Р Е Ш Е Н И Е
№400
20.12.2019 г. град
Несебър
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Несебърски районен съд, VII-ми наказателен състав, на двадесет и шести ноември две хиляди и деветнадесета
година в открито заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Сияна ДИМИТРОВА
Секретар – Красимира
Любенова
като разгледа
докладваното от съдията Сияна Димитрова
АНД № 1361 по описа за 2019 година, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на Раздел V от Закона за
административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
Образувано е
по жалба от “Р. – Р.К.“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:***,
представлявано от управителя – Й.Т.К., чрез адв. Д.З. от АК – Стара Загора, със
съдебен адрес:***, срещу наказателно постановление № 02-0002584/13.09.2019 г.
на директора на дирекция „Инспекция на труда“ – гр. Бургас, с което на
жалбоподателя, на основание чл. 79, ал. 4 от Закона за трудовата миграция и
трудовата мобилност /ЗТМТМ/, за извършено нарушение на чл. 75а, ал. 4 от ЗТМТМ,
е наложено наказание „имуществена санкция“ в размер на 7000 лева.
Жалбоподателят излага подробни съображения за незаконосъобразност на
обжалваното наказателно постановление. Твърди се отсъствие на законовите
предпоставки на чл. 75а, ал. 2 от ЗТМТМ, като се заявява, че дружеството –
жалбоподател няма качеството на местен работодател спрямо лицето С., между тях
не са налице трудови или граждански правоотношения, по които последната да е
полагала труд, предвид което се сочи неправилно приложение на посочената
законова норма от наказващия орган. На следващо място се навеждат доводи за
допуснати в хода на административното производство съществени процесуални
нарушения, а именно – оспорват се приложени по преписката декларации на С. с
твърдения, че същата не владее български език и не са й били разяснени правата
й и последиците от действията й; сочи се несъответствие в констатациите на
наказващия орган, като се твърди, че С. не е била допусната до работа, а е
присъствала в кухнята на проверявания обект, за да демонстрира уменията си и да
се запознае с характера на работата. Оспорва се размер на наложената санкция,
като се заявява отсъствие на мотиви при определянето му. Излагат се съображения
за приложение към настоящия случай на чл. 28 от ЗАНН. При изложените доводи се
моли за отмяна на наказателното постановление.
В проведено по
делото открито съдебно заседание, жалбоподателят се представлява от упълномощен
адвокат, който поддържа депозираната жалба и ангажира писмени и гласни доказателства.
Насрещната
страна по жалба – д. „И.п.т.”***, чрез процесуалния си представител, изразява
становище за неоснователност на жалбата пред съда, в съдебно заседание. Развива
подробни мотиви в подкрепа на тезата си, а именно за доказаност на нарушението
по безспорен начин и обоснованост на обжалвания акт. Моли, обжалваното
постановление да бъде потвърдено с крайния съдебен акт. Ангажира ново писмено
доказателство.
Процесната
жалба е депозирана в рамките на седемдневния срок за обжалване по чл. 59, ал. 2
от ЗАНН, от легитимирано лице срещу подлежащ на обжалване акт, поради което
следва да се приеме, че същата се явява процесуално допустима. Разгледана по
същество същата е частично основателна.
Съдът, като взе
предвид доводите и възраженията на жалбоподателя, събраните по делото доказателства
и съобрази разпоредбите на закона, намира за установено следното:
На 23.07.2019 г., около 16,50 часа, в бистро „Лилия”,
находящо се в к.к. Слънчев бряг, гр. Несебър, до хотел “Лилия”, стопанисвано от
жалбоподателя “Р. – Р.К.“ ООД, била извършена
проверка от служители на ДИТ - гр. Бургас, сред които и свидетелката Г.С. –
главен инспектор. Свидетелката С. и колегите ѝ Д.Р., В.В.и Р.У.първоначално
седнали като клиенти в бистрото за около 15-20 минути, след което се
легитимирали легитимирали и започнали проверка. От работниците и служителите в
обекта било изискано да попълнят декларации по чл. 402, ал. 1, т. 3 от КТ
относно трудовите им правоотношения. Тъй като в кухнята било констатирано лице
– чуждестранен гражданин, което приготвяло зеленчуци за салата, на него била
предоставена декларация по чл. 68, ал. 1, т. 3 от ЗТМТМ. Свидетелката провела
разговор с чуждестранния гражданин, като установила същия като О.С..
Разговаряли на руски и български език, като установила, че С. е украински
гражданин, пребиваващ в РБ с туристическа виза и е в кухнята, за да подготвя
продукти, на стаж. Свидетелката, която заявява, че е изучавала руски език през
средното и полувисшето си образование, сочи, че на С. ясно и подробно са
разяснени характера на проверката и значението на предоставените за попълване
декларации, като в попълнена в 16,58 часа от С. декларация по утвърден от ГИТ
образец на украински език, същата декларирала, че е на работа в “Р. – Р.К.“ ООД от 22.07.2019 г., при работно време от
08,00 часа до 20,00 часа, без сключен трудов договор. На същия ден, около 21,52
часа, екипът на ДИТ – Бургас осъществил втора проверка в обекта, като
свидетелката С. отново установила лицето С. в кухнята на бистрото - да приготвя
палачинка с течен шоколад. Свидетелката С. сочи, че С. отново заявила, че
владее български език, попълнила предоставена ѝ декларация на руски език
в 21,52 часа, като заявила, че работи от 22.07.2019 г. в бистрото като
“помощник-готвач”, но при работно време от 08,00 часа до 22,00 часа. На
представител на дружеството, присъствал на проверката – свидетелят И., била
връчена призовка по чл. 45, ал. 1 от АПК
за предоставяне на изискани документи в ДИТ – Бургас. Проверка по
документи била осъществена в ДИТ – Бургас на 29.07.2019 г. и на 09.08.2019 г.,
в присъствието на управителя К. и свидетеля Т. И.. С декларация от 29.07.2019
г., управителят на жалбоподателя е заявил пред ДИТ – Бургас, че украинската
гражданка С. е присъствала в кухнята на бистрото с цел да прецени, дали може да
се справи с поставените задачи, като за нея не било подадено искане за
регистрация или разрешение от Агенцията по заетостта. Въз основа на
извършените констатации, свидетелката С. съставила АУАН № 02-0002584/09.08.2019
г. за допуснато нарушение на чл. 75а, ал. 2 от ЗТМТМ, получен от законния
представител на жалбоподателя на 09.08.2019 г. с вписано възражение, че С. била
само наблюдател в кухнята, а палачинката, която приготвяла била за нея самата.
По повод АУАН, управителят на дружеството – жалбоподател е депозирал възражение
със съдържанието на процесната жалба. Въз основа на АУАН е издадено и
процесното НП, предмет на проверка в настоящото производство.
Посочената фактическа обстановка се установява
безпротиворечиво от всички събрани по делото доказателства – в това число и
писмените такива /протокол за проверка № ПР 1924825/09.08.2019 г.; АУАН № 02-0002584/09.08.2019
г.; призовка по чл. 45, ал. 1 от АПК; 2 броя фискални бонове, издадени от “Р.Р.
“ ООД на 23.07.2019 г. в 16,52 часа и в 21,54 часа; копия от лични документи и
дипломи на О.С.; декларация на жалбоподателя от 29.07.2019 г.; възражение на
жалбоподателя от 12.08.2019 г.; заповед № З-0058/11.02.2014 г. на изпълнителния
директор на ИА „ГИТ”; длъжностна характеристика на актосъставителя С./.
Фактическата обстановка се потвърждава и от свидетелските показания на разпитаните
свидетели С. и И.. Следва да се подчертае, че свидетелят И. заявява изрично
пред съда, че не е присъствал на разговорите между проверяващите и О.С., като
сочи, че С. владее лошо български език, но комуникира свободно на руски език.
От друга страна и видно от саморъчна декларация на лицето С. от 29.07.2019 г.
пред ДИТ – Бургас /л. 73 от делото/, същата владее български език на добро
писмено ниво, като от съдържанитео на изявлението може да се заключи, че
разбира характера на проверката.
От доказателствата по делото се установява в пълнота
описаната по-горе фактическа обстановка. Същите си кореспондират помежду си и
съдът ги кредитира изцяло. Впрочем и самият жалбоподател не оспорва от
фактическа страна, че С. е осъществявала констатираната дейност на 23.07.2019
г. на стопанисвания от дружеството обект, но твърди, че се касае до
демонстрация на професионални качества, както и че изработения продукт е бил за
лична консумация на С..
При така
установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:
Настоящият съдебен състав, като инстанция по същество и
след извършена проверка за законност, констатира, че при издаване на
обжалваното наказателното постановление не са допуснати съществени нарушения на
процесуалния закон, които да обуславят неговата отмяна. Същото е издадено от
компетентен орган, оправомощен да издава НП със заповед № З-0058/11.02.2014 г.
на изпълнителния директор на ИА „ГИТ”, т.е.
наказващият орган - ръководителят на ИА ГИТ - е оправомощил по реда чл. 47, ал.
2 от ЗАНН във вр. с чл. 79, ал. 4 от ЗТМТМ и чл. 416, ал. 5 от КТ друго
длъжностно лице - директора на ДИТ Бургас - да издава наказателни постановления
по актовете, съставени от служители на тази дирекция. При издаване на
АУАН и наказателното постановление са спазени и императивните разпоредби на чл.
42 и чл. 57 от ЗАНН, като не се установяват допуснати съществени процесуални
нарушения в хода административнонаказателното производство, които да влекат
отмяна на постановлението.
Не се констатират и нарушения на материалния закон, които
да водят до извод за отмяна на обжалваното наказателно постановление. На
жалбоподателя е наложено наказание на основание разпоредбата на чл. 75а, ал. 2
от ЗТМТМ, която гласи, че на работодател - юридическо лице, за което чужденец
предоставя работна сила, без съответното разрешение или регистрация в Агенцията
по заетостта, се налага имуществена санкция в размер от 2000 до 20 000 лева,
освен ако не подлежи на по-тежко наказание. Анализът на посочената норма налага
извода, че за реализиране отговорността на нарушителя е необходимо чужденец да
предоставя работна сила за него, без той, в качеството на работодател да е
поискал разрешение или регистрация за това в Агенцията по заетостта.
Съдът, след като съобрази възраженията на жалбоподателя
за отсъствие на нарушение, намира същите за несъстоятелни по следните
съображения: С нормата на чл. 67 от ЗТМТМ законодателят е възложил
специализирана контролна дейност по този закон на Изпълнителна агенция “Главна
инспекция по труда” /ИА ГИТ/ към министъра на труда и социалната политика.
Съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 1, т. 3 от ЗТМТМ контролните органи имат
право да се осведомяват пряко от работниците и служителите по всички въпроси
във връзка с упражняването на контрола, да изискват от тях да декларират
писмено факти и обстоятелства, свързани с осъществяваната трудова дейност,
включително данни за заплащането на труда, както и основанието за пребиваване
на чужденците. Анализът на посочените законови норми налага извода, че контролните
органи в процесния случай са действали в рамките на правомощията си, като са
изискали от провереното лице устно и писмено да декларира конкретни факти и
обстоятелства. Действително чуждата гражданка С. е попълнила декларации на
украински и руски език, които не са представени в превод по делото, но
съдържанието им е възприето и възпроизведено от свидетеля С., като реквизитите
на декларациите са по утвърден образец на ИА ГИТ на български език, известни са на контролните
органи, а вписаното от С. съдържание включва цифрово изражение на работно
време, посочване на работодател на кирилица и др. Отделно от горното,
съдържанието на декларациите е заявено и устно пред свидетелката С. от
украинската гражданка, като по делото безпротиворечиво се установява, че както
свидетелката, така и С. владеят български и руски език. Следователно С. е
разбрала напълно характера на проверката, съдържанието на декларациите и е
заявило релевантни за проверката факти и обстоятелства.
Доколкото за осъществяване на процесното нарушение е
необходимо да се установи предоставянето на работна сила от чужденец и във
връзка с оплакванията на жалбоподателя, следва да се отбележи, че в правната
теория е прието, че “трудовото правоотношение” е уреденото от трудово-правните
норми правоотношение и възниква при и по повод предоставянето на работна сила
от работника или служителя на работодателя, като определя условията за нейното
използване и съдържа произтичащите от това права и задължения, както и тяхната
индивидуална и колективна защита и самозащита и саморегулиране в определени от
закона рамки. В този смисъл предоставянето на работна сила е само един от
елементите на трудовото правоотношение и на практика представлява предметът на
това отношение. От друга страна с разпоредбата на чл. 405а, ал. 1 от КТ е
предоставено правно средство на контролните органи за правилното приложение на
чл. 1, ал. 2 от КТ и определяне на дадено правоотношение като трудово, като
съгласно същата съществуването на трудовото правоотношение може да се
установява с всички доказателствени средства. Безспорно сред тези
доказателствени средства попадат и гласните доказателствени средства. Няма
пречка контролните органи, които са извършили проверка на място и са възприели
релевантни факти, да дадат свидетелски показания относно тези факти с цел
разкриване на обективната истина /по аргумент от чл. 117 от НПК/. В процесния
случай, свидетелката С. е възприела О.С. да осъществява дейност по приготвяне
на храна в кухнята на стопанисвания от жалбоподателя обект два пъти в рамките
на един ден, като констатираните действия покриват характеристиките на понятието
“предоставяне на работна сила” по смисъла на чл. 75а, ал. 2 от ЗТМТМ. Ето защо
съдът намира това обстоятелство за доказано по делото. Този извод се подкрепя и
от останалите събрани по делото доказателства, като самата С. е декларирала
пред контролните органи, че полага труд именно за дружеството жалбоподател. При
това положение съдът намира за доказано в настоящото производство, че О.С.,
като чужденец, е предоставяла работна сила за работодателя “Р. – Р.К.“ ООД. Този извод не се разколебава и от
заявените от жалбоподателя основания за пребиваване на С. в кухнята – като
наблюдател, за демонстрация на професионални умения, за приготвяне на храна за
лична консумация. На първо място, по делото безспорно се установява, че С. е
констатирана в кухнята два пъти в рамките на пет астрономически часа, като и
при двете проверки е приготвяла храна. В този смисъл, логично и обосновано е да
се приеме, че лицето е осъществявало функциите на посочената от самото него
длъжност “помощник-готвач”. От друга страна, противоречиви и нелогични се
явяват твърденията на работодателя за преценка на работни кадри по устни техни
изявления, за извършвани от С. демонстрации на професионални умения в работно
време на обекта и за лична нейна консумация, предвид което и приема същите за
израз на защитна теза и за недоказани по делото. Следва да се има предвид, че
трудовото правоотношение е уреденото от трудовото законодателство
правоотношение, което възниква при и по повод предоставянето на работна сила от
работника на работодателя, като се различават от останалите граждански
правоотношения по своите елементи, уредени в трудовото законодателство - напр.
работно време и почивки, отпуски, трудово възнаграждение. Наличието на всички
тези елементи характеризира едно отношение като трудово. В случая С. лично е
декларирала длъжност, работодател и работно време пред свидетелката С., а
трудовите функции, свързани с упражняване на длъжността, са възприети да се
осъществяват от нея от контролните органи. Ето защо съдът приема за доказано,
че С. е предоставяла работна сила за жалбоподателя. Както се установява от
фактическа страна, при извършената проверка по документи на 29.07 и 09.08.2019 г.
представител на жалбоподателя не е представил разрешение или регистрация в
Агенцията по заетостта. По делото не се и твърди на жалбоподателя да е издавано
такова разрешение или той да е осъществил регистрация в Агенцията по заетостта
на чуждия гражданин.
По изложените съображения, настоящият съдебен състав
намира, че са налице всички елементи от състава на нарушението, като то е
подведено под правилната санкционна норма на чл. 75а, ал. 2 от ЗТМТМ. За
пълнота, съдът намира за необходимо да отбележи, че съгласно формираните
мотиви, безспорно се установява, че в процесния случай жалбоподателят покрива
критериите, както за качеството ”местен работодател” по смисъла на пар. 1, т.
