, методът за
определяне на оценката на всеки показател трябва да дава възможност за оценка
на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета
на поръчката, договора и техническите спецификации и да даде възможност
техническите предложения в офертите да бъдат сравнени и оценени обективно.
Инструкциите към оферентите за определяне на точките по всеки критерий за
възлагане трябва да предоставят на участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определянето на точките.
В одитния доклад нарушението е квалифицирано като
нередност по т. 11, б. „а“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за
което се предвижда финансова корекция в размер на 10 % от разходите по
съответния договор.
В писмо № 99-00-2-454/5/31.01.2022 г. /л. 74-84/ се сочат
установените нередности и се определя размерът на финансовата корекция:
5.1. ограничителни изисквания - нередност по т. 10, б.
„а“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с чл. 70, ал. 1,
т. 9 и чл. 72, ал. 5 ЗОП;
5.2. незаконосъобразна методика за оценка на офертите
- нередност по т. 11, б. „а“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 ЗОП;
6. нарушението представлява нередност по смисъла на
чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на
Съвета, има финансово отражение, без да е постановено изискване за наличието на
реална вреда, нередност може да съществува и тогава когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет без изискване да се докаже наличието на
точно финансово отражение, поради което и съобразно чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал.
5 от ЗУСЕСИФ и чл. 5, ал. 1 и чл. 7 от Наредбата за установени два броя
нередности се определя обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността
на допустимите разходи по договор № ДОГ-МСП-148/25.03.2020 г. /освободена
доставка по смисъла на чл. 39, ал. 1 ЗДДС.
Депозирано е възражение с вх. №
99-00-3-177/7/09.02.2022 г. в МРРБ /л. 70-72/. Не били посочени нарушените
разпоредби, нито в кой нормативен текст било предвидено признаването и
приравняването на еквивалентна регистрация на чуждестранно лице съобразно ЗЛЗ.
Изразява несъгласие с изводите, че възложителят е ограничил възможностите за
участие на лица, които има еквивалентна регистрация по законодателството на
страната, в която са установени, и които към момента на провеждане на
процедурата не са преминали процедура за получаване на национална регистрация.
Позовава се на разпоредбата на чл. 40 ЗЛЗ, съгласно която регистрацията по ЗЛЗ
се извършва от местен орган след представянето на документ за актуална
регистрация на националното законодателство от компетентен орган на съответната
държава – за дружествата, регистрирани в държава – членка на Европейския съюз,
или в държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство. Неправилни били твърденията, че поради липсата на еквивалент към
регистрацията по националната разпоредба неоправдано се дава предимство или
необосновано се ограничават участници, както и, че изискванията на възложителя
представляват неоправдан разход за участниците. Не било оправдано и би довело
до риск за средствата от ЕСИФ и до противоречие с КРБ, ЗОП и ЗЛЗ приравняването
на еквивалентна регистрация на чуждо лице, съпоставима с регистрацията по ЗЛЗ,
след като законодателят не е предвидил наличието на еквивалентност и
съпоставимост. Неправилни били изводите за извършването на нарушение на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП и наличието на дискриминационен критерий. В показател ТП1 възложителят
посочил при какви условия участникът ще получи 10 точки: 1. Участникът е
предложил методика за организация и управление на поръчката, която отговаря на
минималните изисквания и включва организация на изпълнението, структура на
екипа, начини на взаимодействия между екипите на изпълнителя и възложителя,
управление на качеството 2. Участникът не е разработил и представил начина на
прилагането на предложената методика, което не застрашава изпълнението на
предмета на поръчката, поради което подобна оферта няма да бъде предложена за
отстраняване 3. И участникът е предложил метод за изпълнение, но не е обвързал
предложението си с гарантиране на качеството и не е обосновал необходимостта,
съответно относимостта им към реализирането на резултатите от обществената
поръчка, което не застрашава изпълнението на предмета на поръчката, поради
което подобна оферта няма да бъде предложена за оценяване. Националният орган
коментирал текстове в документацията на възложителя по обществената поръчка,
които не се съдържат в последната, и чрез неправилно добавяне на текстове,
които счита, че възложителят е заложил, изгражда становище за нередност. Ясно
било указано в т. 1, че възложителят е дал различни алтернативни текстове или
варианти. Методиката за оценка съдържа точни указания за определяне на оценката
по всеки един от подпоказателите, съдържащ се в документацията на обществената
поръчка. Преценката на показателите е оставена на оперативната самостоятелност
на отделен член на оценъчната комисия, но същевременно очертава стъпките на
оценяване на офертите в зависимост от съответните предложения на участниците, а
именно – дали те отговарят в най-пълна степен на изискванията на възложителя. По
изложените съображения приема, че не налице нарушение. Допълва, че условията за
провеждане на процедурата и решението за класиране на участниците не са
обжалвани по реда на ЗОП, пред КЗК-ВАС, интересите на участниците в процедурата
– потенциални и реални, не са били засегнати, като не били нарушени принципите
на свободна конкуренция, на равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
установени по отношение разходването на средства, предоставени от европейски
фондове и програми, а възложителят е предвидил законосъобразни условия за
участие в процедурата, като е създал оптимални възможност за постигане на
най-изгодни икономически условия за възлагане на поръчката и разходване на
публични средства.
На основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка
с § 5, т. 4 ДР ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от ДР на Наредбата, т. 5.3.b. буква „j“ от Програмата ИНТЕРРЕГ V-А
Гърция-България 2014-2020 във връзка с чл. 8, ал. 4, т. ii и т. v от Регламент /ЕС/ № 1299/2013 г. на
Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа от
Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално
сътрудничество“ с Решение № РД-02-14-381/07.04.2022 г. по проект с рег. № 1713
„Интелигентна медицина /SMART_MED/“ Директорът на дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и Ръководител на националния орган
по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020, въз основа на констатациите
на одитния орган и съобразявайки възражението на бенефициера, е формирал извод
за извършени нарушения /ограничителни изисквания – чл. 59, ал. 2 във връзка с
чл. 2, ал. 2 ЗОП, и незаконосъобразна методика за оценка на офертите – чл. 70
ал. 5 и ал. 7 ЗОП/, които могат да бъдат дефинирани като нередност по смисъла
на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., и на основание чл. 7 от
Наредбата е определил обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
допустимите разходи по договор № ДОГ-МСП-148/25.03.2020 г. /освободена доставка
по смисъла на чл. 39, ал. 1 ЗДДС/. Изложил е допълнително и следните мотиви:
1.3 1./ ограничителни изисквания:
Според изискванията на бенефициера в обявлението за
възлагане на обществена поръчка съгласно раздел III, т. 1. 1 от обявлението за поръчка
и т. 4.1 от част В от тръжната документация участниците следва да имат валидна
регистрация съгласно ЗЛЗ, като при подаване на офертата следва да посочат
пореден номер, дата на издаване на удостоверението за регистрацията на лечебното
заведение, данни за лечебното заведение, адрес, на който се осъществява
дейността, данни за лицето, представляващо лечебно заведение. Изискването от
оферента да има регистрация преди предоставянето на услугата или преди подаване
на офертата /като критерий за подбор/ е ненужно и води автоматично до
невъзможността лицата, които предоставят подобни услуги в друга държава членка
на ЕС да участват в търга. Безспорно било, че законодателят допуска
възможността възложителите да изискват от кандидатите/участниците в поръчката,
да установят годност за упражняване на определена дейност. За да избегне
ограничаващото условие в обявлението, възложителят, следа като е посочил, че ще
приема участници регистрирани по чл. 40 ЗЛЗ, да гарантира възможността за
конкуренция, а именно – да изиска доказателства за регистрацията на етап
сключване на договор за обществена поръчка. Била създадена административна
тежест за чуждестранните участници към датата на подаване на техните оферти,
като се създавали предпоставки за намаляване на свободната конкуренция,
нарушавал се принципът на равнопоставеност и недопускане на дискриминация между
участниците, а от там се препятства възможността за избор на най-изгодна
оферта, което пряко се отразява върху бюджета на ЕС. Доказателство, че въвеждането
на това условие е възпиращо за потенциалните участници, е подаването само на
една оферта.
