Р
Е Ш Е
Н И Е
№ / .04.2022 год.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – Х
тричленен състав
На
шестнадесети септември през две хиляди двадесет и първа година
В публично
заседание в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВГЕНИЯ БАЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАЛИЦА АНДОНОВА
ВАЛЕНТИН ПУШЕВСКИ
Секретар: Добринка Долчинкова
Прокурор при
Варненска окръжна прокуратура: ВЛАДИСЛАВ
ТОМОВ
като
разгледа докладваното от съдия Ралица
Андонова
кАНД № 1898 по описа на съда за 2021 година,
За да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.208 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. чл.63в от Закона за
административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
Образувано е по касационна жалба от Г.К.Г., ЕГН **********,***, против Решение
№ 62/02.06.2021 година, постановено по АНД № 32/2021 година по описа на Районен
съд – Провадия /ПРС/, с което е потвърдено издаденото от Председателя на Сметната
палата на Република България Наказателно постановление № ЗОП-37/23.12.2020 г., и
наложеното на касатора административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 лева на основание чл.247
ал.1 предложение първо от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, за нарушение на
чл.2 ал.2 от ЗОП.
Релевирано е касационното основание по чл.348 ал.1 т.1
от Наказателно-процесуалния кодекс /НПК/, приложим по изричното препращане на
чл.63в от ЗАНН – неправилно приложение на материалния закон, като се оспорва
изводът на ПРС за установеност на описаното в наказателното постановление
административно нарушение. Твърди се, че в обявлението за обществената поръчка
не се съдържат ограничаващи конкуренцията изисквания по смисъла на чл.2 ал.2 от
ЗОП. По отношение на посочения критерий при участие на обединение, което не е
юридическо лице, съответствието с изискванията по т.III.1.3.1. и т.III.1.3.2. да се доказва от всяко от
лицата, включени в него, се сочи, че представлява техническа грешка, която не
би могла да се квалифицира като нарушение по чл.2 ал.2 от ЗОП, като същата е
преодоляна от възложителя чрез указанията, дадени в документацията за участие в
процедурата. Във връзка с изискването участниците да декларират в ЕЕДОП, че
разполагат с „технически ръководител на обекта“ – строителен инженер или
строителен техник /средно образование/ съгласно чл.163а ал.2 и ал.3 от ЗУТ, или
еквивалент, притежаващ опит като технически ръководител по смисъла на чл.163а
ал.4 от ЗУТ при изпълнение на строително-монтажни/ремонтни работи с обхват,
сходен с предмета на поръчката минимум на 1 /един/ обект, се аргументира, че не
представлява ограничително условие, тъй като посочената в чл.163а ал.4 от ЗУТ
професионална квалификация архитект представлява еквивалент на специалностите,
предложени от възложителя. Изтъква се, че изискванията на възложителя към
техническия ръководител на обекта са съобразени с предмета на поръчката, поради
което не би могло да се приеме, че този критерий за подбор е в нарушение на
чл.2 ал.2 от ЗОП. Твърди се, че деянието представлява маловажен случай на
административно нарушение. Отправя се искане за отмяна на обжалваното решение и
постановяване на ново по съществото на спора за отмяна на издаденото
наказателно постановление.
В съдебно заседание по същество дружеството-касатор, чрез
представител по пълномощие, поддържа касационната жалба по изложените в нея
съображения.
Касационният ответник – Сметната палата на Република
България, чрез процесуален представител в съдебно заседание и в обстойно
развити доводи в депозирано писмено становище оспорва касационната жалба като
неоснователна и моли същата да бъде оставена без уважение. Претендира
присъждане на възнаграждение за юрисконсулт в минимален размер; възразява за
прекомерност на размера на претендирания адвокатски хонорар.
Участващият в производството представител на Варненска
окръжна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба
и пледира за оставяне в сила на решението на ПРС.
Касационният съдебен състав счита жалбата за
неоснователна.
Анализирайки събраните в производството пред себе си
релевантни гласни и писмени доказателства, с проверяваното решение въззивният
съд приел за установено от фактическа страна, че при извършен одит за
съответствие при управлението на публичните средства и общинските дейности на
Община Дългопол за периода от 01.01.2018 г. до 30.06.2019 г., съгласно
Програмата за одитна дейност на Сметната палата за 2019 г., е установено, че с
Решение № 7 от 15.10.2018 г. Кметът на Община Дългопол Г.К.Г., в качеството му
на публичен възложител по чл.5 ал.2 т.9 от ЗОП, на основание чл.18 ал.1 т.12 от
ЗОП е открил процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Ремонт и рехабилитация на улична мрежа в Община Дългопол“.
В обявлението за оповестяване откриването на
процедурата, в Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа
информация“, /т.ІІІ.1.3./ „Технически и професионални възможности“, и в Раздел
II „Изисквания към участниците в процедурата“ /т.3.3.1. и т.3.3.2. от
документацията за обществената поръчка/ възложителят е определил критерии за
подбор по отношение на техническите и професионални възможности на участниците,
както следва: „Всеки участник да е изпълнил строителство с предмет идентичен
или сходен с този на поръчката за последните 5 години, считано от датата на
подаване на офертата.“ /т.III.1.3.1. от обявлението и т.3.3.1. от
документацията/; „Участникът следва да разполага със собствен или нает
правоспособен технически персонал от квалифицирани ключови експерти, които да
се ангажират с изпълнение на поръчката – технически ръководител на обекта,
отговорник за контрола на качеството и длъжностно лице по безопасност и здраве
в строителството.“ /т.III.1.3.2. от обявлението и т.3.3.2. от документацията/.
По отношение на посочените критерии за подбор в т.III.1.3.1. и т.III.1.3.2. от
обявлението, е поставено условие при участие на обединение, което не е
юридическо лице, съответствието с горните изисквания да се доказва от всяко от
лицата, включени в него. Проверяващите служители на контролния орган са счели,
че така поставеното в обявлението изискване противоречи на разпоредбата на
чл.59 ал.6 от ЗОП, съгласно която при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението – участник, а не от всяко от лицата, включени в него.
В Раздел III, т.ІІІ.1.3, б. „А“ от обявлението за
обществена поръчка и в Раздел II, т.3.3.2., б. „А“ от документацията
възложителят е въвел като минимално изискване за технически ръководител на
обекта, следното изискване: „строителен инженер или строителен техник /средно
образование/ съгласно чл.163а ал.2 и 3 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/
или еквивалент, притежаващ опит като технически ръководител по смисъла на
чл.163а ал.4 от ЗУТ при изпълнение на строително-монтажни/ремонтни работи с
обхват, сходен с предмета на поръчката на минимум 1 /един/ обект“. Прието е, че
така формулираното изискване към участниците не съответства на разпоредбата на
чл.163а ал.4 от ЗУТ /ред. ДВ, бр. 101/2015 г./ относно квалификацията на
„техническия ръководител“, тъй като тази норма допуска по-широк кръг от лица /и
с друга квалификация, освен изискваната от възложителя/ да осъществяват
функциите на „технически ръководител“ при извършването на строителните работи.
Такова лице например е специалист с професионална квалификация архитект, която
обаче не е еквивалентна на професионалните квалификации на специалистите,
описани от възложителя.
Съгласно Протокол № 1/13.11.2018 г. от работата на
комисията, в определения срок за подаване на оферти за участие в обществената
поръчка, са подадени оферти от трима участници. На основание чл.107 т.2 б. „а“
от ЗОП двама участници са предложени за отстраняване от участие в процедурата.
Участниците „Строителство и строителни машини“ ЕООД и „Стимекс“ ЕООД са
предложени за отстраняване от участие, тъй като представените от тях
предложения за изпълнение на поръчката не осигуряват изпълнението на
минималните изисквания на възложителя, предварително обявени в Програмата за
организация и изпълнение на поръчката към методиката за оценка и документацията
за участие в обществената поръчка, не отговарят на действащото законодателство
и на съществуващите технически стандарти, и са налице липсващи компоненти,
което прави офертите им несъпоставими с офертите на останалите участници, и
води до невъзможност да се приложи утвърдената методика за оценка на офертите.
