О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№___260157
гр. Варна, _26.03.2021г.
ВАРНЕНСКИ
АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в закрито заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:РАДОСЛАВ СЛАВОВ
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ ХРИСТОВА
ДАНИЕЛА ПИСАРОВА
като
разгледа докладваното от съдията Мария Христова в.т.д.№49 по описа за 2021г. на
ВОС, съобрази:
Производството е по реда на
чл.267 и сл. от ГПК.
Образувано
по въззивна жалба от „ВОДНО СТРОИТЕЛСТВО - СИЛИСТРА“ АД, гр.Силистра, чрез адв.
Д. и адв. Х., срещу постановеното решение №260025/13.11.2020г., допълнено с
решение №260040/18.12.2020г. на ОС – Силистра в частите, с които са отхвърлени
предявените от въззивника срещу „БРАТЯ КОСТАДИНОВИ“ ООД с.Айдемир, общ.Силистра
искове, както следва: 1/ за заплащане на разликата над 4060,70лв. до
претендираните 59 743,21лв., представляващи неплатен остатък от
възнаграждение за СМР по Договор от 15.12.2015г. за подобект навес, приети с
протоколи: №3/31.07.2019г.; №3а/31.07.2019г., №4/30.09.2019г. и №4а/30.09.2019г.,
за които са издадени фактури, както следва: №2202/31.07.2019г. на стойност
65149,81лв.; №2203/31.07.2019г. на стойност
9439,79лв.; №2249/02.10.2019г. на стойност 31667,12лв.;
№2250/02.10.2019г. на стойност 20713,03лв., от които са приспаднати аванси по
фактура №2153/14.05.2019г. /в размер на 67 226,54лв./ и 2/ за заплащане на
разликата над 406,07лв. до претендираната сума от 5 974,32лв.,
представляваща неустойка за незаплатено в срок възнаграждение по Договор за СМР
от 15.12.2015г., за периода 01.08.2019г. до 15.11.2019г.
В
жалбата се твърди, че решението е неправилно, незаконосъобразно и постановено в
противоречие със събраните по делото доказателства. От същите се установява по
безспорен начин обстоятелството, че страните са били в договорно правоотношение
за изграждане на процесните обекти, като за извършените СМР са съставени
двустранно подписани Протоколи №3/31.07.2019г.; №3а/31.07.2019г.,
№4/30.09.2019г. и №4а/30.09.2019г. След извършеното приспадане на платения
аванс по фактура №2153/14.05.2019г. / в размер на 67 226,54лв./ е останала
дължима сумата от 59 743,21лв.
При
постановяване на решението съдът е намалил претенцията на ищеца, както следва:
1/ със сумата от 23 997,40лв. – представляваща стойността на скритите
недостатъци на изработеното, за които изпълнителят е бил незабавно уведомен, а
именно качеството на бетонната настилка
на обект „Навес“, изразяващи се в обратен наклон, водещ до невъзможност за
оттичане на вода и образуване на локви, ронене и образуване на пукнатини.
Изводите на съда са неправилни. По делото не са събрани доказателства, от които
да се установява, че недостатъците са именно в бетонната настилка. В
заключението по допуснатата експертиза са изложени само предположения.
Действително е установен неправилен наклон, ронене и събиране на вода, но
същите не могат да обосноват извод, че е необходима цялостна подмяна на
настилката и съответно стойността на последната в размер на 23 997,40лв.
Експертът няма необходимите специални знания за изготвяне на заключението и
установяване вида на дефектите при изпълнението на СМР, както и какви СМР
следва да бъдат изпълнени за отстраняването им. В заключението липсва и извод,
че недостатъците не са били видими към момента на приемане на работата.
Обстоятелството, че недостатъците са били видими и възложителя е упражнявал
постоянен контрол по време на строителството се установява и от показанията на
разпитаните по делото свидетели, поради което няма начин изпълненото да не е
било известно на възложителя към датата на съставяне на протокола. По делото е
установено и обстоятелството, че бетонната настилка е била ползвана и
натоварвана още преди да приключи времето за изработката й и преди предаването
на работата.
2/
Претенцията на ищеца е намалена и със сумата от 112 327,50лв. без ДДС, при
отчитане на предходно извършените авансови плащания по договора в размер на
140 409,37лв. с ДДС. Изводът на съда за общ размер на дължимото по
договора възнаграждение от 140 385,60лв. без ДДС е неправилен. Същият се
отнася единствено за изработеното по процесните договори. Преди тях са
съставени други четири протокола №1/31.05.2019г., №1А/31.05.2019г.,
№2/30.06.2019г. и №2А/30.06.2019г., на обща стойност 79 319,58лв. без ДДС,
които са заплатени и не са предмет на настоящото производство. Общия размер на дължимото
по договора възнаграждение за СМР по всички съставени между страните протоколи
е в размер на 219 705,80лв. без ДДС. В исковата молба никъде не са описани
и коментирани СМР по предходните протоколи, поради което същите и фактурите към
тях не са приложени по делото. На вещото
лице е поставена задача да посочи какви видове СМР са извършени на процесния
обект, които не са ограничени до процесните протоколи, поради което вещото лице
е следвало да се запознае с цялата документация и да извърши оглед на място.
Към ищеца липсват указания за установяване на СМР извън предмета на спора, а
при изслушване на вещото лице е установено, че същото не е запознато с
протоколите извън процеса, което е попречило за изготвяне на пълно и обективно
заключение.
При
разглеждане на делото съдът е допуснал и процесуални нарушения: - не е посочил фактите, които подлежат на
доказване; - не са дадени указания на всяка от страните кои факти подлежат на
доказване; - не е изяснил спора по делото от фактическа страна с попълването му
с доказателства, което е довело до неправилни правни изводи; - неправилно е
отказано допускане на повторна експертиза; приети са за разглеждане неясни
твърдения на ответника; - едностранчиво са дадени указания само на ответника да
представи доказателства, въпреки искането на вещото лице и направените
доказателствени искания в съдебно заседание.
По
същество се претендира отмяна на решението в обжалваните му части и
постановяване на друго, с което предявените искове бъдат уважени в пълен
размер. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски.
В
жалбата са направени искания по доказателствата: 1/ за допускане на повторна
съдебно – техническа и икономическа експертиза с поставените задачи, както и с
два допълнителни въпроса; 2/ за
прилагане на писмени доказателства – съставените Протоколи №1/31.05.2019г.,
№1А/31.05.2019г., №2/30.06.2019г. и №2А/30.06.2019г., ведно с фактурите към тях
и коригирана Справка по чл.366 от ГПК.
Исканията
са обосновани с твърдения за допуснато процесуално нарушение пред първата, тъй
като заключението на експертизата е било своевременно оспорено и е направено
искане за повторна експертиза, но същото е било необосновано отхвърлено. На
страната не са дадени указания за фактите, за които не сочи доказателства.
Въззиваемата
страна „БРАТЯ КОСТАДИНОВИ“ ООД с писмен отговор, чрез адв .А., оспорва жалбата
като неоснователна.
Излага,
че решението в обжалваните му части е правилно, законосъобразно и постановено
въз основа на събраните по делото доказателства. Неправилни са твърденията за
непълен доклад, както и за непопълване на делото с доказателства. Докладът на
съда има изискуемото се от чл.146 от ГПК съдържание, като няма пропуски и
непълноти. При разглеждане на делото пред първата инстанция не са били налице
предпоставките на чл.253 от ГПК, поради което искането за назначаване на друго
вещо лице правилно е оставено без уважение. Преценката за преклудирана
възможност за представяне на нови доказателства и други въпроси към
експертизата също е правилна. Макар вещото лице да е поискало представяне на
фактури в съдебно заседание, то е посочило, че представените от ответника
такива са платени и нямат отношение към делото за определяне на размера на
вземането на ищеца. В хода на производството ищецът не е изложил съображения
защо изслушаното заключение е неправилно и необосновано, което налага допускане
на повторна експертиза. Неоснователни са и възраженията за липса на специални
знания у вещото лице, което е със специалност икономист, строителен инженер –
специалност ПГС. Не са налице и основания за прилагане на нова справка по
чл.366 от ГПК.
По
делото не са допуснати процесуални нарушения, поради което и не са налице
предпоставките на чл.266, ал.3 от ГПК за допускане на исканите с жалбата
доказателства.
По
отношение на правилността на решението се твърди, че въззивният съд е ограничен
от посочените в жалбата оплаквания за неправилно формирани изводи на съда. В
случая те са сведени до липса на правилен анализ на доказателствата и не
обсъждане на установените с тях факти.
По
същество се претендира отхвърляне на жалбата и потвърждаване на решението в
обжалваните му части.
С
определение №260125/11.03.2021г. страните по делото са задължени да уточнят
предявените искове и въведените в процеса възражения.
С
молба вх.№261592/19.03.2021г. ищецът/въззивник „Водно строителство – Силистра“
АД, гр.Сибистра, чрез адв.Д. и адв.Х. е направил уточнение на предявените
искове, следва: предявена е претенция за заплащане на сумата от
59 743,31лв. с ДДС, предстявлаваща неизплатено възнаграждение за СМР на
подобект „Навес“ по договор за изработка от 15.12.2015г., приети с протоколи:
№3/31.07.2019г.; №3а/31.07.2019г., №4/30.09.2019г. и №4а/30.09.2019г., за които
са издадени и останали незаплатени фактури, както следва: №2203/31.07.2019г. на
стойност 7 363,06лв.;
№2249/02.10.2019г. на стойност 31667,12лв.; №2250/02.10.2019г. на стойност
20713,03лв., след приспадане на заплатения аванс по фактура №2153/14.05.2019г.
в размер на 67 226,54лв. с вземането по фактура № 2202/31.07.2019г. в
размер на 65 149,81лв.
С
молба вх.№261609/22.03.2021г. ответникът/въззиваема страна „Братя Костадинови“
ООД е направила уточнение на въведеното в процеса възражение, както следва: По
сключения между страните Договор от 15.12.2015г. са издадени две фактури за
заплащане на дължимите аванси : фактура №2146/30.04.2019г. в размер на
59 737,52лв. за подобект „Навес“ и фактура №2153/14.05.2019г., част от
която в размер на 80 671,82лв.
представлява аванс с подобект „Цех за преработка на плодове“ – част конструкции
и подобект „Кантар“.
След
направените уточнения и предвид обстоятелството, че жалбата, въз основа на
която е образувано настоящото производство, отговаря на изискванията на чл.260
от ГПК съдът намира, че делото следва да бъде насрочено за разглеждане в
открито съдебно заседание.
Съдът
намира, че в утвърдения окончателен доклад не се съдържа надлежно разпределение
на доказателствената тежест за всички въведени от страните факти и
обстоятелства, поради което и съобразно т.2 от ТР №1/2013г. съдът указва на
страните в производството, на основание чл.146, ал.2 от ГПК, че: - ищецът
следва да установи: - съществуване на валидно облигационно отношение между
страните по делото – договор за възлагане извършване на процесните СМР; - фактическото извършване на възложените
дейности; - съответствието на
изработеното на одобрения технически проект /ако няма такъв - на уговореното
между страните в самия договор/; - приемане на работата и - размера на
уговореното възнаграждение.
В
тежест на ответника е да установи: - че е изпълнил поетите с договора
задължения, респ. че е направил възражения за неточно изпълнение на възложената
работа към момента на нейното приемане; - появилите се дефекти в положената
бетонова настилка, която се рони и има обратен наклон; - своевременното
уведомяване на изпълнителя за дефектите; - стойността на разноските необходими
за поправянето им; - размера на платените аванси за изпълнение на СМР по
процесните протоколи, за които са съставени фактури №2146/30.04.2019г. и №2153/14.05.2019г.
до размер на 80 671,82лв.
По
отношение на доказателствените искания:
Съдът
намира, че при разглеждане на делото пред първата инстанция е допуснато
процесуално нарушение изразяващо се в недопускане на повторни съдебно – техническа
и съдебно – счетоводна експертизи. Изслушаното и приетото комплексно заключение
пред първостепенния съд е било своевременно оспорено, в съдебното заседание,
като са изложени и аргументи във връзка с твърдението за необоснованост.
Ето
защо, съдът намира, че искането в тази му част за допускане на повторна
техническа и счетоводна експертиза, в оспорената от въззивника част на
заключението, е основателно и като такова следва да бъде уважено, на основание
чл.266, ал.3 от ГПК, като задачите бъдат преформулирани от съда, с оглед
прецизност на поставените въпроси във връзка с направените от страните
възражения.
Искането
за поставяне на допълнителни въпроси към експертизата, формулирани във
въззивната жалба, съдът намира за неоснователно, тъй като тези въпроси не са
били поставени и поискани пред първата инстанция и целта на същите е
опровергаване на заключението, каквото искане не е било направено своевременно.
Без уважение следва да бъде оставено и искането за прилагане на писмени
доказателства, тъй като същите са неотносими към предмета на спора, предвид
направеното уточнение на въведеното от ответника възражение.
С
оглед на горното, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА
повторна съдебно – техническа експертиза със задача вещото лице, след
запознаване с материалите по делото и оглед на място, да даде заключение: 1/ какви
видове и в какъв обем работи
са извършени на подобект – Навес по Договор за строителство от 15.12.2015г. по
процесните протоколи №3/31.07.2019г.; №3а/31.07.2019г., №4/30.09.2019г. и
№4а/30.09.2019г.; 2/ има ли извършени работи в отклонение от договорените СМР и
одобрените проекти, ако да кои – с посочване вид, количество и стойност по
протоколите; 3/ процесните протоколи съдържат ли извършени и недоговорени СМР с
недоговорени цени; ако да, да се посочат кои СМР по вид и цена, както и
необходими лиса същите за изграждане на обекта; 4/ как е изпълнена подовата
настилка на навеса, съществува ли наклон в същата или други дефекти по нея, ако
да, какви; възможно ли е отстраняване на недостатъците и ако да, каква е
стойността на разходите за поправката им, като същите се посочат по вид и цена;
5/ идентични ли са по вид, мярка и количество СМР от количествено –
стойностните сметки съставени от страните по делото; 6/ Каква е пазарната
стойност на СМР по процесните протоколи към датата на подписване на договора и
към датата на подписване на Протокол бр.2 за даване на строителна линия и ниво.
ОПРЕДЕЛЯ
ДЕПОЗИТ 300 лева вносим от въззивника „Водно
строителство - Силистра“ АД, гр.Силистра, в тридневен срок от съобщението и
представяне на доказателства за това в същия срок.
ОПРЕДЕЛЯ
за вещо лице Светлана Иванова Бончева, което задължава да представи заключение
в срока по чл. 199 от ГПК.
ДОПУСКА
повторна съдебно – счетоводна експертиза със задача вещото лице, след
запознаване с материалите по делото, счетоводството на страните, както и
подадените от същите ГФО и отчети в НАП, да даде заключение: 1/ осчетоводен ли
е процесният договор от 15.12.2015г., както и издадените въз основа на същия
фактури в счетоводството на всяко едно от дружествата; 2/ при наличие на
осчетоводяване, да посочи поотделно за всяко от дружествата какъв е размера на
осчетоводената цена на договора /вземане или задължение/, какви са издадените
счетоводни документи по договора и взетите счетоводни записвания по всеки един
от тях; 3/ налице ли е осчетоводяване на процесните фактури, същите включени ли
са в дневниците за покупки, респ. продажби и ползван ли е за тях данъчен
кредит, ако да, да се посочи за кои фактури; 3/ налице ли е съответствие в
счетоводните записвания в двете дружества относно процесния договор от 15.12.2015г.
и отразяванията на процесните Протоколи №3/31.07.2019г.; №3а/31.07.2019г.,
№4/30.09.2019г. и №4а/30.09.2019г., ведно с издадените към тях фактури, ако не,
да се посочи по отношение на кои записвания е налице различие; има ли в
счетоводствата на дружествата данни за неразплатени СМР по договора, ако да, за
кои и на каква стойност са; 4/ налице ли е счетоводно записване у всяка една от
страните на заплатените аванси по фактури №2146/30.04.2019г. и
№2153/14.05.2019г., ако да, по какъв начин е извършено осчетоводяването: към
кои СМР, за кой обект и по кои от процесните протоколи са отнесени същите.
ОПРЕДЕЛЯ
ДЕПОЗИТ 300 лева вносим от въззивника „Водно
строителство - Силистра“ АД, гр.Силистра, в тридневен срок от съобщението и
представяне на доказателства за това в същия срок.
ОПРЕДЕЛЯ
за вещо лице Боян Банков, когото задължава да представи заключение в срока по
чл. 199 от ГПК.
ОСТАВЯ
БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на въззивника „Водно строителство - Силистра“ АД,
гр.Силистра за поставяне на допълнителни въпроси към задачата на съдебно –
техническата експертиза, както и за приемане на приложените към въззивната
жалба писмени доказателства.
НАСРОЧВА
производството по делото за разглеждане в открито съдебно заседание на ………….2021г. от …………часа, за която дата и час да
се призоват страните, а вещите лица
след представяне на доказателства за внесен депозит.
На страните да се връчи
препис от настоящото определение.
На въззивника „Водно
строителство - Силистра“ АД, гр.Силистра да се връчи препис от молба
вх.№261609/22.03.2021г.
На въззиваемата страна
„Братя Костадинови“ ООД, с.Айдемир да се връчи препис от молба
вх.№261592/19.03.2021г.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: