Р
Е Ш Е Н И Е
№ 515/14.8.2023г.
гр. Пазарджик,
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ХУБЧЕВА
при
секретаря Димитрина Георгиева, изслуша докладваното от съдия ХУБЧЕВА административно
дело № 509 по описа на съда за 2023 год., взе предвид следното:
Производство е
по реда на чл. 226, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ) (загл. изм.-ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).
Делото
е образувано след постановяване на окончателно Решение № 5492 от 25.05.2023
год. по адм. дело № 8649 от 2022 год. по описа на Върховния административен
съд, седмо отделение, с което е обезсилено Решение № 604 от 13.07.2022 год. по адм. дело № 286 от 2022 год. по описа на Административен
съд – Пазарджик и делото е върнато за ново разглеждане от друг съдебен
състав на същия съд. Дадени са задължителни указания от касационната инстанция
във връзка с конституирането на надлежно оспорващата страна по делото – Община
Панагюрище, по чиято жалба е предявено оспорване на Решение № РД-02-36-240 от
28.02.2022 год. на Заместник – министъра на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР за
определена финансова корекция в размер на 8 614,50 лева.
При
повторното разглеждане на спора, жалбоподателят – Община Панагюрище, чрез
пълномощника адв. Р. С., в открито съдебно заседание, изразява становище за
незаконосъобразност на оспореното решение. Счита, че оспореният акт следва да
се отмени като незаконосъобразен от съда. Не претендира съдебно-деловодни
разноски за настоящата съдебна инстанция, тъй като такива не са направени. Моли
за присъждане на тези, които са обективирани в списък по чл. 80 от ГПК, във
връзка с чл. 144 от АПК и представени по адм. адм. дело № 286 от 2022 год. по описа
на Административен съд – Пазарджик. Представя писмени бележки.
Ответникът по жалбата – ръководителят на
УО на ОПРР, не се явява, не се представлява и не изразява становище по спора.
Административен
съд - Пазарджик, след като обсъди приетите по делото доказателства, включително
и тези по адм. адм. дело № 286 от 2022 год. по описа на Административен съд –
Пазарджик и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени
доказателства, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в 14-дневния
срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна страна, адресат на оспорения
административен акт и имаща право и интерес от обжалването.
Община
Панагюрище е бенефициент по сключен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ BG16RFOP001-1.039-0004 „Обновяване и внедряване на мерки за
енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради.“
Въз основа на
сключен административен договор Община Панагюрище е обявила обществена поръчка
с предмет „Изготвяне на технически паспорти, в т.ч. технически обследвания и
обследвания за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради и общинска
сграда“. Във връзка с така обявената и приключила обществена поръчка със
сключени договори, с определени изпълнители, е постъпил Сигнал № 1895,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към Министерство на
регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), във връзка с установени
нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Изготвяне на технически паспорти, в т.ч. технически обследвания и обследвания
за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради и общинска сграда“ по
три обособени позиции:
Обособена
позиция 1: „Изготвяне на технически паспорт, в т.ч. техническо обследване и
обследване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради с
идентификатори – 55302.501.4328.1 и 55302.501.4329.1, ул. „Олга Брадестилова
№18“;
Обособена
позиция 2: „Изготвяне на технически паспорт, в т.ч. техническо обследване и
обследване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради с
идентификатори 55302.501.4600.1, 55302.501.4600.2 и 55302.501.4600.3 – ул.
“Георги Бенковски“ № 96, бл. 6 , ул. “Делчо Спасов" бл.7 и бл.8“;
Обособена
позиция 3: „Изготвяне на технически паспорт, в т.ч. техническо обследване и
обследване за енергийна ефективност на общинска сграда - Център за работа с
деца на улицата с идентификатори 55302.501.4945.1 и 55302.501.4945.2 , ул. „Олга
Брадестилова“.
В резултат от
проведената процедура са сключени договори с изпълнители, както следва:
- Договор № 282
от 28.06.2019 год., с изпълнител „Мотива“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 6815,00
лв., без ДДС, с предмет на договора „Технически паспорт, в т.ч. извършване на
архитектурно заснемане и техническо обследване и обследване за енергийна
ефективност и издаване на сертификат на многофамилни жилищни сгради с
идентификатори - 55302.501.4328.1 и 55302.501.4329.1, ул. „Олга Брадестилова“ №
18“;
- Договор № 281
от 28.06.2019 год.,. с изпълнител „ВМЛ-Консулт“ ЕООД, ЕИК *********, на
стойност 21900,00 лв., без ДДС, предмет на договора „Технически паспорт, в т.ч.
извършване на архитектурно заснемане и техническо обследване и обследване за
енергийна ефективност и издаване на сертификат на многофамилни жилищни сгради с
идентификатори 55302.501.4600.1, 55302.501.4600.2 и 55302.501.4600.3 - ул. „Георги
Бенковски“ № 96, бл. 6, ул. „Делчо Спасов“ бл. 7 и бл. 8“.
Сигналът със съмнение за нередност
приключил с:
1. Установяване
на нередности на бенефициента – Община Панагюрище, представлявана от Н. Б. –
кмет:
- Нередност по
т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии
за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците”, буква б): случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 год.,
във връзка с нарушението в т. 1.1. от Раздел I Фактическа обстановка, т. 1
Описание на нарушенията от настоящото решение.
- Нередности по
т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на
процедурата, в резултат на което: - определен е за изпълнител участникът, който
не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 год., във връзка с нарушенията в т. 1.2. и т.
1.3. от Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушенията от процесното
решение.
2. Установяване
на извършени нарушения, допуснати от Община Панагюрище, представлявана от Н. Б.
- кмет, както следва:
- чл. 2, ал. 2,
във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП – за нарушението,
описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.1. – незаконосъобразен критерий
за подбор – технически и професионални способности.
- чл.107, т. 2, буква „а“ отЗОП, във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от същия закон - за нарушението, описано в
Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.2. - незаконосъобразно избран изпълнител
по ОП № 1.
- чл.107, т. 1
и чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа
обстановка, т. 1.3. - незаконосъобразно избран изпълнител и незаконосъобразно
сключен договор по ОП № 2.
3. Определяне на
финансови корекции на бенефициента – Община Панагюрище, представлявана от Н. Б.
- кмет, по пропорционален подход, за всяко от нарушенията, както следва:
- за
нарушението, описано в т. 1.1. от Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание
на нарушенията от процесното решение - финансова корекция в размер на 5 % върху
допустимите разходи по следните договори:
- Договор № 282
от 28.06.2019 год. с изпълнител „Мотива“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 6815,00
лв., без ДДС, с предмет на договора „Технически паспорт, в т.ч. извършване на
архитектурно заснемане и техническо обследване и обследване за енергийна
ефективност и издаване на сертификат на многофамилни жилищни сгради с
идентификатори - 55302.501.4328.1 и 55302.501.4329.1, ул. „Олга Брадестилова“ №
18“;
- Договор № 281
от 28.06.2019 год. с изпълнител „ВМЛ-Консулт“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност
21900,00 лв., без ДДС, с предмет на договора „Технически паспорт, в т.ч.
извършване на архитектурно заснемане и техническо обследване и обследване за
енергийна ефективност и издаване на сертификат на многофамилни жилищни сгради с
идентификатори 55302.501.4600.1, 55302.501.4600.2 и 55302.501.4600.3 - ул. „Георги
Бенковски“ № 96, бл. 6, ул. „Делчо Спасов“ бл. 7 и бл. 8“.
- за
нарушението, описано в т. 1.2. от Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание
на нарушенията от процесното решение - финансова корекция в размер на 25 %
върху допустимите разходи по следния договор:
- Договор № 282
от 28.06.2019 год. с изпълнител „Мотива“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 6815,00
лв., без ДДС, с предмет на договора „Технически паспорт, в т.ч. извършване на
архитектурно заснемане и техническо обследване и обследване за енергийна
ефективност и издаване на сертификат на многофамилни жилищни сгради с
идентификатори - 55302.501.4328.1 и 55302.501.4329.1, ул. „Олга Брадестилова‘ №
18“.
- за
нарушението, описано в т. 1.3. от Раздел I Фактическа обстановка, т. 1 Описание
на нарушенията от настоящото решение - финансова корекция в размер на 25 %
върху допустимите разходи по следния договор:
- Договор № 281
от 28.06.2019 год., с изпълнител „ВМЛ-Консулт“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност
21900,00 лв., без ДДС, с предмет на договора „Технически паспорт, в т.ч.
извършване на архитектурно заснемане и техническо обследване и обследване за
енергийна ефективност и издаване на сертификат на многофамилни жилищни сгради с
идентификатори 55302.501.4600.1, 55302.501.4600.2 и 55302.501.4600.3 - ул. „Георги
Бенковски“ № 96, бл. 6, ул. „Делчо Спасов“ бл. 7 и бл. 8“.
По силата на
принципа за некумулиране на финансови корекции (чл. 7 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ), при констатиране на нередности, засягащи едни и същи разходи,
процентът на финансовите корекции не се натрупва, а се индивидуализира
финансова корекция за всяко нарушение и се определя една обща корекция за
всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на
най-високия приложим процент – в случая , УО е приел, че това е 25 % от
допустимите разходи по - Договор № 282 от 28.06.2019 год., с изпълнител „Мотива“
ЕООД, ЕИК *********, на стойност 6815,00 лв., без ДДС и Договор № 281 от 28.06.2019
год., с изпълнител „ВМЛ-Консулт“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 21900,00 лв.,
без ДДС.
Изчислената
финансова корекция е в размер на 8 614,50 лв., с ДДС (осем хиляди шестстотин и
четиринадесет лева и петдесет стотинки), представляваща 25 % от безвъзмездната
финансова помощ по засегнатите договори и следва да не се верифицира при
процедиране на последващи искания за плащане. Неправомерният разход е изчислен
върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнители в
размерна на 34 458,00 лв., с ДДС и съответно ще бъде преизчислен върху реално
отчетени и допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнители,
финансирани със средства от ЕСИФ.
От приетите
писмени доказателства се установява следното:
На 27.03.2019 год.
Община Панагюрище е публикувала в Профила на купувача Обява за обществена
поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП № 2 от 27.03.2019 год., с предмет:
„Изготвяне на технически паспорти, в т.ч. технически обследвания и обследвания
за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради и общинска сграда“ по
три обособени позиции:
Обособена
позиция 1: „Изготвяне на технически паспорт, в т.ч. техническо обследване и
обследване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради с
идентификатори – 55302.501.4328.1 и 55302.501.4329.1, ул. „Олга Брадестилова
№18“;
Обособена
позиция 2: „Изготвяне на технически паспорт, в т.ч. техническо обследване и
обследване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради с
идентификатори 55302.501.4600.1, 55302.501.4600.2 и 55302.501.4600.3 – ул. „Георги
Бенковски“ № 96, бл. 6 , ул. „Делчо Спасов" бл.7 и бл.8“;
Обособена
позиция 3: „Изготвяне на технически паспорт, в т.ч. техническо обследване и
обследване за енергийна ефективност на общинска сграда - Център за работа с
деца на улицата с идентификатори 55302.501.4945.1 и 55302.501.4945.2 , ул. „Олга
Брадистилова“.
Видно от Протокол № 1 от 09.04.2019 год.
от работата на комисията, по процедурата са постъпили общо 21 бр. оферти, от
които по ОП № 1 – 8 бр., по ОП № 2 – 7 бр. и по ОП № 3 – 6 бр.
Съгласно Протокол № 2 от 10.06.2019 год.
са допуснати и отговарят на критериите за подбор следният брой оферти: по ОП № 1 – 6 бр., по ОП № 2 – 6 бр. и по ОП
№ 3 – 5 бр. С избраните изпълнители по ОП № 1 и ОП № 2 са сключени следните договори:
- Договор № 282
от 28.06.2019 год., с изпълнител „Мотива“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 6815,00
лв., без ДДС, с предмет на договора „Технически паспорт, в т.ч. извършване на
архитектурно заснемане и техническо обследване и обследване за енергийна
ефективност и издаване на сертификат на многофамилни жилищни сгради с
идентификатори - 55302.501.4328.1 и 55302.501.4329.1, ул. „Олга Брадестилова“ №
18“.
- Договор № 281
от 28.06.2019 год., с изпълнител „ВМЛ-Консулт“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност
21900,00 лв., без ДДС, с предмет на договора „Технически паспорт, в т.ч.
извършване на архитектурно заснемане и техническо обследване и обследване за
енергийна ефективност и издаване на сертификат на многофамилни жилищни сгради с
идентификатори 55302.501.4600.1, 55302.501.4600.2 и 55302.501.4600.3 - ул. „Георги
Бенковски“ № 96, бл. 6, ул. „Делчо Спасов“ бл. 7 и бл. 8“.
Жалбоподателят е
въвел изискване в Раздел 2 „Ред и условия за подготовка на офертите“, т.2.2. от
документацията за участие, възложителят е изискал, участниците да разполагат с:
а) експерт, упражняващ технически контрол по част „Конструктивна, който да
отговаря на изискванията на чл. 142, ал. 10 от Закона за устройство на
територията (ЗУТ), а именно: да е включен в списък, изготвен и ежегодно
актуализиран от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, който се
обнародва в ,,Държавен вестник“, или в еквивалентен списък или регистър,
поддържан от компетентен орган в държава - членка на Европейския съюз, или в
друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство; б) проектанти по следните части - „Архитектурна“, „Водоснабдяване
и канализация“, „Електрическа“, „Отопление, вентилация и климатизация” и
„Пожарна безопасност“, всеки от които в областта на изискуемата от възложителя
професионална квалификация да има пълна проектантска правоспособност по Закона
за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП),
с оглед оценка на останалите характеристики на строежите по чл. 169, ал. 1 и ал.
3 от ЗУТ. За чуждестранните участници - притежаващи документ, удостоверяващ
правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава -
членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за
Европейското икономическо пространство. Всяко от лицата по а) и б) трябва да са
участвали в изготвянето на технически паспорт на поне една сграда в
експлоатация.
Спазвайки
изискванията на чл. 176, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ, възложителят е предвидил, че услугата
по обследване може да се изпълнява, както от консултант по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ, така и от проектанти с пълна проектантска правоспособност. В
документацията за участие е предвидено изискване за специфичен опит към
проектантите, не и към лицата от списъка по чл. 167, ал. 2 т. 3 от ЗУТ, с
изключение на експерта Технически контрол по част „Конструктивна“. В тази
връзка, следва да се отбележи, че в т. 2.1 от Раздел 2 Ред и условия за
подготовка на офертите от документацията за участие, възложителят е изискал
Участникът да е изпълнил през последните 3 (три) години от датата на подаване
на офертата дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
поръчката, а именно: а) услуга/и по извършване на обследване/ия за енергийна
ефективност съгласно Закона за енергийната ефективност (или
аналогични/еквивалентни дейности) с обща разгъната застроена площ на
обследваната/ите сграда/и минимум за ОП №1 - 2 400 m2, за ОП № 2-5 500 m2, за
ОП № 3 - 650 m2; б) услуга/и по извършване на обследване/ия за установяване на
техническите характеристики и съставяне на технически паспорт/и съгласно ЗУТ
(или аналогични/еквивалентни дейности) с обща разгъната застроена площ на
обследваната/ите и паспортизирана/и сграда/и минимум за ОП №1- 2 400 m2, за ОП
№2-5 500 m2, ва ОП № 3 - 650 m2. Предвид това, че консултантите по чл. 166 ал.
1 от ЗУТ, упражняват дейността си чрез лицата от списъка по чл. 167, ал. 2, т.
3 от ЗУТ, то следва да се заключи, че същите са изпълнявали и притежават
специфичен професионален опит в извършване на обследване/ия за енергийна
ефективност съгласно Закона за енергийната ефективност (или
аналогични/еквивалентни дейности) с обща разгъната застроена площ на
обследваната/ите сграда/и минимум за ОП №1- 2 400 m2, за ОП №2 - 5 500 m2, за
ОП № 3 - 650 m2 и обследване/ия за установяване на техническите характеристики
и съставяне на технически паспорт/и съгласно Закона за устройство на
територията (или аналогични/еквивалентни дейности) с обща разгъната застроена
площ на обследваната/ите и паспортизирана/и сграда/и минимум за ОП №1 - 2 400
m2, за ОП № 2 - 5 500 m2, за ОП № 3 - 650 m2. Видно от представените оферти,
участниците, които са регистрирани като консултанти по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ са
декларирали изпълнените от тях услуги, съответно РЗП на обектите и лицата, които
ще вземат участие в изпълнение на договора. Като специфичен професионален опит
на лицата, ангажирани с изпълнение на поръчката, участниците са декларирали
обектите, с които покриват минималните изисквания за опит през последните три
години. В хода на разглеждане на офертите, комисията е извършила и справка за
вписване на декларираните лица в списъка по чл. 167, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, от
което е установила, че декларираните експерти фигурират в списъците на
участниците в процедурата.
Относно
твърдението за нарушение по т. 1.1. „Незаконосъобразен критерий за подбор –
технически и професионални способности“, УО на ОПРР е приел, че е налице
нарушение с финансово влияние, по следните причини:
Съгласно разпоредбите на чл. 176в, ал. 1
и ал. 3 от Закона за устройство на територията изискването по настоящата буква
„б“ е приложимо единствено, ако участникът няма качеството на консултант
съгласно чл. 166, ал. 1 от ЗУТ, респ. не упражнява аналогична професия,
предоставяна в друга съответна държава за участник, което е чуждестранно лице.“
По силата на чл.
176а, ал. 1 от ЗУТ „След завършване на нов строеж, както и след реконструкция,
основно обновяване, основен ремонт или преустройство на съществуващ строеж, се
съставя технически паспорт на строежа. Не се съставят технически паспорти за
строежите по глава трета, раздел VII и VIII.“.
Съгласно ал. 2 на същия текст: „Техническият паспорт на съществуващ
строеж се съставя след обследване на строежа за установяване на
характеристиките му, свързани с изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3, от лицата,
извършили обследването“. Действително законът не борави с понятието „сграда в
експлоатация“ във връзка с изготвяне на технически паспорт, а с „нов строеж“ и
„съществуващ строеж“. Лицата, отговорни за изготвяне на технически паспорти на
сградите, носят отговорност за законосъобразното им изготвяне без разлика дали
те се изготвят за новострояща се или в съществуваща сграда. УО на ОПРР напълно
споделя становището на автора на сигнала, че използването на изрази, които не
съвпадат с терминологията на закона може да има препятстваща роля за участието
на икономическите оператори в поръчката, тъй като нямат увереност, че
натрупаният професионален опит би съответствал на изискванията на възложителя.
Съгласно чл.
177, ал. 1 от ЗУТ „След завършването на строежа и приключване на приемните
изпитвания, когато те са необходими, възложителят подава заявление пред органа
по ал. 2 или 3 за въвеждането на обекта в експлоатация, като представя
окончателния доклад по чл. 168, ал. 6, договорите с експлоатационните дружества
за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура, технически
паспорт и сертификат за енергийни характеристики на нова сграда и посочва
идентификатор на обекта на кадастъра, подлежащ на въвеждане в експлоатация. За
строежите по чл. 32, ал. 1, т. 1, букви „б“ и „ж“ от Закона за кадастъра и
имотния регистър (ЗКИР), които създават зони на ограничения, възложителят
представя удостоверение от Агенцията по геодезия, картография и кадастър, че са
нанесени в специализираните карти и регистри по чл. 32 от ЗКИР. В случаите по
чл. 151, ал. 1, т. 10 след монтирането на инсталациите регистрирането им се
извършва пред органите за технически надзор.“
Възложителят на
строежа е отговорен за подаване на заявление за въвеждане в експлоатация на
строежите. Другите участници в строителния процес имат отношение към
въвеждането в експлоатация единствено чрез съставяне на необходимия набор от
документи, които възложителят представя във връзка с въвеждането в експлоатация
на строеж. Експертите на изпълнителите по повод строителството на даден строеж
нямат ангажимент към процеса на въвеждането му в експлоатация. В този смисъл УО
е счел, че условието специфичният опит за съответните експерти да е за обект,
който е въведен в експлоатация, е ограничително. Съгласно чл. 177, ал 1 от ЗУТ,
подаването на заявление за въвеждане в експлоатация е задължение на възложителя
на строежа и не зависи единствено от изготвяне на технически паспорт.
Техническият паспорт и обследването на строежите се извършва по реда на ЗУТ и Наредба
№ 5 от 28.12.2006 год. за техническите паспорти на строежите и са неразделна
част към искането за въвеждане в експлоатация, но процесът по въвеждане в
експлоатация не зависи само от лицата, изготвили тези документи. В тази връзка,
изискването за въвеждане в експлоатация на строежа не е относимо към опита на
лицата, изготвящи технически паспорт и обследване на строежите и не може да се
приеме за единственото годно доказателство по качественото изпълнение на
вменените функции по чл. 176а и чл. 176в от ЗУТ. Поставеният от възложителя
критерий за подбор УО на ОПРР е приел, че обективно ограничава възможностите на
множество участници, тъй като опитът в изготвяне на технически паспорти на
сгради е възможно да бъде придобит и при новопостроени сгради.
Предвид горното,
управляващият орган изцяло е отхвърлил възраженията на бенефициента, че никъде
в документацията не е изискал опитът да се придобие в сграда, въведена в
експлоатация, а единствено на сграда в експлоатация, което означава
„съществуваща сграда“ („сграда, която се използва“), каквито са обектите,
подлежащи на обследване по поръчката. УО на ОПРР счита, че липсата на глагола
„въведена“ в изискването на възложителя по никакъв начин не променя факта, че
съществуваща сграда означава такава, въведена в експлоатация. В този смисъл е
прието, че изискването на възложителя е незаконосъобразно. УО на ОПРР е приел,
че липсата на постъпили искания за разяснения в тази връзка е ирелевантна към
разглежданото нарушение. Фактът, че е осигурено високо ниво на конкуренция, е
отчетен от УО при определяне на нарушението като такова по т. 11, буква „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
сега ЗУСЕФСУ. В тази връзка УО не е приел и възраженията на бенефициента, че
нарушението неправилно е квалифицирано от УО. В случая възложителят е използвал
критерий за подбор, които не са дискриминационни, но ограничават достъпа на
участниците. Когато е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са
две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор,
приложимата финансова корекция е в размер на 5%. За това такава корекция е
предвидил и УО на ОПРР.
Наред с горното,
УО на ОПРР е приел, че необосновано са поставени различни изисквания относно
лицата, които доказват съответствие с критерия за подбор чрез представяне на
удостоверение по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ и тези, които доказват съответствие чрез
проектанти от различни специалности с пълна проектантска правоспособност (чл.
176в от ЗУТ). Критерият за подбор се отнася до случаите, в които участникът
няма качеството на консултант, съгласно чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство
на територията, респ. не упражнява аналогична професия, предоставяна в друга
съответна държава за участник, което е чуждестранно лице.
Съгласно чл. 6,
ал. 1, т. 3 и 4 от Наредба № РД-02-20-25 от 3 декември 2012 год. за условията и
реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за
оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на
строителен надзор Удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1,
т. 1 от ЗУТ се издава на лице по чл. 1, ал. 2, което отговаря на следните
изисквания: 3. разполага с нает по трудов или друг договор екип от
правоспособни физически лица с доказан професионален опит и технически
компетентности, необходими за осъществяване на дейностите за оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към
строежите и/или упражняване на строителен надзор. Това обстоятелство се доказва
с документи, удостоверяващи правоспособността, професионалната квалификация и
най-малко 5 (пет) години стаж по специалността на членовете на органите на
управление на юридическите лица и едноличните търговци и на наетите от тях
физически лица, както следва (чл. 8, ал. 2, т. 4 от Наредбата): копие от
дипломата за завършено виеше образование с образователно-квалификационна степен
„магистър”; копие от документи, удостоверяващи стажа по специалността след
завършено висше образование с образователно-квалификационна степен „магистър”;
подробна професионална автобиография, съдържаща данни за стаж по години,
месторабота и заемана длъжност и информация за конкретно извършваната дейност и
професионалния опит в съответствие с придобитата специалност; подробен списък
на проектирани и/или изградени обекти с пълното им наименование,
местонахождение и технически параметри, в т.ч. и обекти, на които е упражнявана
консултантска дейност; индивидуални лицензи, референции и препоръки, в т.ч. и
удостоверения от браншови организации за компетентността на специалистите от
съответния регистър на правоспособните лица, включително удостоверения за проектантска
правоспособност, удостоверения за технически контрол по част „Конструктивна”,
удостоверение за вписване в регистъра по чл. 44, ал. 5 от Закона за енергийната
ефективност и други, изискващи се със закон.
Във възражението
си бенефициентът посочва, че е поставил следното изискване към участниците в
процедурата:
„Участникът да е
изпълнил през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно:
а) услуга/и по извършване на обследване/ия за
енергийна ефективност съгласно Закона за енергийната ефективност (или
аналогични/еквивалентни дейности) с обща разгъната застроена площ на
обследваната/ите сграда/и минимум за ОП №1 - 2 400 m2, за ОП № 2-5 500 m2, за
ОП № 3 - 650 m2;
б) услуга/и по
извършване на обследване/ия за установяване на техническите характеристики и
съставяне на технически паспорт/и съгласно ЗУТ (или аналогични/еквивалентни
дейности) с обща разгъната застроена площ на обследваната/ите и
паспортизирана/и сграда/и минимум за ОП №1- 2 400 m2, за ОП №2-5 500 m2, за ОП
№ 3 - 650 m2.“
УО на ОПРР не е
приел възражението на бенефициента, че с посоченото изискване участниците са
били равнопоставени, тъй като, когато участва консултант се изисква да има
горепосочения опит за сгради с определена РЗП, а когато участва чрез проектанти
- опит в сгради в експлоатация. Управляващият орган счита, че тези изисквания
съществено се различават. В единия случай се изисква определено РЗП на
сградите, без значение дали са съществуващи или нови, а в другия - е поставено
изискване за съществуващи сгради, без значение на тяхната големина. Приел е, че
бенефициентът безспорно е поставил различни изисквания, което е
незаконосъобразно.
Чрез поставеното изискване, УО на ОПРР е приел, че възложителят е ограничил свободната конкуренция и необосновано е ограничил икономически оператори, изготвили технически паспорти за новопостроени сгради, което е имало „разубеждаващ“ ефект към потенциалните участници и следователно е възпрепятствало избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет.
Предвид
гореизложеното, УО на ОПРР е счел, че е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2,
във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Описаното нарушение е с
финансово влияние, съставомерно е и същото е квалифицирано като „нередност“:
- нарушението произтича от действието на
бенефициента – Възложител;
- нарушена е конкретна нормативна
разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 2, във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП;
- нарушението има финансово отражение –
нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на ЗОП и чрез
незаконосъобразни и ограничителни условия е доведено до намаляване на
конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически
най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов
ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно
нарушение на материален закон, като чрез ограничителните условия е засегната
конкуренцията и са създадени предпоставки за неподаване/некласиране на
икономически по-изгодни оферти, което води до вреда на националния или бюджета
на ЕС.
Въз основа на
изложеното, нередността са квалифицирани от УО на ОПРР като нередност по т. 11,
б. „а“ „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии
за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква б):
случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 год. За посоченото
нарушение се предвижда налагане на 5% финансова корекция. По процедурата по ОП
№ 1 и ОП № 2 са постъпили по шест оферти, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор. Поради тези причини УО на ОПРР е счел, че размерът на
финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 5% финансова
корекция върху допустимите разходи по Договор № 282 от 28.06.2019 год. с
изпълнител „Мотива“ ЕООД, ЕИК *********, на стойност 6815,00 лв., без ДДС и
Договор № 281 от 28.06.2019 год., с изпълнител „ВМЛ-Консулт“ ЕООД, ЕИК
*********, на стойност 21 900,00 лв., без ДДС.
Настоящият
съдебен състав счита, че изводите на УО на ОПРР са неправилни, по следните съображения:
УО на ОПРР
приема, че е налице нередност т. 11 „Използване на: основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците“, буква б): случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 год.
Законодателят е
разграничил два критерия: „не са дискриминационни, но ограничават достъпа на
кандидатите до участие“ и „критериите са дискриминационни, но пък е налице минимално
ниво на конкуренция“. УО на ОПРР не е посочил под коя хипотеза поставя
твърдените две нарушения. Налице е смесване на двете хипотези.
На първо място
не са налице обстоятелствата по т. 11 б. „а“ - . „Използване на: основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“, тъй като изрично е посочено, че е
налице минимално ниво на конкуренция – подадени са повече от три оферти за
всяка позиция, т.е. не се ограничава достъпа на кандидатите или участниците. Що
се отнася дали законодателят не борави с термин „сграда в експлоатация“, а с
различни термини, то това обстоятелство по никакъв начин не може да се подведе
под хипотезата, на ограничителен критерии. Видно е, че този термин, не е довел
до неяснота относно подаване на оферти за участие в съответната ОП, по позиции.
Няма запитвания по реда на чл. 189 от ЗОП, следователно подаването на сигнал,
че било налице невъзможност да се разбере какво точно се има в предвид под
„сграда в експлоатация“, без преди това съответно да е използвана възможността
предоставена от законодателя за задаване на въпроси към възложителя е
определено неправилна и порочна практика.
Не са налице
обстоятелствата и по б. „б“, въз основа на което налагате финансова корекция, в
размер на 5%, а именно: б) приложени са дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор. За да е налице това обстоятелство, следва кумулативно да са
изпълнени и двете предпоставки. Видно от изложеното и квалифицирането на нарушението,
визираните критерии за подбор не са дискриминационни, като самият подател на
сигнала, респективно УО ОПРР не ги нарича дискриминационни, а използва израза
„ограничителни условия“, което в никакъв случай не означава дискриминационни.
От друга страна, за участие в обществената поръчка са подадени, както следва:
за ОП 1 - 7 броя оферти, за ОП 2-7 бр. оферти и за ОП 3 - 6 бр. оферти, като
всички те са разгледани относно личното състояние на участниците и
съответствието им с критериите за подбор и всички са допуснати до следващ етап
- разглеждане на техническите предложения.
По отношение на
идентифицираното нарушение по т. 2.2 от писмото а именно, незаконосъобразно
определен изпълнител, за ОП 1:
УО на ОПРР е
приел, че в техническото предложение на „Мотива“ ЕООД не са описани методите за
осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на
дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото
и срочно изпълнение на възложената поръчка. В т. 9, б. „а“ Съдържание на
офертата, Раздел 2 Ред и условия за подготовка на офертите от документацията за
участие, възложителят е изискал от участниците да представят организация на
изпълнение на поръчката, съдържаща задължителни елементи, които не подлежат на
оценка, но наличието им е предпоставка за допустимост на офертите до класиране
в процедурата. Представената, от участника „Мотива“ ЕООД, Организация за
изпълнение на поръчката, действително, не съдържа задължителната информация,
относно методите за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и
съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими
за качественото и срочно изпълнение на възложената поръчка. Помощният орган на
възложителя не е установил този пропуск на участника и го е допуснала до
по-нататъшно участие в процедурата, а именно класиране, въз основа на избрания
критерии за възлагане - най-ниска цена.
Въпреки, че е
налице нарушение от страна на комисията, следва да се отбележи, че същото не
води до финансови загуби и ощетяване на националния, респективно на европейския
бюджет, така както е приел УО на ОПРР по следните съображения:
За ОП 1 са
подадени седем броя оферти и предложени цени за изпълнение, както следва:
1. „Кима Консулт“ ЕООД, с оферта вх. № ОПЕП-
453 от 08.04.2019 год., с предложена цена за изпълнение на обособена позиция №
1 - 5 125,00 лв., без ДДС;
2. „Ви Ел Консулт“ ЕООД, с оферта вх. № ОПЕП-
454 от 08.04.2019 год., с предложена цена за изпълнение на обособена позиция №
1 - 7 236,00 лв., без ДДС;
3. „ВИП Проект БГ“ ЕООД, с оферта вх. № ОПЕП-
455 от 08.04.2019 год. - отстранен от първа обособена позиция, поради липса на
техническо и ценово предложение.
4. „ВМЛ-Консулт“ ЕООД, с оферта вх. № ОПЕП-
456 от 08.04.2019 год., с предложена цена за изпълнение на обособена позиция №
1 - 8 700,00 лв., без ДДС;
5. „Мотива“ ЕООД, с оферта вх. № ОПЕП-
457/08.04.2019 год., с предложена цена за изпълнение на обособена позиция № 1 -
6 815,00 лв., без ДДС;
6. ДЗЗД „Обединение екоинженеринг -
енергоефект“, с оферта вх. № ОПЕП - 458 от 08.04.2019 год., с предложена цена
за изпълнение на обособена позиция № 1 - 7 200,00 лв., без ДДС;
7. „Енерджидизайн“ ЕООД, с оферта вх. № ОПЕП-
459 от 08.04.2019 год., с предложена цена за изпълнение на обособена позиция №
1 - 9 470,00 лв., без ДДС;
Видно от приетия
и неоспорен по делото доказателствен материал, възложителят е избрал
икономически най-изгодната оферта. Единствено „Кима Консулт“ ЕООД е предложило
по - ниска цена за изпълнение в сравнение с избрания изпълнител „Мотива“ ЕООД.
От направените от комисията констатации, в Протокол № 2 от 2019 год., за
предложението на „Кима Консулт“ ЕООД: 1. Участникът не е представил
разпределение на човешките ресурси и отговорностите с конкретно описани функции
за изпълнение на задачите на всеки от отделните специалисти по специалности,
които ще участват в процеса на изпълнение на дейностите. 2. Участникът не е
представил методите за осъществяване на комуникация е Възложителя, координация
и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими
за качествено и срочно изпълнение на възложената поръчка, е видно, че
участникът е законосъобразно отстранен, т.е. налице са две наредовности в
подадените документи.
Предвид
изложеното, настоящият съдебен състав също счита, че не е налице засягане
финансовия интерес на РБългария, респективно на ЕС и липсва съществената
предпоставка за изпълнение на състава за „нередност“, а именно: извършено е
нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета
на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на ЕС. След като не
е налице соченото нарушение, то УО на ОПРР неправилно е определил и финансова
корекция в размер на 25% от стойността на договора. Съгласно чл. 3, ал. 2 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, определянето на размера
на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а
когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод. Освен това УО неправилно
е приложил пропорционалния метод. Когато се определя финансова корекция чрез
прилагане на диференциалния метод, нейният размер трябва да е равен на реално
установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства -
допустими разходи. В конкретния случай липсват финансови последици от
нередността, поради което неправилно е наложената процесната финансова
корекция.
Относно
идентифицираното нарушение по т. 2.3 от писмото, а именно, незаконосъобразно
определен изпълнител, за ОП 2 :
В Декларацията
за доказване на съответствие с критериите за подбор по чл. 192, ал. 3 от ЗОП,
на „ВМЛ Консулт“ ЕООД за ОП 2, по отношение на експерта, упражняващ технически
контрол по част „Конструктивна“ липсва информация дали декларираният специфичен
опит е за сграда „в експлоатация“. В подадената от „ВМЛ Консулт“ ЕООД
декларация за ОП 2, в т. 3, участникът е декларирал списък на експертите, които
ще бъдат ангажирани с изпълнение на консултантската услуга, в това число и
тяхната професионална компетентност-пълна проектантска правоспособност и
обекти, на които са изпълнявани сходни услуги. Видно от представения списък,
под № 1, участникът е предложил Технически контрол по част „Конструктивна“ - Е.
И. Г.. За експерта са посочени три изпълнени обекта: Архитектурно заснемане,
конструктивно обследване, обследване за енергийна ефективност, технически
паспорт на жилищна сграда на бул. „Димитър Благоев“ № 19, гр. Димитровград;
Архитектурно заснемане, конструктивно обследване, обследване за енергийна
ефективност, технически паспорт на сграда на ул. „Здравец“ № 6, гр. Севлиево
(фигурира и в списъка с изпълнени обекти на участника) и Архитектурно
заснемане, конструктивно обследване, технически паспорт на жилищна сграда на
ул. „Цар Симеон“ № 4, гр. Търговище. Предвид изискванията в документацията за
участие, а именно: експертът, упражняващ технически контрол по част
„Конструктивна“ да е участвал в изготвянето на технически паспорт на поне една
сграда в експлоатация, комисията е приела декларираните обекти за съответстващи
на минималните изисквания, тъй като, видно от описанието им, обектите се
ползват, експлоатират се, като жилищни сгради. Предвид обстоятелството, че
обектите са декларирани като съществуващи жилищни и административни сгради,
чиято експлоатация е съгласно предназначението им, помощният орган, респективно
възложителят са приели същите за съответстващи с изискванията в документацията
за участие. В тази връзка, комисията, е установила, че „ВМЛ Консулт“ ЕООД
отговаря на минималните изисквания на възложителя и го е допуснала до следващия
етап в процедурата. В случая, комисията не е приложила различен подход спрямо
участниците в процедурата, като за всеки един от тях, изискванията са приложени
еднакво и недискриминационно.
Избраният
изпълнител „ВМЛ Консулт“ ЕООД не е представил и доказателства за специфичен
професионален опит на експерта технически контрол по част „Конструктивна“, в
съответствие с минималните изисквания на възложителя. Избраният изпълнител е
представил 3 (три) броя удостоверения за добро изпълнение, съдържащи обектите,
които същият е декларирал, както в списъка за изпълнени услуги за последните 3
(три) години, така и в списъка с експерти, представляващ специфичния професионален
опит на лицата, в това число на експерт технически контрол. От списъка е видно,
че предложеният експерт Е. И. Г. е изпълнявала технически контрол по част
„Конструктивна“ при обследване и изготвяне на технически паспорти на жилищна
сграда на бул. „Димитър Благоев“ № 19, гр. Димитровград; жилищна сграда на ул.
„Здравец“ № 6, гр. Севлиево и жилищна сграда на ул. „ Цар Симеон“ № 4, гр.
Търговище. Предвид обстоятелството, че за подписване на договора „ВМЛ Консулт“
ЕООД е представил 3 (три) броя удостоверения за добро изпълнение, в които
фигурират трите обекта, които са декларирани като специфичен опит на експерта технически
контрол, то същите са приети като релевантно доказателство за специфичния
професионален опит на лицето. Освен това, видно от списъка към удостоверението
за консултант по чл. 166 ал. 1 от ЗУТ, предложеният експерт Е. И. Г. е вписана
под № 43, от което може да се направи обоснован извод, че „ВМЛ Консулт“ ЕООД
изпълнява услугите, включително тези по чл. 176в от ЗУТ, чрез експертите от
приложения списък, респективно експерт технически контрол - Ели Георгиева.
С оглед на
гореизложеното настоящият съдебен състав счита, че липсва каквато и да е
нередност или пък нарушение на закона. Изрично са посочени 3 (три) сгради Декларацията
за доказване на съответствие с критериите за подбор по чл. 192, ал. 3 от ЗОП,
на „ВМЛ Консулт“ ЕООД за ОП 2, по отношение на експерта, упражняващ технически
контрол по част „Конструктивна“. В конкретният казус не липсва информация дали
декларираният специфичен опит е за сграда „в експлоатация“. Ако комисията е
имала съмнение, че посочените три сгради са в експлоатация, то е имала
възможност да изиска декларации от участника, при положение че безспорно от
адресите на самите сгради се вижда, че същите „са в експлоатация“ не е
необходимо да се представя допълнителна декларация или доказателство, каквото
изискване няма и в документацията във връзка с изискването за участие в ОП и
сключване на договор с възложителя. Посочените сгради са с административни
адреси и възложителят може да провери по служебен ред дали са „в експлоатация“
или не.
Следва да се има предвид, че по
Обособена позиция № 2, до оценка е допуснат само един участник, който е избран
за изпълнител, поради което не е налице засягане финансовия интерес на
РБългария, респективно ЕС и липсва съществената предпоставка за изпълнение на
състава за „нередност“, а именно: извършено е нарушение, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на ЕС.
Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, определянето на размера на
финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а
когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод. УО неправилно е приложил
пропорционалния метод. Когато се определя финансова корекция чрез прилагане на
диференциалния метод, нейният размер трябва да е равен на реално установените
финансови последици на нередността върху изразходваните средства-допустими
разходи. Бенефициентът е доказал, от една страна, че липсва нарушение на
националните разпоредби и тези на ЕС, а от друга, че липсват финансови
последици, поради което неправилно е наложена финансовата корекция на Община
Панагюрище.
Обжалваното решение
е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ и е постановено
от компетентен административен орган.
Съгласно чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта.
В чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
На основание чл.
9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник
на МРРБ, е ръководител на УО, койот е одобрил проекта и следователно той е
компетентният орган, издал процесния административен акт за налагане финансова
корекция.
Видно от нормата
на чл. 9, ал. 5, предложение последно от ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, министърът може
да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно Заповед
№ РД-02-14-1116 от 31.12.2021 год. на министъра на развитие и благоустройство.
Решение
РД-02-36-240 от 28.02.2022 год. не страда от пороци, относно формата му
(съдържание на акта), предвид разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК. При
издаването му са спазени и административно-процесуалните правила.
Относно формата
на оспорения административен акт:
Решението е
издадено в задължителната законова форма – в писмен вид – по арг. на чл. 59,
ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ. От формална
страна актът съдържа фактически и правни основания, с оглед на изискванията на
чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е
посочен сигнал за нередност като Община Панагюрище е била уведомена за
констатираните нередности, но не и за съответния сигнал. С решението си УО на
ОПРР реално приключва сигнала за нередност като налага финансова корекция на Община
Панагюрище. Правните основания в оспорения акт са чл. 73, ал. 1, във връзка с
чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
сега
ЗУСЕФСУ.
По отношение на
административно-производствените правила:
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, преди издаване на
решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия
орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. В административната преписка, част от
доказателствата по делото се намира писмо с изх. № 99-00-6-27 от 13.01.2022 год.,
адресирано до кмета на Община Панагюрище, с което е
уведомен, като представляващ общината за получен в УО на ОПРР сигнал за
нередност. Съответно, в МРРБ е постъпило писмено възражение и становище от Община
Панагюрище по сигнала, внесен в ИСУН с вх. № BG16RFOP001-C01-M055 от 27.01.2022
год. Следователно, в тази част на процедурата, не са налице съществени
нарушения на административнопроизводствените правила, свързани с издаване на
оспореното решение, водещи до неговата отмяна.
За
съответствието на оспорения акт с материалния закон:
Нередност е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на
Съюза – чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303 от 2013 год.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Законодателят
е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ,
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
Предвид
цитираната правна регламентация органът трябва да докаже наличието на нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения на ЗОП,
свързани с процедурата по обявяване на обществената поръчка и по процедурата за
сключване на посочените по-горе договори с Община Панагюрище.
Съгласно чл. 70,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на
Министерския съвет.
Актът, който
определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 год.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 год., в сила от 31.03.2017 год., изм., бр. 68 от
22.08.2017 год., в сила от 22.08.2017 год. (наричана за краткост по-долу само Наредбата).
Задължението на
държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването
на нередността. Според дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да е налице нередност,
следва кумулативно да са налице посочените в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия
оператор; 2. нарушение при прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове; 3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По делото няма
спор, че първият елемент на определението е налице, тъй като Община Панагюрище
има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ от Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по
договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Панагюрище е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от Европейския фонд
Относно
наличието на втория и третия елемент на определението, за да прецени
законосъобразността на наложената финансова корекция по основание, съдът
съобрази следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа
със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно
нормотворецът е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има, или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
Спорът по
правилното приложение на материалния закон се свежда до отговор на въпроса дали
в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за
извършване на финансовата корекция.
Доколкото доказателствената тежест е за
административния орган, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, органът
трябва да докаже елемента на фактическия състав на нередността, а имено, че е
налице нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
което е свързано с неговото прилагане. Съдът не установи наличието на това
нарушение. Такова не се установи, а и сочените нарушения са такива, които не са
довели до вреда на общия бюджет на Съюза или на националния такъв.
Липсата на
допуснато нарушение на националното законодателство при определяне на
критериите за подбор на участниците в процедурата от страна на възложителя
изключва и извода за наличие на нередност по смисъла, вложен в чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, респективно съгласно Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, сега ЗУСЕФСУ, от което следва, че не е налице втората кумулативно
изискуема предпоставка съобразно дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 - нарушение при прилагането на Европейските
структурни и инвестиционни фондове.
Липсата на
извършено нарушение изключва и наличието на третата предпоставка - нанесена или
възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в
бюджета на Съюза, доколкото такава вреда може да е налице единствено при
наличие на допуснато нарушение, каквото в случая не е установено.
Горното
обосновава извода, че УО е приложил неправилно материалния закон като
неправилно е квалифицирал установеното от него нарушение на чл. 2, ал. 2, във
вр. с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1. т. 2 от ЗОП, респективно като
нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – относно
посочените нередности по т. 1 и т. 3 от процесното решение.
Относно
посочената нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
относно „Незаконосъобразно избран изпълнител на ОП №1“, т.е. сключен договор с
„Мотива“ ЕООД, настоящият съдебен състав счита, че не е налице и третата
предпоставка – липсва нанесена вреда на бюджета на ЕС или на националния такъв.
Сключен е договор с участникът предложил икономически най-изгодната оферта.
От своя страна неправилното
квалифициране на нередността е основание за отмяна на оспореното решение на
основание чл. 146, т. 4 от АПК.
Липсата на
материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция обуславят и
извода постановяване на обжалвания акт в противоречие с целта на закона –
отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. Съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
сега ЗУСЕФСУ, финансовите корекции се налагат, за да се възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с
приложимото право на ЕС и българското законодателство. След като Община
Панагюрище не е допуснала нарушения на правото на ЕС и на националното
законодателство, то не е налице и основание за възстановяване на
сертифицираните пред ЕК разходи, което обуславя извода, че наложената с
процесното решение финансова корекция е постановена и в противоречие с целта на
закона.
По изложените
мотиви съдът намира, че Решение РД-02-36-240 от 28.02.2022 год. на Ръководителя
на Управляващия орган на ОПРР с което е определена финансова корекция в размер
на 8 614,50 лева е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона
форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но е в
противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона, поради
което следва да бъде отменено като незаконосъобразно.
С оглед изхода
на спора и своевременно заявената претенция на жалбоподателя за присъждане на
направените по делото разноски, обективирани в списък по чл. 80 от ГПК, във
връзка с чл. 144 от АПК, съдът счита, че същите следва да се присъдят в заявения
им размер. Оспорващият претендира заплащането на държавна такса, в размер на 68,92
лв. и адвокатско възнаграждение, в размер на 750,00 лв., поради което ответната
страна следва да се осъди да заплати сторените от оспорващия съдебно-деловодни
разноски по делото, включително и при разглеждане на спора от Административен
съд – Пазарджик, преди постановяване на окончателния съдебен акт на Върховния
административен съд. Пред касационната инстанция оспорващият също е заявил
претенция за присъждане на разноски, обективирани отново в списък по чл. 80 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, представляващи договорено и заплатено
адвокатско възнаграждение за същата съдебна инстанция в размер на 870,00 лв.
Съдът следва да се произнесе и по тях, предвид разпоредбата на чл. 226, ал. 3
от АПК. Следователно Министерство на регионалното развитие и благоустройството
следва да се осъди да заплати на Община Панагюрище сторените от жалбоподателя
съдебно-деловодни разноски, възлизащи в общ размер на 1 688,92 лв. за две
съдени инстанции.
Воден от горното
и на основание чл. 226, ал. 1 от АПК, във връзка с 172,
ал. 2, предложение второ от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, сега
ЗУСЕФСУ, Административен съд – град Пазарджик, VІІ-и състав,
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение
РД-02-36-240 от 28.02.2022 год. на Заместник – министъра на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган
на ОПРР, с което на Община Паангюрище е
определена финансова корекция в размер на 8 614,50 лева.
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройството гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и
Методий“ № 17-19, да заплати на Община Панагюрище, направените по делото съдебно-деловодни
разноски за две съдебни
инстанции, възлизащи в общ размер на 1 688,92 (хиляда шестотин осемдесет и осем
лева и деветдесет и две стотинки) лева.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
На основание чл. 138, ал. 3 АПК препис от решението да се изпрати на
страните по реда на чл. 137 АПК.
СЪДИЯ: (П)