С Решение № 1219 от 17.12.2018 г. възложителят е
обявил класирането на участниците и е определил участникът, класиран на първо
място за изпълнител на обществената поръчка – „М.Н.СТРОЙ“ ООД.
На 24.01.2019 г. между Община Дългопол, представлявана
от кмета Г.К.Г., и „М.Н.СТРОЙ“ ООД е сключен Договор № 74/24.01.2019 г. за
възлагане изпълнението на обществената поръчка на стойност 1 216 650,16
лева без ДДС, съответно 1 459 980,19 лева с вкл. ДДС. Срокът на
договора е 132 /сто тридесет и два/ календарни дни.
В резултат на извършената проверка срещу Г.К.Г., в
качеството му на Кмет на Община Дългопол и публичен възложител, е съставен акт
за установяване на административно нарушение /АУАН/ № ЗОП-37/08.07.2020 г. за
нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП – за това, че на 15.10.2018 г., в Община
Дългопол, гр. Дългопол, с Решение № 7 от 15.10.2018 г. за откриване на
процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Ремонт и рехабилитация на улична мрежа в Община Дългопол“ /УИН
00127-2018-0007/, е одобрил обявлението за оповестяване откриването на
процедурата и документацията за обществената поръчка, с които е ограничил
конкуренцията чрез включване на условия, които необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществената поръчка.
Актът е подписан без възражения, като такива не са
постъпили и в срока по чл.44 ал.1 от ЗАНН /в относимата редакция, Доп. – ДВ,
бр. 51 от 2007 г./.
Възприемайки изцяло фактическите констатации в АУАН и
дадената им правна квалификация, административното наказващият орган /АНО/ –
Председателят на Сметната палата на Република България, е издал оспореното пред
районния съд Наказателно постановление № ЗОП-37/23.12.2020 г., с което, на основание чл.247 ал.1 предложение
първо от ЗОП, на Г.Г. е наложено административно накзание „глоба“ в размер на 10 000 лева.
При така установената фактология ПРС приел от правна
страна, че АУАН и наказателното постановление са издадени от компетентни
длъжностни лица, в сроковете по ЗОП и ЗАНН и при липса на допуснати съществени
процесуални нарушения като самостоятелни основания за отмяна, при което АУАН и наказателното
постановление съдържат всички минимално изискуеми за редовността им реквизити
от формална страна. По приложението на материалния закон съдът приел, че
вмененото на Г.Г., в качеството му на кмет на Община Дългопол, административно
нарушение е доказано, правилно квалифицирано и обективно и субективно
съставомерно. Анализирайки поотделно и в съвкупност събраните по делото
доказателства и установените въз основа на тях факти, както и относимата правна
регламентация, въззивният съд е приел, че изискванията, поставени от
възложителя в обявлението и документацията, не са съобразени с предмета на
конкретната обществена поръчка, и необосновано ограничават участието на
стопански субекти в нея. Установил е, че правилно е определена правната
квалификация на деянието, както и приложимата санкционна разпоредба, като
наложеното административно наказание съответства по вид и размер на предвидените
в последната. Първостепенният съд е аргументирал правна теза за неприложимост
на чл.28 от ЗАНН, обосновавайки се с липсата на обстоятелства, характеризиращи
деянието с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обичайните
случаи на нарушения от същия вид.
С тези съображения въззивният съд потвърдил обжалваното
пред него наказателно постановление, и осъдил наказаното лице да заплати на АНО
юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лева.
Касационният съдебен състав намира така достигнатите
изводи по същество на въззивния за доказателствено обвързани, обосновани и
законосъобразни, изцяло ги споделя и се позовава на тях в хипотезата на чл.221
ал.2 изр.2 от АПК. Възраженията на касатора са неоснователни.
С оспореното пред Районен съд – Провадия наказателно
постановление касационният жалбоподател е наказан за нарушение на чл.2 ал.2 от
ЗОП, съгласно който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Регламентираната
с цитираната разпоредба забрана представлява ефективен правен механизъм за
обезпечаване спазването на принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, въведени в чл.2 ал.1 от ЗОП.
Правилен е достигнатият от районния съд извод за
неспазване на нормата на чл.2 ал.2 ЗОП относно въведения критерий за подбор на
кандидатите, според който участникът през последните 5 години, считано от датата
на подаване на офертата, да е изпълнил строителство с предмет идентичен или
сходен с този на поръчката, като в случай, че участникът е обединение, което не
е юридическо лице, съответствието с критериите за подбор да се доказва от всяко
от лицата, включени в него. Поставеното в обявата условие противоречи на
разпоредбата на чл.59 ал.6 от ЗОП, съгласно която при участие на обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. Цитираната правна норма дава възможност на стопанските субекти да
обединят усилията си за участие в обществена поръчка. С въведеното условие,
всеки член на обединение, което ще участва в обществена поръчка, но не е
регистрирано като юридическо лице, да докаже съответствието си с поставените
критерии за подбор, възложителят е ограничил участието в обществената поръчка
на обединения, в които изискваният опит като критерий за подбор, не е изпълнен
от всички лица, които са включени в тях. По този начин възложителят е
осъществил фактическия състав на административното нарушение по чл.2 ал.2 от
ЗОП.
Неоснователно е релевираното с жалбата възражение, че
така поставеното изискване към участниците в обществената поръчка представлява
техническа грешка, която не би могла да се квалифицира като нарушение по чл.2
ал.2 от ЗОП, като същата е преодоляна от възложителя чрез указанията, дадени в
документацията за участие в процедурата. Съгласно чл.59 ал.5 от ЗОП
възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се
доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на
процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл.18, ал.1, т.8, 9 и 13 – в поканата за участие в преговори. С
критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост.
Анализът на разпоредбата сочи, че меродавни относно преценката за
съответствието на офертата на даден кандидат с изискванията на възложителя във
връзка с изпълнението на обществената поръчка са критериите за подбор, посочени
в обявлението, с които участниците следва да се съобразят при подаване на
своите оферти. Съгласно чл.187 ал.1 от ЗОП с обявата за обществена поръчка се
оповестява откриването на възлагателната процедура и съответните критерии за
подбор. Тоест потенциалните кандидати могат да формират мотивация за участие
единствено съобразно преценката им за съответствие с обявените условия. С оглед
горното и съобразно изричното указание на самия възложител, дадено в Раздел VII
„Заключителни условия“, т.5 „Приоритет на документи“ от документацията,
съгласно което „При противоречие в записите на отделните документи от
документацията, за валидни се считат записите в документа с по-висок приоритет,
като приоритетите на документите са в следната последователност: Решение за
откриване на процедурата; Обявление за обществената поръчка; Техническата
спецификация; Документацията за участие в процедурата; Проект на договор“, се
налага обоснован извод, че заложените изисквания в обявлението са с предимство,
поради което не може да се приеме тезата на касатора, че допуснатото нарушение
е преодоляно чрез указанията, дадени в документацията за участие в процедурата.
Правилен е изводът на районния съд за неспазване на
чл.2, ал.2 от ЗОП и относно поставения критерий за подбор на кандидатите, отнасящ
се до въведените минимални изисквания към техническите и професионални способности
за длъжността „технически ръководител на обекта“. Според изискванията за
длъжността, въведени с чл.163а ал.4 от ЗУТ, техническият ръководител трябва е
строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните
работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл.163 ал.2
т.1 – 5, а за
строежите по чл.14 ал.2 от Закона за Камарата на строителите – и отговорностите по чл.168 ал.1 и по чл.169б ал.1. Поставеното в обявата условие към
техническия ръководител на обекта същият да бъде със специалност „строителен
инженер“ или „строителен техник /средно образование/“ ограничава техническата
правоспособност на лицата, които могат да заемат тази длъжност, тъй като в
противоречие на изискванията за заемането й, регламентирани в чл.163а ал.4 от ЗУТ, е изключена квалификацията „архитект“. Не може са се приеме за основателно
възражението на касатора, че тази квалификация е включена „по подразбиране“. В
обявата за обществена поръчка, Раздел III, т.1.3, б. „А“ – „Технически
ръководител на обекта“, лимитативно са изброени специалностите, които отговарят
на минималните изисквания за заемането на длъжността и те са „строителен
инженер“ или „строителен техник /средно образование/“. Специалността „архитект“
не е сред обявените и при прочита на обявата може да се направи недвусмислен
извод, че тя е изключена.
Не може да бъде споделено становището на касатора, че
професионална квалификация „архитект“ представлява еквивалент на
специалностите, предложени от възложителя. Нормата на чл.163а ал.4 от ЗУТ лимитативно
изброява професионалните квалификации, една от които трябва да притежава
техническият ръководител на проекта. Видно от съдържанието на цитираната
императивна разпоредба на специалния закон посочените професионални
квалификации – строителен инженер, архитект и строителен техник, всяка от които
според законодателя изпълнява изискванията за заемането на длъжността
„технически ръководител“, са самостоятелни и различни една от друга, като
изключването на едната от тях от възложителя при обявяването на обществената
поръчка, не я квалифицира като еквивалентна на останалите две.
Неоснователно в касационната жалба се възразява, че изискванията
на възложителя към техническия ръководител на обекта са съобразени с предмета
на поръчката, поради което не би могло да се приеме, че този критерий за подбор
е в нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП. Право на възложителя е съобразно конкретните
му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с
присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да предвиди
минималните изисквания за подбор, но това право е ограничено от въведената в
чл.2 ал.2 от ЗОП забрана, отнасяща се до включването на условия или изисквания,
които необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка или не
са съобразени с нейния предмет.
Налага се краен извод за доказаност на извършено от
касатора нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП. Същото правилно е санкционирано на
основание чл.247 ал.1 предложение първо от ЗОП, като размерът на наложеното
административно наказание е определен в съответствие с изискванията на
санкционната разпоредба – съобразно стойността на сключения договор с включен
ДДС, при спазване на въведеното в същата ограничение.
Правилно районният съд е счел, че нарушението не
представлява маловажен случай по смисъла на чл.28 от ЗАНН. В случая не са
налице нито изключителни по своя характер смекчаващи отговорността
обстоятелства, нито много на брой такива, за да се направи извод за
незначителна обществена опасност на деянието. Напротив, налице е завишена
степен на обществена опасност на извършеното правонарушение, тъй като
възложителят е определил критерии за подбор на участниците в нарушение на два
от основните принципи на ДФЕС, а именно – за равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, както и за свободна конкуренция. Реализираното противоправно
деяние засяга значими по своя характер обществени отношения, касаещи възлагане
на обществени поръчки за услуги при ефективно разходване на публичните
средства.
В
хода на дължимата съгласно чл.218 от АПК служебната проверка за
валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, настоящият съдебен състав намира, че решението не страда и от други пороци, налагащи ревизирането или отмяната
му, поради което същото следва да бъде оставено в сила.
Предвид крайния изход на спора, своевременно заявеното
искане и на основание чл.63д ал.1 и ал.4 от ЗАНН, във връзка с чл.37
от Закона за правната помощ, на ответната страна
следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 80
лева, определен съобразно чл.27е от Наредбата за заплащането на правната помощ
и фактическата и правната сложност на делото.
Така
мотивиран и на основание чл.221 ал.2 изр.1 предложение първо от АПК, касационният съд
Р
Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №
62/02.06.2021 година, постановено по АНД № 32/2021 година по описа на Районен
съд – Провадия, с което е потвърдено издаденото от Председателя на Сметната
палата на Република България Наказателно постановление № ЗОП-37/23.12.2020 г.,
с което на Г.К.Г. е наложено административно накзание „глоба“ в размер на 10 000 лева, на
основание чл.247 ал.1 предложение първо от ЗОП, за нарушение на чл.2 ал.2 от
ЗОП.
ОСЪЖДА Г.К.Г., ЕГН **********,***, да заплати в полза на Сметната палата
на Република България юрисокнсултско възнаграждение в размер на 80 /осемдесет/
лева.
Решението е
окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
1. 2.