11 от ДР на ЗТМТМ, така и за “работодател” по смисъла на пар. 1, т. 1 от ДР на
КТ. В този смисъл несъстоятелни са оплакванията на жалбоподателя, а съдебната
практика иррелевантна към казуса. Дори да се приеме, че наказващият орган
неправилно се е позовал в НП на пар. 1, т. 11 от ДР на ЗТМТМ, то от
обстоятелствената му част и всички доказателства по делото безспорно се
установява посоченото основание за реализиране отговорността на дружеството,
като в този смисъл не е налице съществено процесуално нарушение. Противно на практиката,
на която се позовава жалбоподателя, в случая не се касае до законодателна
промяна и необходимост за подвеждане на констатациите на наказващия орган под
различна от посочената в НП правна разпоредба.
По повод оплакванията на жалбоподателя, настоящият
съдебен състав намира, че в конкретната хипотеза не може да намери приложение и
разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН, тъй като не се установява твърдяната
маловажност на случая. При определяне на маловажните случаи при
административните нарушения съгласно разясненията, дадени с ТР № 1 от
12.12.2007 г. на ВКС по н. д. № 1/2007 г., ОСНК, следва да се съобрази чл. 93,
т. 9 от НК, съгласно която разпоредба маловажен случай е този, при който
извършеното престъпление с оглед на липсата или незначителността на вредните
последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства, представлява по-ниска
степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление
от съответния вид. Като се вземе предвид високата значимост на обществените
отношения, свързани със спазване на трудовото законодателство, съдът намира, че
процесното нарушение не може да се характеризира като такова с ниска обществена
опасност. Фактът, че по делото не са събрани данни на жалбоподателя да са
налагани предходни наказания за нарушения на трудовото законодателство, не може
да се приеме като достатъчно смекчаващ, за да е налице маловажен случай. При
изложените съображения, за съда се налага извод, че деянието не се
характеризира с по-ниска степен на обществена опасност от останалите деяния от
същия вид, предвид което и разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН е неприложима към
процесния случай.
За извършеното нарушение законодателят, с разпоредбата на
чл. 75а, ал. 2 от КТ, предвижда наказание „имуществена санкция“ в размер от 2000
лева до 20 000 лева. В случая, наказващият орган е наложил на жалбоподателя
санкция в размер на 7000 лева. При определяне на наказанието при условията на
чл. 27, ал. 2 от ЗАНН съдът достигна до извод, че справедливото наказание,
което следва да се наложи на дружеството е „имуществена санкция” в минималния
предвиден размер в санкционната норма - 2000 лева, тъй като при липсата на
отегчаващи вината обстоятелства налагане на наказание над предвидения в закона
минимум се явява необосновано и несправедливо. С така наложеното наказание в
размер на 2000 лева ще бъдат постигнати целите, предвидени в чл. 12 от ЗАНН -
да се предупреди и превъзпита нарушителят, както и генералната превенция за
въздействие върху обществото. Така определеният от законодателя минимален
размер е достатъчно висок и при липсата на данни за други нарушения на
трудовото законодателство от страна на жалбоподателя-работодател, ще отговори
на целите на административното наказание.
С оглед изложеното обжалваното наказателно постановление
следва да се измени в частта относно размера на наложеното наказание
„имуществена санкция”, като размерът се намали от 7000 лева на 2000 лева.
Мотивиран от
горното и на основание чл. 63, ал. 1, предл. второ от ЗАНН, Несебърският
районен съд
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯ наказателно
постановление № 02-0002584/13.09.2019
г. на директора на дирекция „Инспекция на труда“ – гр. Бургас, с което на “Р. – Р.К.“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление:***, представлявано от управителя – Й.Т.К., на основание чл. 79, ал. 4 от Закона за трудовата
миграция и трудовата мобилност /ЗТМТМ/, за извършено нарушение на чл. 75а, ал.
4 от ЗТМТМ, е наложено наказание „имуществена санкция“ в размер на 7000 /седем
хиляди/ лева, като НАМАЛЯВА размера на
имуществената санкция от 7000 /седем хиляди/ лева на 2000 /две хиляди/ лева.
ПОТВЪРЖДАВА наказателното
постановление в останалата част.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Административен съд - гр. Бургас в
14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: