Решение по дело №216/2024 на Административен съд - Смолян

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на „СТИВИ ИНВЕСТ“ ЕООД, [населено място], [община], срещу Заповед № К-272/25.05.2022 г. на Кмета на [община]. С оспорената заповед на основание чл.44, ал.2, във вр. с ал.1, т.1 и т.2 от ЗМСМА, във връзка с чл.5, ал.1 от ЗУТ, чл.225, ал.2, т.1 и т.2 , чл.137, ал.3 от ЗУТ, чл.142, ал.1 от ЗУТ, чл.148, ал.1 от ЗУТ и чл.157, ал.1 и 2 от ЗУТ, чл.182, ал.1 от ЗУТ, във връзка с чл.35, чл.36, ал.1 и чл.6, ал.4 и ал.5 от АПК, във връзка с чл.225а, ал.1 и ал.2 от ЗУТ е заповядано на жалбоподателя в 14 дневен срок от получаване на заповедта да премахне „Масивна сграда на два етажа“- сграда 1, „Масивна сграда на два етажа“- сграда № 2, Масивна сграда /сграда 3/, Масивна сграда /сграда 4/, Масивна сграда /сграда 5/ и Масивна сграда /сграда 6/, както и масивната ограда с височина 1.85 м., възлизащи на 131 кв.м. в ПИ 02779.9.498 по плана на [населено място], [община].

На основание чл.225а, ал.3 и ал.5 от ЗУТ, „СТИВИ ИНВЕСТ“ ЕООД е предупреден, че ако не премахне доброволно за своя сметка, „незаконния строеж“, в срока за доброволно изпълнение, същият ще бъде премахнат принудително по реда на Наредбата на Общински съвет Д. и за извършените разходи ще бъде поискано издаването на заповед за незабавно изпълнение по реда на чл.418 от ГПК.

В жалбата се твърди незаконосъобразност и немотивираност на оспорения акт, постановен при съществени нарушения на материалния и процесуалния закон. Твърди се, че обжалваната заповед не е връчена на жалбоподателя по реда на §4, ал.2 от ПЗР на ЗУТ, като в случая липсват доказателства, жалбоподателят да е търсен и да не е намерен на адреса, при което жалбата следва да се приеме, че е подадена в срок. Видно от текста на заповедта, същата е залепена на основание чл.18а, ал.9 от АПК, като бланкетно е отбелязано, че е била налице невъзможност заинтересованото лице да бъде открито на адрес и че не е намерено лице, което е съгласно да получи съобщението. Липсва подписан от две длъжностни лица протокол, който да установява отсъствието на представител на дружеството.

Счита, че Заповедта е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила (чл. 146. т 3 АПК), както и в противоречие с материалноправните разпоредби на закона (чл. 146, т. 4 АПК), при което е нищожна, а условията на евентуалност, незаконосъобразна. Сочи допуснато съществено нарушение на административнопроизводствени правила с невръчване, както на заповедта, така и на Констативен акт № 2/11.04.2022 г., въз основа на който е издадена. При връчването на Констативния акт, залепването на съобщението на адреса на Дружеството и обявяването му в сайта на О. Д. не е било удостоверено писмено от 2 длъжностни лица и Дружеството е лишено от възможността да подаде възражение срещу акта в 7 дневния срок, с което е нарушено правото му на защита.

На следващо място, се излагат доводи, че в производството по издаване на Заповедта, административният орган не е изпълнил задълженията си по чл.35 от АПК да установи всички факти и обстоятелства от значение за процесния случай, както и по чл.36 от АПК - да събере достатъчно необходими доказателства за незаконността на строежите и че строежите не попадали в хипотезата на търпими по § 16 или § 127 от ПЗР на ЗУТ, без да излага каквито и да е конкретни аргументи за този извод и без да са изследвани предпоставките за търпимост, вкл. кога е извършено строителството и дали е извършено по време, по което жалбоподателят е бил собственик, вкл. дали строежите са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени.

Твърди, че заповедта е издадена и в нарушение на материалноправните разпоредби на закона. Строежите представляват допълващо застрояване със селскостопанско предназначение - съхранение на селскостопанска продукция и машини, построени са преди 31 март 2001 г. и са допустими по действалото тогава законодателство, поради което са и търпими по смисъла ма § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ.

В допълнение сочи, че Заповедта е издадена преди повече от 2 години, а действия по изпълнението и се предприемат едва с Възлагателно писмо с изх. № УТ-866 от 29.05.2024 г. за разрушаване на Строежите (Доказателство №3), една седмица преди изборите за 50-то народно събрание. Очевидно, както Заповедта, така и години по-късно предприетите мерки за нейното изпълнение са тенденциозни, политически мотивирани и основанията им нямат опора в правото.

В съдебно заседание жалбоподателят, чрез процесуален представител поддържа жалбата. Моли за присъждане на разноски. Счита, че при издаване на оспорваната заповед, административният орган е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила, които са довели до неяснота на волеизявлението на административния орган за предмета на заповедта - какъв брой и вид сгради, с какви характеристики е наредено да бъдат премахнати. В този смисъл: Решение N9 6299/24.04.2019 г. на ВАС по адм. д. №10277/2018 г., II о., Решение № 9354/09.07.2018 г. на ВАС по адм. д. №12981/2017 г., II о., Решение № 9205/27.07.2016 г. на ВАС по адм. д. №11362/2015 г., II о. и др.

Неизясняването от органа на точния брой на сградите, времето на изграждане, вида, и предназначението им, както и несъбирането на достатъчно доказателства за това е довело до неточно, неясно и противоречиво описание, което на практика води до липса на предмет на заповедта в нарушение на разпоредбите на чл. 59, ал. 2, т. 4 и т. 5 от АПК.

В заповедта липсва, какъвто и да е анализ дали сградите не попадат в някое от изключенията, визирани в чл. 151, ал. 1 от ЗУТ. Същевременно от заключението на вещото лице несъмнено се установява, че процесните постройки са със селскостопанско предназначение и служат за съхранение на инвентар, отоплителни материали (дърва), растителна продукция, както и за отглеждане на животни и не съдържат жилищни помещения, което обуславя извод, че разрешение за строеж не е необходимо, тъй като е допустимо такива сгради да бъдат изградени върху земеделска земя, без промяна на предназначението и сградите са законни по аргумент от чл. 151, ал. 1, т. 3 от ЗУТ.

На следващо място, органът е описал сграда 5 като едновременно паянтова и масивна: „двуетажна паянтова масивна сграда“, което е алогизъм и води до неяснота относно характеристиките на този строеж, формиращ предмета на заповедта. Невъзможно е една и съща сграда да има характеристиките на масивна и паянтова такава, тъй като това са различни видове конструкции. От назначената по делото СТЕ, несъмнено се установява, че описанието на сградите в заповедта е неточно, като една лека конструкция като навес е определена за цели 2 масивни сгради (Сгради 3 и 4). Посочен е грешен брой на сградите в имота - 6 вместо 4. От заключението на вещото лице, както и от изслушването му в о.с.з. става ясно, че се касае за ситуирани в имота 4 сгради и 1 навес. Органът грешно е посочил наредената за събаряне със заповедта ограда като изцяло масивна с височина 1.85 м., която се състои от плътна част - само 30 см, а останалата е част от 155 см е неплътна, представляваща телена мрежа, при което налице е изключението на чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ. Сочи за ирелевантно за предмета на спора, констатацията в заповедта, че обозначената като сграда 6 и части от обозначената, като сграда 5 излизат извън границите на имот 02779.9.498 съгласно представената от началника на СГКК-[област] извадка от кадастралната карта. При евентуален спор относно местонахождението на имотните граници или предполагаемото навлизане в съседен имот, същият следва да се решава по съдебен ред съобразно нормата на чл. 43, ал.3 от ЗКИР, а ако има данни за неправомерно въздействие върху съседен имот - по реда на чл. 108 и чл. 109 от ЗС, а не чрез издаване на заповед за събаряне на сгради. В този смисъл Решение №7890 от 15.06.2009 г. по адм. д. № 2522/2009 г., на Върховния административен съд и Определение № 7076 от 10.06.2020 г. по адм. д. № 12354/2019 на Върховния административен съд. Именно затова, допуснатите от Кмета на община Д. нарушения на административнопроизводствените правила са толкова тежки и съществени, че водят до нищожността на оспорваната заповед.

Ответника в съдебно заседание, оспорва жалбата.

Твърди, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган - Кмета на [община], като в нея и в документите по административната преписка са посочени правните и фактически основания за издаването й, и при издаването не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и такива на материалния закон.

С писмено становище се излагат доводи за недопустимост на оспорването. На 16.06.2022 г., на основание § 4, ал. 2 от ДР на ЗУТ, длъжностните лица са съставили констативен протокол, с който са удостоверили, че след неуспешни опити за връчване на процесната заповед на жалбоподателя на адреса му на управление, на 16.06.2022 г., в 11.36 часа са посетили процесния имот, заедно с изградените в него строежи и са залепили копие от обжалваната заповед на западната входна врата на имота, след което са поставили заповедта на информационното табло на общината и са качили същата на интернет страницата на [община]. От протокол от 14.07.2022 г., съставен от трима служители на [община], се установява, че същите са свалили на тази дата от таблото за обяви и съобщения на община Д. две заповеди, издадени от Кмета на [община], а именно: Заповед № К-272/25.05.2022 г. (процесната) и Заповед № К-274/25.02.2022 г.

Следователно, обжалваната заповед е влязла в сила, и жалбата депозирана на 13.06.2024 г., е след предвидения в чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, срок. В условията на алтернативност, счита същата за неоснователна, като на първо време в хода на съдебното производство не се установява нищожност на акта, като нито се твърди, нито се установява наличието на материална некомпетентност на издателя на обжалваната заповед.

Заповедта съдържа описание на предмета на незаконното строителство, правните и фактически основания за издаване на акта и посочен адресата на заповедта.

Счита за несъстоятелни сочените в жалбата съществени нарушения на административно-производствените правила по уведомяване на заинтересованите лица за съставяне на констативен акт за установяване на незаконното строителство и връчването на процесната заповед, чрез които нарушения, се твърди, че е засегнато правото на защита на жалбоподателя, както и, че нормата на чл.168. ал.4 от АПК е отменена през 2021 г., поради което посочените в жалбата процесуални нарушения, не съставляват съществени нарушения на административнопроизводствените правила, водещи до отмяна на акта, по смисъла на чл.146. т.3 от АПК.

С подаването на жалба до съда, правото на защита е реализирано и е налице възможността да наведе всички свои възражения и доводи, включително и срещу констативния акт, което е и сторено в настоящия случай. В този смисъл е и Решение № 5791 от 01.06.2023 г. по адм.д.№ 2983/2023 г. на ВАС, Второ отделение, както и много други.

Счита, че не е налице и твърдяното от жалбоподателя съществено нарушение на чл.35 и чл.36 от АПК, изразяващо се в несъбиране на "достатъчно необходими доказателства за незаконността на Строежите."

Органът е установил, че процесиите постройки и ограда представляват строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ЗУТ. Установено е, чрез геодезическо заснемане, размерите, етажността и разположението на постройките, както и местонахождението, височината и дължината на оградата. Независимо от установеното в заключението на вещото лице по приетата по делото СТЕ, че описаните в заповедта сгради с № 3 и 4, макар и с различни наклони и покритие на покривите, както и с разлика във фасадите, представляват едно общо помещение, счита, че наредените за премахване строежи са индивидуализирани в достатъчна степен и не може да стане объркване с оглед на това, кой е обекта на изпълнение.

Установено е, че жалбоподателят е изградил в земеделска територия шест постройки и плътна ограда, част от които, а именно оградата, цялата сграда № 6 и част от сграда № 5, съобразно действащата кадастрална карта, попадат в съседни поземлени имоти (ПИ 02779.9.306 и ПИ 02779.9.301), които не са собственост на жалбоподателя. Сградите са построени на западната и югозападната граница на имот 02779.9.498. Част от сграда 5 и сграда 6 попадат извън границите на имот ПИ 02779.9.498. Отстоянията на сградите от северната, южна, западна граница са 0.00м. Най-малкото отстоянието от сградите до източната граница е 35м. На изричен въпрос, под № 3, вещото лице е отговорило, че процесиите строежи са трайно прикрепени към терена и представляват строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ПР на ЗУТ.

Правилно е установено, че извършеното строителство е в нарушение на действащата нормативна уредба за застрояване на земеделски имоти, без промяна предназначението на територията.

На следващо място, органът е установил времето на извършване - 2013 г. и собственика на поземления имот, върху който са изградени постройките и оградата, както и предназначението на територията, а именно земеделска, категория девета и начина на трайно ползване - ливада. Установил е, че за поземления имот не е налице влязъл в сила подробен устройствен план, няма издадена виза за проучване и проектиране, както и че за процесиите строежи няма одобрени инвестиционни проекти и/или издадено разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво.

От представените по делото ортофото заснемания на територията на [населено място] за периодите 2010-2011, 2016-2019 и 2020-2022 г. безспорно се установява, че процесния поземлен имот е бил незастроен към 2010-2011 г.

Сочените по-горе факти са потвърдени и от допълнителното заключение на СТЕ, в което вещото лице, изрично е изследвала въпроса за обединяването на трите възстановени имота, като освен това установява, че настоящата западна граница на ПИ с идентификатор 02779.9.498 излиза извън западната граница на стар имот № 9123, както и че именно поради тази причина, при отразяване върху комбинирана скица се установява, че сгради с номера 1, част от 4, 5 и 6 попадат извън територията на възстановения имот № 9123. Административният орган е установил, че периодът на изграждане на процесиите сгради е извън приложимия и изискван от § 16 и § 127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ период, то съшият правилно е приел, че е напълно ненужно изследването на въпроса дали сградите са били допустими за изграждане в процесния поземлен имот, съобразно действащите към периода на фактическото строителство правила и нормативи.

По делото е допусната СТЕ, според която след извършен оглед на място и контролни замервания установява, че в имот 02779.9.498 има построени сгради - Сграда 1 - двуетажна със ЗП 43 кв.м. Първи етаж е изпълнен с масивни стени. Междуетажна подова конструкция изпълнена от дървен гредоред. Втори етаж е тавански със скосен покрив, по външни стени има дървена обшивка, преградни от гипсокартон. На първи етаж има голямо помещение с камина /пещ/. Ползва се отдих и за хранене. На втори етаж има помещения, в които се съхранява растителна продукция, ползват се за склад/сушилня.

Сграда 2 - двуетажна масивна със ЗП 32 кв.м. Сградата е разделена функционално и конструктивно на две части южна и северна, като за всяка част се влиза през два самостоятелни входа. Двете половини са с общ покрив изпълнен от дървена конструкция. Носеща конструкция на южната част от сградата се състои от външни масивни стени на двата етажа и междуетажна подова конструкция от стоманобетон. На първи етаж има голямо помещение с мивка и плот и склад. На втори етаж се намира баня с тоалетна, помещение за складови нужди. В северната част на сградата пода между двата етажа е изпълнен от дървен гредоред, външни стени масивни. По цялата североизточната фасада на северната част от сградата е монтирана дървена дограма за прозорци и входна врата. На първи етаж има складово помещение за земеделска продукция. За втори етаж се стига посредством вътрешно дървено стълбище. На втори етаж има спално помещение.

Сграда 3 - едноетажна със ЗП 23 и сграда 4 - едноетажна със ЗП 28 кв.м. на място не са отделени по между си посредством стена, има едно помещение. На място двете сгради представляват един навес, с три масивни външни стени /подпорна стена по имотната граница и двете стени от съседните сгради 2 и 5/ и покрив - дървена конструкция, с покритие от вълнообразни битумни листове и частично с битумни керемиди. По тавана са монтирани дървени строителни OSВ плоскости. Покривната конструкция стъпва на масивната стена, изградена по западната имотна граница на имот 02779.9.498, както и на вертикални дървени греди, изпълняващи функцията на колони /подпори/. По фасадата частично е монтирана дървена прозоречна дограма. Навесът се ползва за склад на дърва за огрев. Има масивна пещ с кът за отдих.

Сграда 5 - двуетажна, ЗП 34 кв.м - първи етаж - масивни външни стени, втори етаж дървена конструкция, с дървена обшивка по външни стени. Междуетажна подова конструкция - дървен гредоред. Покрив скатен тип „алпийски“. На първи етаж има две помещения - ползват се отглеждане на животни и за съхранение на селскостопански инвентар. Втори етаж с изпълнени довършителни СМР по стени и под. Помещението е празно.

Сграда 6 - масивна едноетажна със ЗП 12 [жк], дървен покрив. Ползва се за отглеждане на животни.

Сградите са построени на част от западната и на част от югозападната имотна граница на ПИ 02779.9.498.

Построената ограда е с височина 1,85м. Състои се от плътна масивна част от стоманобетон, със средна височина 0,30 м и неплътна част изградена от метални колове и телена мрежа със средна височина 1,55м. Част от оградата с дължина 30м. е разположена извън границите на ПИ 02779.9.498 и попада в поземлен имот 02779.9.306 - общинска публична собственост.

Сградите са построени на западната и югозападната граница на имот 02779.9.498. Част от сграда 5 и сграда 6 попадат извън границите на имот ПИ 02779.9.498. Отстоянията на сградите от северната, южна, западна граница са 0,00м. Най-малкото отстоянието от сградите до източната граница е 35м.

Описаните в Заповед № К 272 от 25.05.2022 г. едноетажна сграда 3 и едноетажна сграда 4 на място не са отделени по между си с разделителна стена и представляват един навес с едно помещение.

Оградата се състои от плътна и неплътна част. Височината на плътната част от оградата е средно 30 см., височината на неплътната част от оградата е средно 1,55м. и описаните обекти представляват строеж по смисъла на § 5 от ЗУТ.

В представено по делото допълнително заключение ВЛ установява че от предоставената от СГКК, [област] извадка от картата на възстановената собственост на СГКК [област] /лист 142/ има разминаване между западната историческа граници на имот 009123 /в червено на скицата/ и западната граница на имот 009498 /в черно на скицата/ по КВС, който е образуван от исторически имоти 009125, 009123 и 009307. С нотариален акт № 057, том I, рег.№693, дело №44/2013 г. се продава на „Стивн Инвест“ ООД имот № 009498 с площ 4,699 дка, които е образуват от имотите 009125, 009123. 009307. Границите на имот № 009498 по КВС съответстват на границите на имот с идентификатор 02779.9.498 по кадастралната карта на [населено място], утвърдена със Заповед № РД-18-1090/10.05.2018 г. на ИД на АГКК.

На приложената към заключението скица върху извадка от [жк], предоставена в цифров вид от ОС „Земеделие“ - [община], при създаване на КККР на [населено място] за имот № 009498 по КВС са нанесени процесиите постройки. От скицата е видно, че процесиите постройки № 1, № 2, № 3 и 4 и част от № 5 попадат в границите на имот № 009498 по КВС, идентичен с имот с идентификатор 02779.9.498 по кадастралната карта. Част от постройки № 5 и № 6 попадат извън границите на имот 009498 по КВС.

Постройка № 6, по-голямата част от постройка № 5, малка част от постройка № 4 и част от постройка № 1 попадат с обща площ от 66,50 кв.м извън западната граница /в червено на скицата/ на исторически имот 009123, който участва в образуването на имот № 009498 по КВС.

На приложената към заключението скица върху извадка от [жк], предоставена от ОС „Земеделие“ - [община], при създаване на КККР на [населено място]. за имот № 009498 по КВС са нанесени процесиите постройки.

Извън придобития с нотариален акт № 057, том I, рег. №693, дело №44/2013 г. от „Стиви Инвест“ ООД имот № 009498 попадат част от сграда 5 и сграда 6.

Извън границите на исторически имот №009123, който участва в образуването на имот № 009498 по КВС попадат сграда № 6, по-голямата част от сграда № 5, малка част от сграда 4 и част от сграда №1.

Към заключението е предоставила скица и снимков материал.

При така събраните доказателства, съдът установи следното: Въпросният имот представлявал земеделска земя и на 11.03.2013 г. Ц. К., като управител и представляващ дружеството жалбоподател и собственик на имот №02779.9.498 е депозирал до Кмета на [община], заявление с вх. №1591/11.03.2013 г. с искане за разрешаване изработването на ПУП-ПРЗ за урегулирането на имот №02779.9.498 с намерение за построяване на къща за гости и с цел туризъм.

Въз основа на подаденото заявление била издадена Заповед № А-124/14.03.2013 г. на Кмета на [община], с която било разрешено изработването на ПУП-ПРЗ за гореописания имот, но въпреки издадената заповед не били предприети последващи действия от страна на дружеството за промяна на предназначението на гореописания имот и не бил внасян ПУП-ПРЗ за разглеждане и одобряване в [община], респ., не било издавано разрешение за строеж и не било учредявано право на строеж в гореописания имот.

Във връзка с периодичните проверки на общинските контролни органи относно спазването на законността при строителството на сгради и обекти, наложени от високия обществен интерес при извършване на строителство, както и във връзка с депозирана жалба с вх. № УТ-202-1/03.02.2022 г. в община Д. за незаконно строителство, била сформирана комисия в състав св. С. П. - гл. специалист „ТСУ и Кадастър“, отдел „ОСУТ“ към [община], св. В. Т. - ст. специалист „ТСУ и Кадастър“, отдел „ОСУТ“ към община Д. и св. М. Д. - ст. специалист „ТСУ и Кадастър“, отдел „ОСУТ“ към [община], които заедно със св. Н. Ч.-К. - лицензиран геодезист, извършили проверка в имот с №02779.9.498.

Същевременно кмета на община Д. сигнализирал за установеното незаконно строителство, РП-[област], която възложила извършването на предварителна проверка, но с постановление от 06.12.2023 г. наказателното производство по досъдебно производство № 227/2023 г. по описа на РУ-[община], пр. преписка №3274/2022 г. по описа на РП- [област] е прекратено.

За проверката, въз основа, на която е издадена оспорената заповед на жалбоподателя е изпратено уведомително писмо изх. №УТ-315/16.02.2022 г., че ще бъде извършена на 22.02.2022 г. от 14.00 ч. Това писмо не е получено и е върнато на 18.02.2022 г., видно от разписката на плика, а с уведомление, подвързаното на л.63, жалбоподателят е уведомен в едноседмичен срок да се яви в ст.205 на община Д. за получаване на съобщение изх. №УТ-315/16.02.2022 г. Поради невъзможността заинтересованото лице да бъде намерено на адреса и поради факта, че не се е намерило лице, което да е съгласно да получи съобщението за това уведомление, на основание чл.18а, ал.9 от АПК, е залепено съобщение на входната врата от западната страна на имота. На 15.03.2022 г. е изготвено съобщение до „СТИВИ ИНВЕСТ“ ООД на основание чл.26, ал.2 от АПК, което е публикувано на интернет страницата на [община]. Паралелно със залепването на уведомлението, съобщението е публикувано на интернет страницата на [община].

На 11.04.2022 г. е съставен Констативен акт № 2 на основание чл.223, ал.2, т.1 от ЗУТ за извършена проверка на строеж : Масивна сграда на два етажа /сграда №1/, Масивна сграда на два етажа /сграда №2/, масивна сграда /сграда №3/, масивна сграда /сграда №4/, двуетажна паянтова масивна сграда /сграда №5/, масивна сграда /сграда №6/, масивна ограда с височина 1.85м. - V(пета) категория; намиращи се в землище на [населено място], в поземлен имот №02779.9.498 по плана на [населено място] одобрен с Заповед №РД-18-1090/10.05.2018 г. на Изп. директор на АГКК. Като масивна сграда /сграда №6/ и част от двуетажна паянтова масивна сграда /сграда №5/ и масивна ограда с височина 1.85 м. възлизащи на 131 кв.м. попадат в поземлен имот №02779.9.306 по плана на [населено място] одобрен с Заповед №РД-18-1090/10.05.2018 г. на Изп. директор на АГКК, собственост на [община], съгласно геодезическо заснемане извършено от лицензиран геодезист, което е неразделна част от настоящия констативен акт.

Съгласно ОУП на община Д. одобрен с Решение 666 от 20.12.2018 г. е констатирано, че имота попада в зона забранена за промяна на предназначението на земеделски земи. Няма представени и налични документи за промяна на предназначението на имота от земеделски за неземеделски нужди (урбанизиран). Няма издадено разрешение за строеж в земеделски земи, без промяна на предназначението съгласно Наредба 19 от 25.10.2012 г.

Посочено е също така. че документ за собственост не е представен. Проверката е извършена в отсъствието на собственика на строежа. Няма документи за промяна предназначението и разрешение за строеж в земеделска земя без промяна на предназначението.

Констативен акт № 02/11.04.2022 г., е бил връчен на представител на търговското дружество на 20.04.2022 г., видно от обратна разписка за връчване.

На същата дата, чрез Областен управител до Кмета на община Д. е входирано възражение от управителя на дружеството жалбоподател и собственик на строежа, което на 09.05.2022 г. е изпратено на ответника.

В подвързаното по делото възражение управителя на дружеството - л.73 се сочи, че на 20.04.2022 г. му са връчени констативни протоколи № 2 и № 3 и възразява относно истинността на същите. Сочи, че документите са при гл. архитект от 2015 г., за което същия си е получил възнаграждението. Сочи и че сградата е от баща му, а много по-късно е направен пътя. След входиране на възражението, липсват данни да е разгледано и на 25.5.2022 г. е издадена оспорената заповед.

В оспорената заповед се сочат установените нарушения от КА № 2 и се класифицират като незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, описаните шест сгради и ограда по плана на [населено място] одобрен със Заповед №РД-18- 1090/10.05.2018 г. на Изп. директор на АГКК, като е констатирано, че масивна сграда /сграда №6/ и част от двуетажна паянтова масивна сграда /сграда №5/ и масивна ограда с височина 1.85 м възлизащи на 131 кв.м. попадат в поземлен имот №02779.9.306 по плана на [населено място] одобрен с Заповед №РД-18-1090/10.05.2018 г. Изп. директор на АГКК, собственост на [община].

Посочени са размери на Масивна сграда на два стажа /сграда №1 с размери в план и геодезическо заснемане както следва - широчина - 4.97м. и 2.98м. и 3.29м. и 3.13м./ дължина - 3. 96м. и 1.36м. и 2.33м. и 0.38м. и 4.02м., със застроена площ от 43 кв.м., Масивна сграда на два стажа /сграда №2/ с размери в план и геодезическо заснемане както следва - широчина -4.81м. и 4.13м., дължина - 4.26м. и 2.83м. и 1.14м и 7.73м., с застроена площ от 32 кв.м. масивна сграда /сграда №3/ с размери в план и геодезическо заснемане както следва- широчина - 4.13м. и 5.07м., дължина - 4.26м. и 1.14 м. и 2.83 м. и 7.73м., с застроена площ от 23 кв.м., масивна сграда /сграда №4/ с размери в план и геодезическо заснемане както следва - широчина - 1.24м. и 3.55м. и 1.14м. и 5.92м./ дължина - 5.05м. и 5.07м. със застроена площ от 28кв.м., двуетажна паянтова масивна сграда / сграда №5/ с размери в план и геодезическо заснемане както следва - широчина - 4.3м. и 4.46м. и 3.58м. и 4.5м./ дължина - 3.84м. и 5.05м. със застроена площ от 34кв.м., масивна сграда /сграда №6/, с размери в план и геодезическо заснемане както следва - широчина - 4.24м. и 3.84м. и дължина - 3.69 м. и 2.53м. с застроена площ от 12кв.м. масивна ограда с височина 1.85м.

Установено е, че изградените строежи представляват V /пета/ категория и не попадат в хипотезата на § 16 или § 127 от ПЗР на ЗУТ, съгласно становище на гл. архитект. От извършената служебна проверка е установено, че за изградените строежи, не е заявено издаването виза за проектиране, не са налице съгласувани и одобрени инвестиционни проекти по смисъла на чл.142, ал.1 от ЗУТ, които да са основание за издаване на разрешение за строеж, респективно липсва издадено разрешение за строеж. Предвид параметрите на строежите, същите не попадат в хипотезите на чл.147 и чл.151 от ЗУТ, поради което е задължително одобряване на инвестиционни проекти и издаване на разрешение за строеж на строежите, следователно строежите представляват незаконни по смисъла на чл.225, ал.2, т.1 н т.2 от ЗУТ, защото са изградени в нарушение на изискванията на чл. 137, чл. 142, чл. 148. чл. 157, ал.1 и 2 и чл. 182 от ЗУТ, като цитираните разпоредби са възпроизведени с измененията.

Така оспорената заповед няма данни да е връчена на жалбоподателя, като на 16.06.2022 г. е съставен КП, в който се сочи, че на основание § 4, ал. 2 от ДР на ЗУТ, длъжностни лица н-к отдел ОСУТ, технически сътрудник АСУТ и ст.спец. ТСУ и НСИК са залепили на западната врата, копие на заповедта и са я поставили на входа на общината и на интернет страницата, поради обстоятелството, че собствениците на строежа не са намерени на адреса, като същевременно са изготвили снимков материал.

При така установеното, съдът направи следните изводи:

Подадената жалба е допустима, като се има предвид, че по делото липсват данни, същата да е връчена, както и да са извършени конкретни посещения на адреса и седалището на дружеството. Видно от изготвените за целта протоколи и уведомления е залепено копие от заповедта на западната страна на „имота“, без да се сочи за кой имот става въпрос, този за който се отнася или този сочен като седалище на дружеството –жалбоподател, при което няма данни и да е спазен сочения от ответника ред по чл.18а, ал.10 от АПК.

Разгледана по същество е основателна.

Видно от съставените по делото книжа, на жалбоподателя е изпратено уведомително писмо изх. №УТ-315/16.02.2022 г., че на 22.02.2022 г. ще бъде извършена проверка на място относно изградените сгради в поземлен имот №02779.9.498 по плана на [населено място], като това писмо е единственото, което е получено на 20.04.2022 г. с обратна разписка, много след като проверката вече е била извършана, ако се приеме, че е станала на 22.02.2022 г. от 14 ч. От подвързания по делото КА №2 е видно, че същия е съставен на 11.04.2022 г. но няма данни, кога е извършена проверката, въз основа, на която са констатирани незаконните строежи, както и няма данни да е разгледано входираното, чрез ОУ-[област] до Кмета на община Д. възражение, при което още при започване на производството са допуснати съществени процесуални нарушения, които ограничават правото на защита на жалбоподателя и водят до незаконосъобразност на оспорената заповед.

По делото е безспорно, че строежите наредени за премахване са незаконни, но не е установен техния брой, не са установени обстоятелствата относно начина на тяхното изграждане, като за всички тях е посочено че са масивни-пета категория, без да е конкретизиран начина на извършване, предназначението и вложените материали, като за сграда №5 се сочи паянтова на два етажа. Не е установено времето, както и обстоятелствата, въз основа на които е установено, че строежите не са търпими, като бланкетно е означено, че не са търпими по § 16 или § 127 от ПЗР на ЗУТ съгласно становище на главен архитект. Видно от материалите по преписката, такова становище е подвързано по делото л.90, но същото не почива на конкретни факти, установени в производството по издаване на оспорената заповед, вкл. в КА и придружаващите преписката документи, а е дадено въз основа на констатациите направени в досъдебното производство на РП-[област], вкл. в изготвената за целта експертиза, което е недопустимо.

След като в нито един от съставените по преписката документи няма данни за времето на извършване на строителството на наредените за премахване шест сгради и ограда, се налага извода, че такива в административното производство не са събирани и констатациите на Кмета на община Д. за липсата на търпимост по § 16 или § 127 от ПЗР на ЗУТ, почиват на предположения. С оглед липсата на установявания относно времето на извършване на незаконното строителство, наведените в жалбата твърдения за нарушение на чл. 35 и чл. 36 от АПК са основателни.

От извършената служебна проверка е установено, че за изградените строежи, не е заявено издаването виза за проектиране, не са налице съгласувани и одобрени инвестиционни проекти по смисъла на чл.142, ал.1 от ЗУТ, които да са основание за издаване на разрешение за строеж, респективно липсва издадено разрешение за строеж, като липсват данни какво е предназначението на строежите и дали виза за проектиране, одобрени инвестиционни проекти по смисъла на чл.142, ал.1 от ЗУТ и разрешение за строеж са били необходими за тяхното изграждане. Освен това, след като не е установено предназначението на строежите имота и сочените нарушения не са подведени към съответните разпоредби на Наредба № 19 от 25.10.2012 г. за строителство в земеделските земи без промяна на предназначението им, а вместо това сочат само такива на ЗУТ, при което оспорената заповед е издадена и в нарушение на чл.59, ал.2 т.4 от АПК, без да са посочени относимите правни основания, обосноваващи незаконно строителство. Прието е, че изпълнението на процесните строежи нарушава чл. 137, ал.3, чл. 142, ал.1, чл. 148, ал.1 и чл.157, ал.1, ал.2 от ЗУТ, но не и чл. 2 и чл.13 от Наредбата, с непредставяне на документите, изброени в Глава пета. Посочено е, че предвид параметрите на строежите, същите не попадат в хипотезите на чл. 147 и чл. 151 от ЗУТ, поради което е задължително одобряване на инвестиционни проекти и издаване на разрешение за строеж на строежите, следователно строежите представляват незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, без да бъдат взети предвид изключенията за това и съответно, че за част от тях не се изисква одобрени инвестиционни проекти и са изградени в нарушение на изискванията на Наредба № 19 от 25 октомври 2012 г.

Основателни са и доводите, че неправилно е определен предмета на заповедта премахване, като липсва съответствие на наредените за премахване сгради и реално извършеното строителство в имота, за което е прието да е незаконно. По този повод е наредено премахване на 6 сгради и ограда, а според заключението на вещото лице са установени 4 сгради и навес за които се сочат сгради 3 и 4. Освен това, същото сочи, че на място двете сгради /3 и 4/ представляват един навес, с три масивни външни стени /подпорна стена по имотната граница и двете стени от съседните сгради 2 и 5/ и покрив - дървена конструкция, с покритие от битумни листове и частично с битумни керемиди, при което нареденият обект за премахване като сгради 3 и 4 няма самостоятелна обособеност /включва стени на сгради 2 и 5 и подпорна стена./ Предвид изложеното, този обект и не може да бъде определен като строеж –пета категория и съответно самостоятелен обект за премахване, а в случай че има част от такъв, то това би могло да бъде само покривната конструкция, за която независимо от заключението на вещото лице, няма как да се приема че отговаря на дефиницията по чл.38 т.5 от ПЗР на ЗУТ за строеж, след като се установява, че стъпва на масивната стена, изградена по западната имотна граница на имот 02779.9.498, както и на вертикални дървени греди, изпълняващи функцията на колони /подпори, при което оспорената заповед е постановена при неясни фактическите основания, водещи до липса на такива, без да са изследвани всички факти и събрани относимите доказателства относно обектите - предмет на заповедта за премахване и при съществени нарушения на материалния закон.

Основателни са и наведените доводи, че в частта от заповедта за премахване на ограда, за която се сочи височина от 1.85 м., но не и каква е плътната част / независимо че такива данни има в КА, заповедта е издадена в нарушение на материалния закон. От заключението на вещото лице се установява, че оградата в плътната си част е 0.30 м., а в останалата 1.55 мрежа, при което не е необходимо разрешение за строеж съгласно чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ и изграждането на обекта е допустимо и без разрешение за строеж, което изключва квалификацията му като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и рефлектира върху съответствието с материалния закон. Видно от диспозитива на оспорената заповед, с нея е наредено и премахването на „масивни сгради“ 3 и 4, а от събраните в хода на съдебното производство доказателства, не може да се направи еднозначен извод, за това, че това са обособени отделни сгради, които могат да бъдат предмет на заповедта. Същото сочи, че на място двете сгради представляват един навес, който се ползва за склад на дърва за огрев.

Предвид изложеното, оспорената заповед е издадена от компетентен орган, като допуснатите съществени нарушения на административно-производствените правила и приложимите материално-правни норми, противно на твърденията на жалбоподателя, не обосновават нищожност, а незаконосъобразност на оспорената заповед .

При тези изводи, съдът намира, че са налице отменителни основания по чл. 146 от АПК, поради което и оспорената заповед следва да се отмени с последиците по чл.143 от АПК. В тази връзка съдът намира за основателно направеното  възражение от процесуалния представител на ответника за прекомерност на адвокатския хонорар заявен като разноски за жалбоподателя. Предвид липсата на направени доказателствени искания от негова страна и ниската степен на проявена активност за събиране на доказателства по делото от страна на представляващия жалбоподателя процесуален представител, то адвокатския хонорар следва да бъде определен в предвидения минимален размер съгласно чл. 8, ал.2, т.1 от Наредба № 1/09.07.2004 г. а именно -1250 лв.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

Отменя Заповед № К-272/25.05.2022 г. на Кмета на [община], с която на основание чл.44, ал.2, във вр. с ал.1, т.1 и т.2 от ЗМСМА, във връзка с чл.5, ал.1 от ЗУТ, чл.225, ал.2, т.1 и т.2, чл.137, ал.3 от ЗУТ, чл.142, ал.1 от ЗУТ, чл.148, ал.1 от ЗУТ и чл.157, ал.1 и ал.2 от ЗУТ, чл.182, ал.1 от ЗУТ, във връзка с чл.35, чл.36, ал.1 и чл.6, ал.4 и ал.5 от АПК, във връзка с чл.225а, ал.1 и ал.2 от ЗУТ е заповядано на основание чл.225а, ал.1, ал.3 и ал.5 от ЗУТ на жалбоподателя в 14 дневен срок от получаване на заповедта да премахне „Масивна сграда на два етажа“ сграда № 1, „Масивна сграда на два етажа“, сграда № 2 , Масивна сграда /сграда № 3/, Масивна сграда /сграда № 4/, Масивна сграда /сграда №5/ и Масивна сграда /сграда № 6/ в ПИ 02779.9.498 по плана на [населено място], [община].

Осъжда О. Д. да заплати на „СТИВИ ИНВЕСТ“ ЕООД, [населено място], [община], [област] разноски в размер на 1300 лв. включващи адвокатски хонорар и внесени 50 лв. като ДТ за образуване на делото.

Решението може да се обжалва пред ВАС, в 14 дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.