1.3 2./ незаконосъобразна методика за
оценка на офертите:
Оценяване по показател ТП1, отразяващ качеството на
предложената Методика за организация и управление на поръчката. Възпроизведен е
начинът, по който се формира оценката, с посочена обосновка за оценка – 10
точки, 25 точки и 50 точки. Обективирано е несъгласие със становището на
бенефициера за липса на нередност и твърдението, че изготвената методика съдържа
точни указания за определяне на оценката по всеки от подпоказателите. Видно от
посочените изисквания за получаване на точки по показател ТП 1, отразяващ
качеството на предложената методика за организация и управление на поръчката,
съдържа неясни понятия и не дава достатъчно ясни указания нито за изброените
понятия, нито обективни критерии в кои случаи те ще се считат за налични в
офертата или не. По този начин може да се направи заключение, че методологията
за оценка дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция.
Описанието в методологията за оценка на офертите не
предоставя ясна информация на участниците относно правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката. Този извод е обосновал нарушението на
задължението „Инструкцията към офертите за определяне на точките по всеки
критерий за възлагане е необходимо да предоставят на участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на точките“ по чл.
70, ал. 7 ЗОП.
Нередността се отнася до критерии или условия, които
не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура
за възлагане на обществена поръчка и по процедурата не е налице минимално ниво
на конкуренция - за участието в процедурата е получена 1 оферта, която е
допусната и отговаря на критериите за подбор.
6. определяне на размер на финансовата корекция:
Нарушението може да се дефинира като нередност, тъй
като са налице действия на икономически оператор, довели до нарушения на
правото на ЕС и на националното право и имат за последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет.
Позовава се на чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ. Сочи, че е обективно
невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредите, за да
се определи точно разликата между разходваните средства при наличието, респ.
липсата на констатираните нарушение, поради което и при определяне размера на финансовата
корекция приложение намира пропорционалният метод /чл. 5, ал. 1 от Наредбата/.
Решението е получено на 07.04.2022 г. /л. 16, л. 55/.
При така
установеното от фактическа страна Административен съд – Хасково формира
следните правни изводи:
Жалбата е допустима,
подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК от лице с правен интерес срещу
индивидуален административен акт по чл. 21, ал. 1 АПК, който го засяга
неблагоприятно.
Разгледана по същество, е неоснователна.
На първо място, не е налице основание за прогласяване
нищожността на оспореното решение по смисъла на чл. 168, ал. 1 и ал. 2 във
връзка с чл. 146, т. 1 АПК.
На основание § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕФСУ /в приложимата
редакция/ „доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско
законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани,
обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за
финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество - органите
за управление при извършване на финансови корекции прилагат категориите
нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели,
определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2 от с.з.“. Съгласно § 1, т. 2
от ДР на Наредбата същата се прилага и по отношение на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България, като безспорно
е, че функциите на Национален орган по тази програма за територията на
Република България е МРРБ, чрез дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“. Следователно, този орган е отговорен за администрирането на
нередности и извършването на финансови корекции.
Оспореното решение е издадено от компетентен
административен орган – директорът на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ към МРРБ, на който е възложено да ръководи и организира дейността
на националния орган по програмата за териториално сътрудничество с участието
на Република България - Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020, по
аргумент от чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, чл. 5, ал. 1, т. 11 във връзка с чл. 29, ал.
1, т. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 1 във връзка с чл. 2,
ал. 2, т. 6 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор
/заповед № РД-02-14-369/05.04.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството – л. 50-51; ТР № 4/22.04.2004 г. по дело № ТР-4/2002 г. на
ВАС/.
На второ място, съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕФСУ „при
определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ“. Съгласно
чл. 72, ал. 3, изр. Първо ЗУСЕФСУ „когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи“. Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ „при
констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се
определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл. 73, ал. 1 от с.з“. Съдът следва да установи дали оспореният акт
съдържа задължителните елементи по смисъла на чл. 59, ал. 2 от АПК, конкретно
посочените в т. 4 и т. 5, /фактически и правни основания за издаването му;
разпоредителна част/. В конкретния случай е посочено изрично като основание за
извършването на финансова корекция - нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта /„Специални правила за
определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“/,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ /чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕФСУ/. Констатира се, че за всяка една от установените нередности –
„ограничителни изисквания“ и „незаконосъобразна методика за оценка на
офертите“, са посочени разпоредбите на ЗОП, които са нарушени. На основание чл.
72, ал. 5 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 2, ал. 1 във връзка с чл. 1, т. 1 от
Наредбата, издадена на основание чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ, за всяка една от
нередностите се определя и приложимият процентен показател /т. 10, буква „а“, и
т. 11, буква „а“, от Приложение № 1 към Наредбата/, като е мотивирано
прилагането на пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3, изр. Първо ЗУСЕФСУ във
връзка с чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Определена е една финансовата корекция
поради наличието на две нарушения, като нейният размер съответства на
най-високия процент, приложен за всяко едно от нарушенията /чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ
във връзка с чл. 7 от Наредбата/. Съдът формира извод, че не е налице
основанието за отмяна на акта по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 2 АПК.
На трето място, не се констатира по делото, че са
допуснати съществени процесуални нарушения, които да препятстват правото на
защита на лицето, на което е определена финансова корекция. Видно от събраните
по делото писмени доказателства, община Димитровград е възразила на
констатациите на одитния орган, като неговото възражение е подробно обсъдено в
одитния доклад. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициера /наречен от
националния законодател бенефициент противно на дефиницията по смисъла на член
2, точка 10 от Регламент № 1303/2013, така вж. Решение № 2884 от 04.03.2021 г.
по адм. д. № 9264/2020 г., VІІ отд. на ВАС/, преди произнасяне на управляващия
орган, е предоставена възможност да възрази писмено по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Възражението
е обсъдено в оспореното решение. Фактът, че органът не е уважил възражението,
не предпоставя твърдение за допуснати процесуални нарушения, от категорията на
съществените. Отделно от това в случая не се установи несъответствие на фактите
по преписката със законовите разпоредби, действащи по време, място и лица,
което да обуслови извод, че за жалбоподателя е невъзможно да разбере с кое
точно свое деяние /действие или бездействие/ е извършил нарушение –
предпоставка да му бъде определена и финансова корекция. Съдът формира извод,
че не е налице основанието за отмяна на акта по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл.
146, т. 3 АПК.
На четвърто място, по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
/ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013
година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на
Съвета /Регламент /ЕС/ № 1303/2013/ „нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета
на Съюза“.
Нередност се установява при наличие на всички елементи
дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 дефиниция: а/ действие или
бездействие на икономически оператор, б/ което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, в/
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, и г/ причинна връзка между
нарушението и вредата като последица. Така вж. Решение № 2163 от 08.03.2022 г.
по адм. д. № 11431/2021 г., ІV отд. на ВАС.
Безспорно е, че община Димитровград е икономически
оператор, на който е отпусната субсидия и е предоставено национално
съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на
проект “SMART MEDICINE”, както и
възложител по смисъла на ЗОП. Безспорно е, че нередността има финансово
отражение и, че същата е налице и тогава, когато съществува възможност за
нанасяне на вреда за общия бюджет. Така вж. Решение № 1010 от 03.02.2022 г. по
адм. д. № 9785/2021 г., ІV отд. на ВАС.
Спорно е обстоятелството извършено ли е от
жалбоподателя нарушение на правото на Съюза или на националното право.
По отношение на „ограничителните изисквания“:
Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП „възложителите могат да
използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват
на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция“.
Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП „при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка“.
Съгласно т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата нередност е „използване на: основания за отстраняване, критерии за
подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания“. Примери за това са посочени в буква „а“ от
т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а именно - случаите, в
които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за
възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за
подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни
изисквания като е конкретизирано, че такива са случаите, когато към момента на
подаване на офертата съществува изискване участниците или кандидатите: да са
установени или да имат представител в страната или региона, или да притежават
опит и/или професионална компетентност в страната или региона, или да притежават
оборудване в страната или региона.
В конкретния случай в обявлението за възлагане на
обществена поръчка съгласно раздел III, т. 1. 1/ /Условия за участие. Годност за
упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването
в професионални или търговски регистри/ от обявлението за поръчка и т. 4.1 от
част В /Критерии за подбор на участниците. Критерии за подбор, които се отнасят
до годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност/ от
документацията участниците следва да имат валидна регистрация съгласно ЗЛЗ,
като при подаване на офертата следва да посочат пореден номер, дата на издаване
на удостоверението за регистрацията на лечебното заведение, данни за лечебното
заведение, адрес, на който се осъществява дейността, данни за лицето,
представляващо лечебно заведение.
Установява се, че в процесната обществена поръчка
възложителят е поставил критерии за подбор, които включват необосновани
национални изисквания, изразяващи се в това участниците да имат професионална
компетентност в страната. Посочените критерии за подбор са дискриминационни,
водят до ограничаване на конкуренцията, дават необосновано предимство и
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обявената обществена
поръчка.
В действителност съгласно чл. 3, ал. 4 ЗЛЗ „лечебните
заведения осъществяват дейността си само след получаване на разрешение или
извършване на регистрация при условията и по реда на този закон“. Съгласно чл.
40, ал. 1, т. 1 от ЗЛЗ е посочено, че регистрацията на лечебно заведение се
извършва от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Медицински надзор“ въз
основа на заявление, към което се прилага документ за актуална регистрация по
националното законодателство, издаден от компетентен орган на съответната
държава - за дружествата, регистрирани в държава - членка на Европейския съюз,
или в държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство. За да осъществява дейността си, лечебното заведение следва да е
регистрирано преди предоставяне на услугата. С цитираните разпоредби се регламентира
извършването на регистрация на чуждестранни лица от държава – членка на ЕС или
държава – страна по страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство, имащи регистрация според националното им законодателство, но
които желаят да предоставят медицински услуги на територията на Република
България. Тази процедура не бива да се смесва с изискването, което е поставено
като критерий за подбор от възложителя община Димитровград, доколкото
регистрацията по чл. 40, ал. 1 ЗЛЗ не е единствено условия за участие в
обществената поръчка и цитирането на удостоверение за регистрация на лечебното
заведение не обуславя автоматично извод, че този участник ще спечели
процедурата и ще придобие качеството „изпълнител“ на договора за предоставяне
на медицински услуги /така вж. Решение № 6723 от 06.07.2022 г. по адм. д. №
2199/2022 г., VІІ отд. на ВАС/. В този смисъл е икономически неоправдано за
потенциалните участници в обществената поръчка да проведат процедура по
регистрация по ЗЛЗ, с което на практика се ограничава участието им и се дава
предимство на местните лечебни заведения, които вече имат регистрация по ЗЛЗ.
Възложителят е въвел ограничително, дискриминационно изискване, което има
разубеждаващ ефект за участие, респ. води и до ограничаване на конкуренцията.
Така вж. Решение № 7696 от 15.08.2022 г. по адм. д. № 2709/2022 г., VІІ отд. на
ВАС.
За да избегне подобно ограничаващо условие и за да се гарантира
възможността за конкуренция, в специфичното изискване, относимо към критериите
за подбор, следва да бъде вписано „или еквивалентно“ /по аргумент от т. 10, б.
„а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата/. В този смисъл е и
разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП „годност /правоспособност/ за упражняване на
професионална дейност“, съгласно която „когато това е приложимо, възложителите
имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в
търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни
лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в
която са установени“. По този начин не биха се ограничили възможностите за
участие на лица, които имат еквивалентна регистрация по законодателството на
страната, в която са установени, но които към момента на провеждане на
процедурата не са преминали процедурата за получаване на национална
регистрация. Изискването за извършена регистрация по смисъла на ЗЛЗ на етап
подаване на оферти противоречи на цитираната разпоредба на чл. 60, ал. 1 ЗОП,
обезсмисляйки предвидената в нея възможност за представяне на регистрация на
изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е
определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената
поръчка. Така вж. Решение № 7368 от 21.07.2022 г. по адм. д. № 2467/2022 г.,
VІІ отд. на ВАС.
За да се избегне подобно ограничаващо условие и за да
се гарантира възможността за конкуренция, възложителят следва да изиска
доказателства за регистрацията на лицата по ЗЛЗ едва към момента на сключване
на договора. Видно от обявлението за обществената поръчка и документацията към
него, удостоверението за регистрация се представя от избрания за изпълнител
участник. Независимо от това, се налага извод, че още към датата на подаване на
офертата всеки участник следва да разполага със съответното удостоверение за
регистрация предвид изискването да посочи неговия номер. От една страна, се
създава допълнителна административна и финансова тежест за чуждестранните
участници, които искат да участват в обществената поръчка, а от друга – подобно
изискване може да бъде поставено единствено към спечелилия обществената поръчка
участник, по който начин не би се нарушил принципът на равнопоставеност, ще се
гарантира свободната конкуренция и ще се реализира възможността за избор на
най-изгодна оферта. Изискването за притежаване на необходимата регистрация
следва да бъде наложено най-рано преди сключването на договора и най-късно
преди реалното предоставяне на услугите.
Въз основа на гореизложеното, съдът изцяло споделя
изводите за извършено нарушение на националното право /чл. 59, ал. 2 във връзка
с чл. 2, ал. 2 ЗОП/, представляващо нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент /ЕС/ 1303/2013 г. във връзка с . 10, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата и за което е предвидена финансова корекция в размер на 25
% от стойността на допустимите разходи по съответния договор.
По отношение на „незаконосъобразна методика за оценка
на офертите“:
Видно от обявлението за обществена поръчка и
документацията, обществената поръчка е възложена въз основа на икономически
най-изгодна оферта, определена при критерий оптимално съотношение качество/цена
на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Комплексната оценка се определя въз
основа на оценка на показател „Техническо предложение /ТП/ за изпълнение на
поръчката с относителна тежест 0.50“ и показател „Ценово предложение за
изпълнение на поръчката с относителна тежест 0.50“. Оценката на показателя ТП
се изчислява чрез сумирането на ТП1 и ТП2, като предмет на изследване в
настоящото производство е допуснато ли е нарушение по отношение начина, по
който се формира оценката по показател ТП1.
Съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите не трябва да
дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а/
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б/ качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Съгласно т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата нередност представлява използване на критерии за възлагане,
които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка.
Видно от документацията, най-малък брой точки /10/ се
получава, когато участникът е предложил методика за организация и управление на
поръчката, която отговаря на минималните изисквания и включва организация на
изпълнението, структура на екипа, начини на взаимодействие между екипите на
изпълнителя и възложителя, управление на качеството. Под „методика“ следва да
се разбира съвкупност от методи и/или инструменти за практическо извършване на
дейност. Посочено е, че не се предлага за отстраняване оферта, ако участникът
не е разработил и представил начина на прилагането на предложената методика.
Противоречиви са изискванията на възложителя при
преценка на показателя ТП1, за първо най-ниско ниво /10 точки/. От дадената
дефиниция на думата „методика“ се установява, че в същата се включва
практическото извършване на дейността, т.е. организацията и управлението на
поръчката. По този начин остава неясно как участникът може и да не разработи и
представи начина на прилагане на методиката, която всъщност е съвкупност от
методи и/или инструменти за практическото извършване на дейност. Методът за
определяне на оценката по показател ТП1 е неясен, не предоставя достатъчно
информация на участниците относно правилата, които ще се прилагат при
определяне на точките. По този начин се препятства както възможността да бъде
оценено нивото на изпълнение, предложено в конкретната оферта, така и да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения във всички подадени оферти.
Нарушени са и трите точки на чл. 70, ал. 7 ЗОП, като осъществилите се факти,
обусловени от съдържанието на документацията, оценяване по показател ТП1, са
възприети от административния орган като неяснота относно начина за определяне
на оценката по всеки показател, противно на твърденията на жалбоподателя. Неясни
са и използваните от възложителя термини при преценка на показателя ТП1 /за
точки 10, 25 и 50/, а именно – „което не застрашава изпълнението на поръчката“,
„участникът е разработил само отделни части, „ не е обвързал някои от тях с гарантиране
на качеството“, „не е обосновал необходимостта на някои от тях“. Не са
поставени обективни критерии, въз основа на които ще бъде дадена оценка.
Напротив – неяснотата в използваните термини и вътрешно противоречивото
описание на хипотезите, в които методиката не е разработена в пълнота, обуславя
извод за формирането на субективна оценка по отношение подадената оферта, с
което се дава неограничена свобода на избор и се препятства осигуряването на
реална конкуренция. Недопустимо е участниците да не са наясно с поставените
предварително критерии, на които следва да отговорят, и за които ще получат
определена оценка съобразно разписаното в чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП при
съобразяване с разликата между поставени качествени и количествени показатели.
Създава се неяснота у участниците какво следва да съдържа офертата им, за да
получат максимален брой точки по показател ТП1.
Посочената в показател ТП1 обосновка относно
получаването на минимален брой точки подлежи на тълкуване от потенциалните
участници в обществената поръчка, като за съда е неясно съдържанието на
условието, предпоставка офертата да не бъде предложена за оценяване, а именно –
участникът не е разработил и представил начина на прилагане на предложената методика“.
Неяснотата се следва и от обстоятелството, че подлежи на тълкуване понятието
„начин на прилагане на предложената методика“, вкл. и представлява ли то набор
от методи и/или средства за практическо изпълнение на дейностите. Това се
извежда и от факта, че методиката е с посочено минимално съдържание – „включва
организация на изпълнението, структура на екипа, начини на взаимодействие между
екипите на изпълнителя и възложителя, управление на качеството“. От така
въведените изисквания не се установява, че следва да бъде посочено в какво се
изразява практическото изпълнение на дейностите, а посочването на дейностите е
предоставено в преценката на съответния участник. Споделя се твърдението, че
изготвената методология не дава ясни инструкции как да се определи оценката на
всички предложения, допуснати до оценяване, присъждането на оценки не зависи от
настъпване на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни
критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Формира
се извод, че веднъж при оценяване по индикатор ТП1, обосновката следва да бъде
тълкувана от потенциалните участници в процедурата, за да предвидят каква
методика за организация и управление на поръчката да предложат, и втори път –
оценяването е предоставено на помощния орган на възложителя, което при неясно разписана
обосновка ще го постави в условието да извършва преценка дали офертата отговаря
на всъщност неясни изисквания. По този начин техническите предложения ще бъдат
оценявани субективно, което от своя страна препятства преценката спазен ли е
принципът на равнопоставеност на участниците, съответно – законосъобразно ли е
взетото решение за избор на изпълнител по съответната обществена поръчка.
Съгласно мотивите на Решение № 8742 от 11.10.2022 г.
по адм. д. № 4549/2022 г., VІІ отд. на ВАС: „съдът на Европейския съюз в свои
решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на
техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете
на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност
действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и
да могат „всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални
участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв
начин“. /Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство
Нидерландия, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16
февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73/. Необходимо
е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията
си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с
възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на
поставените изисквания. /Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C:
2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651,
т. 56 и 57/.
Въз основа на гореизложеното, съдът изцяло споделя
изводите за извършено нарушение на националното право /чл. 70, ал. 5 и ал. 7
ЗОП/, представляващо нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/
1303/2013 г. във връзка с т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата и за което е предвидена финансова корекция в размер на 10 % от
стойността на допустимите разходи по съответния договор.
В съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с
чл. 7 от Наредбата при наличието на две нередности е определена една
финансовата корекция, като нейният размер съответства на най-високия процент,
приложен за всяко едно от нарушенията, а именно – 25 % от стойността на
допустимите разходи.
Не е налице основанието за отмяна на акта съгласно чл.
168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 4 АПК.
По тези съображения жалбата на община Димитровград
следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
С оглед изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК във връзка с чл. 37 ЗПП във връзка с чл. 24, изр. Второ НЗПП, по аргумент
от чл. 25а, ал. 3 НЗПП /изготвяне на отговори без явяване в заседание/, в полза
на МРРБ, в структурата, на което е органът, издател на акта, следва да бъде
присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева/.
Въз основа на горното и на основание чл. 172, ал. 2 и
чл. 143, ал. 3 АПК, Административен съд
– Хасково
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Димитровград срещу
Решение № РД-02-14-381/07.04.2022 г. на Директора на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А
Гърция-България 2014-2020 г.
ОСЪЖДА Община Димитровград, с адрес – гр***,
бул. „***, да заплати в полза на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, със седалище – гр. София, сумата в размер на 100 /сто/ лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна
жалба, подадена в 14-дневен срок от съобщаването му до Върховния
административен съд на Република България, чрез Административен съд – Хасково.
ПРЕПИС от решението да бъде изпратен на
страните на основание чл. 138, ал. 3 АПК.
Съдия: