Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 603
06.08.2019 г., гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ХАСКОВО в открито
съдебно заседание на девети юли две хиляди и деветнадесета година в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА ЧИРКАЛЕВА
Секретар: Мария
Койнова
като
разгледа докладваното от съдия Р.Чиркалева административно
дело № 366 по описа на съда за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на чл.145 от Административнороцесуалния кодекс ( АПК), във връзка с
чл.124, ал.1, във вр. с чл.121, ал.1, т.1 от Закона за държавния служител
(ЗДСл).
Образувано е по жалба на А.В.И. ***,
против Заповед №9/01.03.2019г. на кмета
на Община Ивайловград, с която на основание чл.107, ал.1, т.9 от ЗДСл е
прекратено служебното ѝ правоотношение.
Оспорващата счита атакуваната заповед за издадена в
нарушение на материалния закон, процесуалните правила и при несъответствие с
целта на закона. Сочи, че не било налице основанието по чл.107, ал.1, т.9 от
ЗДСл за прекратяване на служебното правоотношение, тъй като не било налице
постъпване на държавна служба за втори път. За да е налице ново назначаване
било необходимо предходно създаденото служебно правоотношение да е прекратено,
след което да последвало друго назначаване на служителя в същата или друга
държавна администрация. В тази връзка пояснява, че в случая с решения на АдмС –
Хасково и на ВАС била отменена предишната заповед, с която било прекратено служебното
ѝ правоотношение. В случая служебното правоотношение съществувало и
нямало основание да бъде прекратено на основание по чл.107, ла.1, т.9 от ЗДСл,
тъй като провеждането на конкурс не било задължително. Смята, че разпоредбата
на чл.107, ал.1, т.9 от ЗДСл предвижда, че органът по назначаването прекратява
служебното правоотношение без предизвестие, когато държавния служител е
назначен без конкурс, когато провеждането му е задължително. В тази връзка
спорният въпрос бил дали било задължително провеждането на конкурс за
длъжността „Главен счетоводител“ в дирекция „Финансово-стопански дейности и
управление на собствеността“ в Община Ивайловград, от която оспорващата била
освободена с атакуваната заповед. Посочва, че служебното правоотношение с
Община Ивайловград в случая възникнало на основание чл.16а от ЗДСл за непълно
време и не попадало в изрично регламентираните от закона хипотези, при които
било възможно то да бъде обвързано със срок. След като заповедта била издадена
на неотносимо правно основание, то същата противоречала на материалния закон.
Жалбоподателката счита, че отговаря на специфичните изисквания, предвидени в
нормативните актове, за заемане на длъжността, от която е освободена с
процесната заповед. Твърди, че незаконосъобразността на последната произтичала
и от друго самостоятелно основание. В тази връзка сочи, че съгласно
Длъжностното разписание на Община Ивайловград, в сила от 01.01.2016г., в общата
администрация се запазвала една дирекция – „Финансово-стопански дейности и
управление на собствеността“, с численост 13 щатни бройки, сред които нямало
длъжност с наименование „Главен счетоводител“. Такава длъжност нямало нито в
дирекция „Финансово-стопански дейности и управление на собствеността“, нито в
дирекция „Финансово-стопански дейности“. При това положение не ставало ясно как
със Заповед №8/01.03.2019г. била възстановена на несъществуваща длъжност „Главен
счетоводител“ и в същия ден било прекратено служебното ѝ правоотношение
на основание, че била назначена без конкурс. В случая било налице превратно
упражняване на оперативна самостоятелност на органа, тъй като основанието за прекратяване на служебното правоотношение било това по
чл.106, ал.1, т.2 от ЗДСл, а не това по чл.107, ал.1, т.9 от ЗДСл. Счита се
също, че заповедта противоречи на целта на закона и на принципите на законност,
лоялност и стабилитет на служебното правоотношение, регламентирани в чл.18 от
ЗДСл. Действително възможността за назначаване на държавни служители по чл.16а
от ЗДСл била предвидена като изключение от общото правило, но когато органът не
бил посочил конкретен срок за назначаването, то не било до провеждането на
конкурс. Такава хипотеза щяла да бъде налице при изрично посочване в акта за
назначаването, че служебното правоотношение се сключвало за точно определен
срок. Обстоятелството, че съгласно чл.49, ал.2 от ЗДСл органът по назначаването
можел да установи сумирано изчисляване на работното време – седмично, месечно
или за друг календарен период не по-дълъг от шест месеца, не водило до извод за
срочност на служебното правоотношение. По подробно изложените съображения се
иска отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. В
представена от пълномощника на оспорващата писмена защита се излагат и
допълнителни доводи за незаконосъобразност на акта, като се сочи, че освобождаването
на държавен служител само защото бил назначен на непълно работно време било в
нарушение на чл.13, ал.1 във връзка с чл.28 от Закона за защита от дискриминация.
В случая освобождаването от длъжност не целяло заемането на длъжността на база
конкуренция, а овакантяването ѝ на всяка цена. Претендират се разноски.
Ответникът – Кмет на Община Ивайловград, чрез
процесуалния си представител, оспорва жалбата и счита същата за неоснователна.
Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Допълнителни
съображения се излагат в писмени бележки. В същите се сочи, че с влизане в сила
на ново длъжностно разписание, съгласно Решение №113/16.11.20015г. на Общински
съвет Ивайловград за заемането на длъжността „Главен счетоводител“ било
необходимо провеждането на конкурс, какъвто при заемане на длъжността от А.И.
не бил провеждан. Такъв бил задължителен при заемането на длъжността при
определено пълно работно време 8 часа на ден и 40 часова работна седмица.
Съдът, като
съобрази данните по делото, намира за безспорно установено от фактическа страна
следното:
Със Заповед №5/10.03.2014 г. на
Кмета на Община Ивайловград (л.84), считано от 10.03.2014 г. жалбоподателката А.В.И.
е назначена на основание чл.16а от
ЗДСл за държавен служител на
длъжност „Главен счетоводител“ в дирекция „Административно правно обслужване и
финансово-стопански дейности“, Община Ивайловград, с ранг IV младши, с дневно
работно време 7,5 часа и 37,5 часа седмично при 5-дневна работна седмица.
Със Заповед №3/03.07.2017г. на Кмета
на Община Ивайловград (л.49), на основание чл.107, ал.1, т.10 от ЗДСл е било
прекратено служебното правоотношение с А.В.И., работеща на длъжност „Главен
счетоводител“ в Община Ивайловград, с ранг IV младши, считано от 04.07.2017г.
Като причини за прекратяване на служебното правоотношение в заповедта е
посочено, че длъжността, заемана по чл.16а, ал.1 от ЗДСл е определена за
заемане при пълно работно време, считано от 01.01.2016г., в резултат на влизане
в сила на ново длъжностно разписание, съгласно Решение №113/26.11.2015г. на
Общински съвет Ивайловград за одобряване на обща численост и структура на
Общинска администрация Ивайловград. Със заповедта е разпоредено на служителя да
се изплати обезщетение на основание чл.61, ал.2 от ЗДСл за неизползван платен
годишен отпуск за 2015г., 2016г. и 2017г. – 29 работни дни, и че съгласно
чл.108, ал.2 от ЗДСл служителят запазва придобития си IV младши ранг.
А.В.И. оспорила Заповед
№3/03.07.2017г. на Кмета на Община Ивайловград пред Административен съд –
Хасково и с Решение №832 от 04.12.2017г., постановено по адм.д. №840/2017г. заповедта
е отменена. Решението а АдмС – Хасково е
оспорено пред Върховния административен съд, който с Решение №2536/19.02.2019г.
е оставил в сила Решение №832 от 04.12.2017г.,
постановено по адм.д. №840/2017г. по описа на АдмС – Хасково.
Със Заповед №8/01.03.2019г. на Кмета на Община
Ивайловград, на основание чл.16а от ЗДСл и Решение №2536/19.02.2019г. на ВАС,
потвърждаващо Решение №832 от 04.12.2017г., по адм.д. №840/2017г. на АдмС –
Хасково, считано от 01.03.2019г. жалбоподателката А.В.И. е възстановена, на
длъжността „Главен счетоводител“ в дирекция „Финансово-стопански дейности и
управление на собствеността“, Община Ивайловград, с ранг IV младши, с дневно
работно време 8 часа и 40 часа седмично при 5-дневна работна седмица.
В деня на назначаването -
01.03.2019г., със Заповед №9/01.03.2019г. на Кмета на Община Ивайловград
(л.49), на основание чл.107, ал.1, т.9 от ЗДСл, отново е прекратено служебното
правоотношение с А.В.И., работеща на длъжност „Главен счетоводител“ в Община
Ивайловград, с ранг IV младши, считано от 01.03.2019г. Като причини за
прекратяване на служебното правоотношение в заповедта е посочено, че държавният
служител е назначен без конкурс, когато провеждането му е задължително. Със заповедта е разпоредено на служителя да се изплати обезщетение на
основание чл.61, ал.2 от ЗДСл за неизползван платен годишен отпуск за 2017г.,
2018г. и 2019г. – 33 работни дни, и че съгласно чл.108, ал.2 от ЗДСл служителят
запазва придобития си IV младши ранг. Видно от отбелязването в нея,
заповедта е получена от служителя срещу подпис на 01.03.2019г.
По делото, след служебно изискване
от съда е представено утвърдено с подписа на Кмета на Община Ивайловград поименно
разписание на длъжностите на Общинска администрация – Ивайловград в сила от
01.03.2019г. Представена е и Длъжностна характеристика за длъжността „Главен
счетоводител” в Дирекция „Административно правно обслужване и
финансово-стопански дейности“, администрация Община Ивайловград, утвърдена на
10.03.2014г. от Секретар на Община Ивайловград, с която А.В.И. е запозната
срещу подпис на 10.03.2014г., както и заповедите, с които на жалбоподателката е
разрешено ползването на отпуски.
При така установената фактическа
обстановка, съдът направи следните
правни изводи:
Жалбата е подадена
в законоустановения срок, от лице, имащо правен интерес от оспорването, срещу
годен за обжалване административен акт,
Съдът, като прецени доказателствения
материал по делото, както и валидността и законосъобразността на обжалвания
административен акт с оглед основанията, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, счита жалбата за основателна.
Оспорваната заповед е издадена от
материално компетентен орган, в кръга на предоставените му правомощия. В
случаите по чл.107, ал.1, т.9 от ЗДСл, служебното правоотношение се прекратява
от органа по назначаването, какъвто за жалбоподателката видно от заповедта за
назначаването на държавна служба, се явява Кметът на Община Ивайловград.
Обжалваната заповед е издадена в
изискуемата от чл.108, ал.1 от ЗДСл писмена форма, но при липса на мотиви. В
заповедта липсва ясно и точно описание на фактите възприети от органа, като
основание за нейното издаване. В процесния акт, като причина за прекратяване на
трудовото правоотношение е записано „държавният служител е назначен без
конкурс, когато провеждането му е задължително“. Последното представлява
буквално възпроизвеждане на нормата на чл. 107, ал.1, т.9 от ЗДСл, посочена
като основание за издаване на заповедта.
Смисълът на разпоредбата на чл. 59,
ал.2, т.4 от АПК, въвеждаща като задължителен реквизит на всеки административен
акт „фактически и правни основания за издаване на акта“, е не текстовото
възпроизвеждане в акта на възприетото от органа правно основание за неговото
издаване, а изпълване на това правно основание с конкретни фактически твърдения,
от възприетата от органа действителност, мотивирала същия към издаване на акта.
Именно тези факти следва да бъдат анализирани при дължимата от съда проверка
за наличието или не на материална
законосъобразност на акта. Тази проверка, в настоящият случай е възпрепятствана,
с оглед липсата на изложени в акта конкретни твърдения. Едва в писмените
бележки на ответната страна се твърди издаване на акта при съобразяване на
новото длъжностно разписание, съгласно решение № 113/26.11.2016г. на Общински
съвет Ивайловград за одобряване на общата численост и структура на Общинска
администрация Ивайловград. Сочи се, че съобразно последното длъжността „Главен
счетоводител“ е определена, като такава за заемане при пълно работно време,
предвид което за същата е задължително да бъде проведен конкурс. Така
изложеното от органа в писмените бележки по същество, не може да мотивира акта
след неговото издаване. Последното може да съставлява основание за прекратяване
на служебно правоотношение на посоченото правно основание, но за да бъде подложено
на проверка следва да е въведено като фактическо твърдение в оспорения акт. При
липсата на такива конкретни твърдения в акта, е недопустимо запълване на тази
празнота с последващото им навеждане в хода по същество.
Така описаното нарушение във формата
на акта е довело до накърняване правото на защита на адресата на акта, като за
същият е налице невъзможност да разбере конкретните факти срещу които следва да
се защитава. Последното представлява съществено нарушение на
административнопроизводствените правила по смисъла на чл.146, т.3 от АПК, самостоятелно
основание за отмяна на оспорения акт.
Следва също така да се обърне
внимание и на изпратената от органа с писмо вх. № 2222/02.04.2019г. административна
преписка, съдържаща единствено Заповед № 8/01.03.2019г. и Заповед № 9/
01.03.2019г. В придружителното писмо се сочи, че това съставлява цялата
преписка по издаване на оспорения акт. От последното обстоятелство, според
настоящия състав, следва извода, че при издаване на оспорения акт, органът е
допуснал и нарушение на чл. 35 от АПК, като е постановил същия без да спази
императивно заложеното изискване да изясни фактите и обстоятелствата от
значение за случая. В акта следва да бъдат отразени такива факти и
обстоятелства, който да обосновават извода му, че за съответната длъжност
следва да се проведе конкурс. В случая липсва изложение на каквито и да било
факти и обстоятелства, а и от представената административна преписка състояща
се от 2 бр. заповеди, не може да се направи извод, че органът въобще е взел
предвид някакви конкретни факти и обстоятелства.
Изложеното води на заключението, че
оспореният акт е издаден при допуснати съществени нарушения на административно
производствените правила, съставляващи основание за неговата отмяна.
С оглед материалната законосъобразност
на заповедта следва да се посочи, че съгласно чл. 10, ал.1 от ЗДСл, постъпването на
държавна служба в съответната администрация задължително се предхожда от
конкурс, като изключение от това правило се допуска при назначаване на
служителя при условията на чл. 16а от ЗДСл. Нормата на чл. 16а от ЗДСл допуска
назначаване на държавен служител на експертна длъжност при непълно работно
време. В чл. 16а, ал.2 от ЗДСл пък се регламентира реда за определяне
длъжностите, по отношение на които е прието да бъдат заети при непълно работно
време, а именно с изричното им определяне, като такива в длъжностно разписание
на съответната администрация. Относно последното обстоятелство, ответната
страна навежда доводи с писмените си бележки, че длъжността е такава определена
за заемане при пълно работно време, но дори и последното обстоятелство да е
вярно, след като не е посочено като фактическо твърдение в акта, не следва да
бъде подлагано на анализ от съда, а още по- малко възприето като основание за
издаване на последния. Обратното би довело до лишаване на жалбоподателя от
възможността да се защитава срещу такива непосочени в акта факти, но
същевременно възприети, като основание за неговото издаване. Нещо повече в
самия акт се сочи, че служебното
правоотношение на служителя е възникнало на основание чл. 16а от ЗДСл,
което основание напрактика представлява изключение от случаите, в който е
задължително провеждането на конкурс. Така посоченото основание за възникване
на служебното правоотношение с жалбоподателката, без наличие на изложени в акта
други факти и обстоятелства, мотивирали органа към неговото издаване, води и на
извод за липса на материална законосъобразност, доколкото нормата на чл. 16а от
ЗДСл, сама по себе си, регламентира възможността за заемане на държавна служба
без провеждане на конкурс.
Ако ответната страна е имала предвид
други съображение, като длъжностното разписание, съгласно решение №
113/26.11.2016г. на Общински съвет Ивайловград за одобряване на общата численост
и структура на Общинска администрация Ивайловград, така като се твърди в
писмените бележки или утвърденото от кмет на община Ивайловград поименно
разписание на длъжностите в Общинска Администарция – Ивайловград в сила от
01.03.2019г./ приложено към делото на л.33/ е следвало тези съображения да
бъдат изложени в мотивите на акта, за да бъдат подложени на проверка и анализ
от съда.
Предвид така описаните от съда нарушения, допуснати
при издаване на обжалваната заповед, последната следва да бъде отменена.
С оглед изхода на спора, на основание чл.143, ал.1 от АПК, в полза на жалбоподателката следва
да бъдат присъдени поисканите и действително извършени разноски по
производството – заплатено адвокатско възнаграждение за един адвокат в размер
на 400 лева, платими от ответника.
Водим от
гореизложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
Заповед №9/01.03.2019г. на кмета на Община Ивайловград.
ОСЪЖДА
Община Ивайловград да заплати на А.В.И., ЕГН **********,***, разноски по делото
в размер на 400 (четиристотин) лева.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: