Р
Е Ш Е
Н И Е
гр.Бургас, № 1386 / 19.07.2019г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в открито
заседание на двадесет и трети април през две хиляди и деветнадесета година, в
състав:
СЪДИЯ: ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА
при секретар
М.Вълчева, като разгледа докладваното от съдия Л.Александрова адм.д. № 2275 по
описа за 2018 година и за да се произнесе, съобрази:
Производството
е по реда на чл.215 от ЗУТ.
Жалбоподателите
В.Л.Л. и В.Г.Л., двамата с адрес ***, са оспорили заповед № 1290/27.07.2018г.
на кмета на община Несебър, с която им е наредено да премахнат незаконен строеж
„едноетажна постройка на допълващо застрояване“ с идентификатор 53045.502.149.2
по КККР на гр.Обзор, община Несебър, изграден на западната фасада на четири
етажна жилищна сграда с идентификатор 53045.502.149.1 по КККР на гр. Обзор в
собствения им поземлен имот, с идентификатор 53045.502.149 по КККР на гр. Обзор
(част от УПИ ІІІ-310, 311, кв. 21 по плана на гр. Обзор) и на границата с
поземлени имоти с идентификатори 53045.502.146 по КККР на гр. Обзор (УПИ
ХХІ-312, кв. 21 по плана на гр. Обзор) и 53045.502.147 по КККР на гр. Обзор
(УПИ ІІ-312, кв. 21 по плана на гр.Обзор), представляващ едноетажна постройка
на допълващо застрояване със спомагателни функции с приблизителни размери 3,70м/7,15м
и височина 2,50 м, изпълнена с ограждащи стени от тухлена зидария с дебелина 12
см и дървена покривна конструкция от двускатен покрив, покрит с керемиди.
Жалбоподателите твърдят, че обжалваната заповед е незаконосъобразна поради
нарушение на процесуалните правила по издаването й, както и в противоречие с
материалния закон. Искат заповедта да бъде отменена.
В
съдебно заседание жалбоподателката В.Л. – лично и с адвокат С., поддържа
жалбата, ангажира доказателства и пледира за отмяна на обжалваната заповед.
Жалбоподателят
В.Л.Л., редовно призован, не се представлява и не изразява становище.
Ответникът
кмет на община Несебър, чрез представител по пълномощие, оспорва жалбата,
ангажира доказателства, но не се явява в последното съдебно заседание, когато е
даден ход на устните състезания.
ФАКТИ:
Според
нотариален акт № 266, том І, дело №504 от 1978г. (л.53) В.Г.Л. е купила от М.Д.Б.
собствената му ½ ид.ч. от имот пл.№ 310, целият с площ 380 кв.м, т.е.
190 кв.м, като този имот, заедно с имот пл.№ 311, е отреден съсобствен парцел
ІІІ, кв.21 по плана на с.Обзор, както и първият етаж от двуетажна двуфамилна
жилищна сграда с площ от 90 кв.м и навес (салма) с площ от 21 кв.м.
Съгласно
нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот № 187, дело
№329/06.09.1990г. (л.20) В.Г.Л. е купила ½ ид.ч. от имот пл.№310, намиращ
се в гр. Обзор, целият с площ 380 кв.м, т.е. 190кв.м, за който имот, ведно с
имот пл.№311, е отреден в съсобственост парцел ІІІ-310, 311 в кв.21 по плана на
гр. Обзор, ведно с втория етаж от двуетажна, двуфамилна жилищна сграда с площ
от 90 кв.м.
Двама
служители в отдел „Контрол по строителството” при община Несебър на
14.03.2018г. съставили констативен протокол № 13, в който отразили извършена от
тях проверка на 12.03.2018г. на сграда, наречена „едноетажна постройка на
допълващо застрояване“ с идентификатор 53045.502.149.2. В констативният акт е
вписано, че собственик на имот с идентификатор 53045.502.149 е жалбоподателката
В.Г.Л., а на имот с идентификатор 53045.502.148 е М.Т.Б.. Двата имота общо
съставляват УПИ ІІІ-310, 311 в кв.21 по плана на гр. Обзор. По време на
проверката не са били представени строителни книжа, удостоверяващи законното
изграждане на проверяваната едноетажна постройка.
В
констативният протокол строежът е описан като едноетажна постройка на допълващо
застрояване със спомагателни функции с идентификатор 53045.502.149.2. по КККР
на гр. Обзор, изграден на западната фасада на четириетажна жилищна сграда с
идентификатор 53045.502.149.1 по КККР на гр. Обзор в поземлен имот, с
идентификатор 53045.502.149 по КККР на гр. Обзор (част от УПИ ІІІ-310, 311, кв.
21 по плана на гр. Обзор) и на границата с поземлени имоти с идентификатори
53045.502.146 по КККР на гр. Обзор (УПИ ХХІ-312, кв. 21 по плана на гр. Обзор)
и идентификатор 53045.502.147 по КККР на гр. Обзор (УПИ ІІ-312, кв. 21 по плана
на гр.Обзор), с приблизителни размери 3,70м/7,15м и височина 2,50 м, изпълнена
с ограждащи стени от тухлена зидария с дебелина 12 см и дървена покривна
конструкция от двускатен покрив, покрит с керемиди. Според констативен акт № 13
строителството е извършено преди 1971г., съгласно кадастралната основа на ЗРП
на гр. Обзор, одобрена със заповед № 850/12.11.1971г., в който постройката е
отразена като съществуваща едноетажна масивна жилищна сграда. Според
констативният акт постройката е отразена и в застроителния план на гр. Обзор,
одобрен със заповед № 106/31.05.1993г., където тази постройка отново е
едноетажна и масивна, но със стопански функции и без постоянен градоустройствен
статут. В констативният акт строежът е класифициран като такъв от V категория
по смисъла на чл. 137, ал.1, т.5, б.в от ЗУТ.
Към
констативният акт е приложена извадка от плана, където имотът на
жалбоподателката В.Л. с идентификатор 53045.502.149 е оцветен в по-тъмен цвят,
а процесният строеж е отбелязан с №2.
Въз
основа на фактите, установени с констативен акт № 13/2018г. административният
орган е издал обжалваната заповед, в която строежът е описан по начин,
идентичен с този в констативния акт. Единствено е добавено, че поземленият
имот, в който се намира процесния строеж е собственост не само на В.Л., но и на
В.Л.Л..
Във
връзка с възражение на жалбоподателката, в мотивите на обжалваната заповед
административният орган е приел, че липсват доказателства за законосъобразното
изграждане на процесната сграда, няма никакви строителни книжа, а съгласно
чл.148, ал.1 от ЗУТ, във вр. с чл.137, ал.3, освен разрешение за строеж,
каквото липсва, не е открит и одобрен инвестиционен проект. Според
административният орган аналогични разпоредби се съдържат и в закона за планово
изграждане на населените места и правилника му за приложение (чл.66д от ЗПИНМ и
§260 от ППЗПИНМ), които са приложими съобразно посочената във възражението на Л.
дата на изграждане на строежа (1956г.).
Административният
орган е приел още, че за процесния строеж не са налице предпоставките за
търпимост по смисъла на §16 от ПР на ЗУТ. Постройката на допълващото
застрояване е разположена на страничната регулационна линия към УПИ ІІ-312 и
УПИ ХХІ-312, като не покрива заварена плътна ограда, липсват строителни книжа,
няма и декларации от собствениците на съседните имоти за съгласие за изграждане
на постройката на общата им граница. Постройката няма постоянен устройствен
статут. С тези мотиви административният орган е приел, че са налице
предпоставките на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ и е наредил премахването на строежа.
По
делото са събрани гласни доказателства чрез разпита на свидетелите Н.И.В. и П.С.М..
Свидетелката
В. при разпита в с.з. заяви, че познава жалбаподателката В.Л. още от детските
си години. Израснали са на една ограда, една вратичка ги деляла. Там живеели
бабата, дядото и чичото на В.. Понастоящем свидетелката живеела на 200 м от имота,
но преди години живяла в съседния двор. В. и родителите ѝ, тогава живеели
на друго място, но майка ѝ ги водела в този двор при баба ѝ. Твърди,
че къщата е строена когато свидетелката била малка (по време на разпита е на
67г.), нищо не е променено до сега, процесната постройка е строена с къщата, а
не по-късно. Свидетелката счита, че това е станало, когато е била по-малка от 8-10
годишна, защото спомените ѝ са от тази възраст, а тогава постройката вече
е съществувала и в нея отглеждали крава. Разпозна сградата на снимката в експертното
заключение.
Свидетелката М. ***. Процесната
постройка е срещу нея. Вижда я от нейната къща. Къщата, в която живее се намира
от северната страна спрямо сградата, за която се води спора. Живее на това
място от 1956 година. Тогава започнали да правият тяхната къща (на баща й). По
това време процесната постройка била „дам“ (вид стопанска постройка), имало
крава в нея. Твърди, че дамът бил с плосък покрив, малък, до него имало малка
тоалетна, като по между тях имало разстояние. През 1956г. дамът имал същото
местоположение както процесната постройка, но бил по-малък. Този вид постройката
придобила в течение на годините. Постепенно жалбоподателката съборила една част
от дама, разширила задната северна страна.
Свидетелката заяви, че с В.Л. не са
в добри отношения. Твърди, че Л. построила нова къща без да им иска съгласието.
На въпрос на адв.С., заяви, че на гърба на процесната сграда имало барака,
която свидетелката махнала преди около 10 години, но сега синът й има
ресторант, който също се намира на границата на имота, залепен на калкан за
къщата на Л..
Според заключението на допуснатата
СТЕ процесната постройка за първи път е нанесена в
регулационния план от 1971г. като съществуваща, предходния план е от 1955г.,
там такава постройка липсва. Към заключението е изготвена комбинирана скица
(включва отразеното по плана от 1955г. и този от 1971г.). Имот
29 по регулационния план от 1955г. е показаната на кадастралното изображение единствена
сграда в имота с обозначение „МЖ“, съвпадаща по местоположение със сграда с
обозначение „2МЖ“ по плана от 1971г. в парцел ІІІ–310,311-пл.311, оцветена в
синьо, УПИ ІІІ–310,311 кв.21 и нанесените в него сгради. Процесната постройка е
с обозначение „МЖ“, в зелен пунктир на скицата. Показана е и придадената за
улица част от УПИ ІІІ–310,311 кв.21, в червен пунктир. Вещото лице не е открило
документи и не е дало отговор на въпроса, кога е изградена постройката. В
Кметство гр.Обзор нямало въобще документи за сградите в парцел
ІІІ-310,311-пл.310. На предоставена на в.л. от жалбоподателката виза за
проектиране от 31.07.1990г., има резолюция да се проектират надстройки и
пристройки на съществуващите сгради в парцел ІІІ, кв.21, съгласно одобрен
ЧКЗСП. Такъв от Кметство гр.Обзор не е бил представен с обяснението, че
станалото наводнение, което унищожило голяма част от архива.
Според
вещото лице процесната постройка представлява сграда допълващо застрояване,
построена в отклонение от действащите норми към момента на построяването й.
Този извод на вещото лице не може да бъде кредитиран от съда, тъй като е правен
и не е от компетентността на строителен инженер. Извън правният извод, съдържащ
се в експертизата, в останалата част, според съда, тя е компетентно и безпристрастно
извършена.
При
огледа на място вещото лице установило, че двете дълги ограждащи носещи тухлени
стени на процесната постройка са с дебелина 25 см. На изток, сградата е допряна
(няма зид) до западната фасада на четириетажната основна сграда, построена в
имота, а другата, западна външна стена и вътрешния преграден зид са с дебелина
12см.
При разпита в с.з. вещото лице
заяви, че разписните листове, които са Приложение 3 и 4
от експертизата, са към плана от 1971 година. Получаването на кадастрален №29 е
след регулирането на имотите с плана от 1955г. Още веднъж потвърди, че от
общината не са й предоставили документи за процесната сграда. Било й обяснено,
че архивът на общината бил наводнен и нямат документи. Вещото лице не получило
информация кога е станало наводняването.
Според
в.л. сградата е посочвана ту като „МЖ“ (масивно жилище), ту като
селскостопанска сграда, а в два от нотариалните актове, единият на Б. и другият
на В.Л., фигурира като навес, салма, което е стопанска сграда. Към момента на
огледа сградата се ползвала за склад. Представлявала масивна сграда, изградена
от тухли.
Сградата
е на самата имотна граница според плана от 1971г., по плана от 1955г. сградата
отсъства, но спрямо сегашното й местоположение, тя би била в средата на имот 29
по плана от 1955г.
Вещото
лице заяви, че в пана от 1971г. сградата е нанесена като съществуваща, с
означение „МЖ“, но не е включена в режим на основно застрояване, а сградата в
съседния имот се появява по-късно.
ПРАВНИ
ИЗВОДИ:
Жалбата
е подадена в срок. Жалбоподателите притежават процесуална легитимация да
обжалва конкретния административен акт, поради това, че са негови адресати.
По
тези съображения производството е допустимо.
Съгласно посочената като
основание за издаването на оспорения административен акт разпоредба на чл.225а
ал.1 от ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него лице издава заповед за
премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на
чл.225 ал.2, или на части от тях. Процесната заповед е издадена от кмета на
община Несебър.
Съгласно
§ 5 т.38 от ЗУТ строежи са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради,
постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи,
консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74
ал.1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни
ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура,
благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти,
реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.
Не
е спорно, че процесният обект има всички характеристики на „строеж“ по смисъла
на § 5 т.38 от ЗУТ, съобразно описанието на същият в атакуваната заповед и
съставения КА, тъй като е трайно прикрепен и представлява масивна постройка,
която през годините е имала ту жилищно, ту стопанско предназаначение, изградена
е от зидария с тухли и покрив от керемиди. Процесният
строеж е V категория съобразно разпоредбата на чл.137, ал.1, т.5, б.в от ЗУТ,
поради което правилно заповедта е издадена от кмета на Община Несебър.
Заповедта
е издадена в нужната писмена форма. Съдържа мотиви – фактически и правни
основания за издаването й. Издадена е след проверка, извършена на място от
служители на община Несебър, след която е бил съставен констативен акт № 13/14.03.2018г.
(л.14). Констативният акт е съставен от компетентни служители, съобразно
изискването на чл. 225а, ал.2 във вр. с чл.223, ал.2 от ЗУТ. Това са двама
служители от отдел „Контрол по строителство” при общината.
По
изложените съображения следва да се направи извод, че обжалваната заповед е
издадена при липса на допуснато съществено нарушение на процедурата,
регламентирана за нейното издаване.
Заповедта
е издадена и в противоречие с материалния закон.
Съгласно
чл.225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно
лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория,
незаконни по смисъла на чл.225, ал. 2, или на части от тях, а съгласно чл.225,
ал. 2, т.2 от ЗУТ строеж или части от него са незаконни, когато е извършен без
одобрени инвестиционни проекти и/или разрешение за строеж, поради което след
като за изграждането на строежа не е издадено надлежно разрешение, то той се
явява незаконен и подлежи на премахване.
В
процесният случай разрешение за строеж и инвестиционен проект не са представени
от жалбоподателите. Несъмненият извод, който се налага е, че жалбоподателите и
техните праводатели не разполагат с такива книжа : 1) защото не са били
издадени, както твърди административният орган или 2) защото жалбоподателите не
са ги съхранили. Втората хипотеза е възможна (строежът да е разполагал с
нужните строителни книжа за изграждането му), тъй като Община Несебър надлежно
е удостоверила, че липсва голяма част от архива (одобрени проекти и разрешения
за строеж) относим към периода 1956г.-1985г., който е унищожен вследствие на
наводнение (л.33), а същевременно жалбоподателите твърдят, че именно през
1956г. е изградена сградата.
От
гласните доказателства не може да се извлече конкретна година на построяване,
но безпротиворечиво се установява, че строежът е изграден най-късно в края на
50-те, началото на 60-те години на миналия век, което време попада изцяло в
периода 1956г.-1985г., за който общината удостоверява, че архивът й от
строителни книжа е погинал. Т.е. няма доказателство, че сред унищожените
документи са били и строителните такива за процесната сграда, но и не може да
се направи категоричен извод, че такива документи никога не са били съставяни,
тъй като от събраните доказателства се установи, че сградата е съществувала и
се е ползвала необезпокоявано в продължение на повече от 50-60 години, през който
период административният орган, чиято компетентност е да премахва незаконни
строежи, нито веднъж не е предприел действия по нейното премахване. Нещо
повече, през 2016г. гл.архитект е допуснал проектиране на „Реконструкция на
покрив на постройката на допълващо застрояване с идентификатор 53045.502.149.2“
разположена в ПИ 53045.502.149 в кв.21, гр.Обзор (л.174), а това е именно
процесната сграда. Очевидно към този момент гл.архитект не е считал строежа за
незаконен, тъй като при правосъобразно изпълнение на предоставените му от
закона правомощия той не би допуснал такова проектиране на незаконен строеж.
Обсъдените
до тук факти са индиция, че строежът е възможно да е притежавал строителни
книжа, но не доказват по категоричен начин, че това е така. За това съдът
следва да обсъди и предпоставките за търпимост визирани в §16, ал.1 от ПР на
ЗУТ. Според тази разпоредба строежи, изградени
до 7 април 1987г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по
действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите,
действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими
строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване.
По
отношение датата на изграждане има множество твърдения, но с оглед определяне
на приложимата норма, съдът счита, че всички твърдения и събраните
доказателства сочат, че тя е изградена след 12.03.1955г., когато със заповед
№1236 е одобрен регулационния план, в който сградата не фигурира, и преди
12.11.1971г., когато със заповед № 850 е одобрен следващият регулационен план,
в който тя е нанесена като съществуваща. Съдът счита, че сградата е построена
някъде в периода 1956-1959г., тъй като двете свидетелки в показанията си сочат
този период.Свидетелката В. твърди, че била 8-10 годишна, когато си спомня, че
сградата вече била изградена. По време на разпита тя е на 67 години, т.е.
родена 1951-52г., на 8г. е през 1960г., а сградата вече е съществувала. Другата
свидетелка М. в показанията си сочи, че живее в съседния двор от 1956г., още
тогава сградата е съществувала като „дам“(стопанско помещение за отглеждане на
едри животни).
От
заключението по СТЕ се установява, че според плана от 1955г. имота е бил с
номер 29 и е имал трапецовидна форма (виж. комбинираната скица на л.166). При
наслагване на графичното изобразяване на имота в плана от 1955г. и плана от
1971г. се установява, че според плана от 1955, който е действал до 1971г., а
през този период е изграден и процесният строеж, той не е бил на страничната
регулационна линия, а в средата на имота. Това означава, че регулационния план
от 1971г. го е „сложил“ на страничната регулационна линия, а не че е изграден
там.
Приложим
към момента на изграждане на сградата е Закона за плановото изграждане на
населените места (Обн., ДВ, бр. 227 от
1.10.1949 г., в сила от 1.01.1950 г., попр., бр. 234 от
10.10.1949 г., изм., бр.
113 от 15.05.1950 г., в сила от 18.05.1950 г., Изв., бр. 54 от 6.07.1956
г., бр. 91 от
12.11.1957 г., бр.
90 от 11.11.1958 г., бр.
68 от 25.08.1959 г., изм. и доп., ДВ, бр. 1 от
4.01.1963 г., бр.
47 от 16.06.1964 г., изм., бр. 26 от
2.04.1968 г., изм. и доп., бр. 29 от 11.04.1969 г., отм., бр. 29 от 10.04.1973г.,
в сила от 1.06.1973г.) и подзаконовите нормативни актове издадени по неговото
приложение. Според Строителни правила и норми за изграждане на населените места,
издадени на основание чл.52 от ЗПИНМ(отм.) – чл.60 второстепенните постройки
трябва да отстоят на 3м от регулационните линии към съседите, а според чл.61
второстепенните селскостопански постройки могат да се разполагат на страничната
регулационна линия само, ако покриват калканен зид на съществуващата постройка
от същия вид или със съгласието на собственика на съседния парцел, изразено с
нотариално заверено заявление.
Както
се установи от събраните доказателства към момента на изграждането си, строежът
се е намирал в центъра на имот № 29 по плана от 1955г. действал до 1971г.,
който има трапецовидна форма (л.165, 166). Видно от графичното изображение
строежът се е намирал на отстояния от страничните регулационни линии, които
надвишават минимално изискуемите. Това означава, че той е изграден в
съответствие с правилата и нормативите, действали по време на строителството.
Както се установи по делото строежът се е „озовал“ на страничната регулационна
линия с прана от 1971г., а не поради това, че незаконосъобразно е бил изграден
там. Това прави строежа търпим по смисъла на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ.
На
последно място следва да се отбележи, че нито плана от 1955г., нито плана от
1971г. предвиждат строителство на калкан. По делото е установено чрез всички
събрани доказателства, в т.ч. и показанията на св.М., че спрямо сградите
изградени в имота от север, процесната сграда е предхождаща, тъй като тази
свидетелка посочи, че се нанесла в имота си през 1956г., а сградата, като
„дам“, вече съществувала. Освен това при разпита в с.з. св.М. заяви, че на гърба на процесната
сграда имало барака, която тя махнала преди около 10 години, но сега синът й
има ресторант, който също се намира на границата на имота, залепен на калкан за
къщата на Л.. От скица на л.59 и скицата въплатена в експертното заключение
(извадка от КК) се установява, че към настоящия момент сграда 02 в имот 53045.502.147 (съседния от север) покрива изцяло
северната стена на сграда 01 в имот 53045.502.149 и половината от северната стена на
процесната сграда. А според показанията на св. М. преди строителството на сграда 02 в
имот 53045.502.147, там е имало второстепенна постройка
(наречена от свидетелката барака), която изцяло е покривала северния зид на
спорния строеж.
Съгласно чл.42, ал.2, предл. второ от ЗУТ постройки на допълващото застрояване могат да се изграждат на вътрешната
граница на урегулирания поземлен имот, ако калканните им стени покриват
калканни стени на заварени или новопредвидени постройки в съседния
урегулиран поземлен имот, или плътни огради.
Съдът счита, че освен изложените
по-горе мотиви, в случая следва да се приложи и тази разпоредба, която съща
дава основание да се счита, че сградата предмет на обжалваната заповед е търпим
строеж.
По изложените съображения обжалваната заповед
като незаконосъобразна поради противоречието й с материалния закон, следва да
бъде отменена.
Разноски следва да се присъдят в полза
на жалбоподателите. Такива са претендирани своевременно и се дължат от
ответника в размер на 1020 лв., от които 20 лв. платена д.т.(л.39-41), 350 лв.
платено възнаграждение за вещо лице (л.118) и 650 лв. платено възнаграждение за
един адвокат(л.112).
Мотивиран
от горното, съдът Административен съд Бургас, съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ
по жалба на В.Л.Л. и В.Г.Л., двамата с адрес ***, заповед № 1290/27.07.2018г. на кмета на община Несебър.
ОСЪЖДА Община Несебър да плати на В.Л.Л. и В.Г.Л.,
двамата с адрес *** направените по делото разноски в размер на 1020 (хиляда и
двадесет) лева.
Решението
може да се обжалва пред Върховния административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: