РЕШЕНИЕ
Номер 07.02.2023 г. град
Русе
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Русе, четвърти състав,
на осемнадесети януари две хиляди двадесет и трета година в публично заседание
в следния състав:
СЪДИЯ: Диана Калоянова
при секретаря Галина Кунчева, като
разгледа докладваното от съдия Калоянова
административно дело номер 442 по описа за 2022
година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка
с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове
за споделено управление (ЗУСЕФСУ) и във връзка с чл. 27, ал. 6 от Закона за
подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП).
Образувано е по жалба на Община Бяла, Област Русе, ЕИК *********;
представлявана от кмета Д.К.С, против Решение за налагане на финансова
корекция № 01-0800/611#3/12.08.2022 г. на Изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“ (ДФЗ) по проект
“Реконструкция и рехабилитация на част от IV-класен път VTR-1233 (№ IV-40964)
“Павел-Босилковци-Гара Бяла” от общинската мрежа, от км 2+000 до км 12+000 с
обща дължина 10 000 м“. Този проект е финансиран по Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 18/07/2/0/00276/01.11.2017 г. по
Подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програма за развитие на
селските райони 2014 - 2020 г. С цитираното решение (т. І) е наложена финансова
корекция на Община Бяла в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ,
т.е. в размер на 5 080,00
лева без ДДС или 6 096,00 лева с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на консултантска услуга
- Управление и отчитане на проект: “Реконструкция и рехабилитация на част от
IV-класен път VTR-1233 (№ IV-40964) “Павел-Босилковци-Гара Бяла” от общинската
мрежа, от км 2+000 до км 12+000 с обща дължина 10 000 м“ и избран изпълнител
„Тонус 21” ЕООД за изпълнение на одобрен проект по Договор №
18/07/2/0/00276/01.11.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, сключен
между ДФЗ - РА и Община Бяла. С посоченото решение (т. ІІ) е установено, че за Община Бяла възниква публично
държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ в размер на
5 080,00 лева без ДДС – сума, равняваща се на 10% от стойността на
финансовата помощ за заявени за възстановяване разходи (50 800,00 лева без ДДС)
по договор за възлагане на цитираната обществена поръчка. Според жалбоподателя оспореният административен акт е незаконосъобразен
поради неспазване на установената форма; съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, които са ограничили правото на защита
на общината; противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с
целта на закона. Иска се съдът да постанови решение, с което да отмени оспореното
решение на изпълнителния директор на ДФЗ. Претендира се присъждане на разноски.
Ответникът
по жалбата – Изпълнителен директор на ДФЗ, представя молба-становище вх. №
180/16.01.2023 г., в която сочи, че жалбата е неоснователна и недоказана и
излага съображения в тази връзка. Иска от съда да отхвърли жалбата и да остави
в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален
размер, като в условията на евентуалност прави възражение за прекомерност за
адвокатския хонорар на жалбоподателя, ако такава е налице.
Жалбата
е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от
оспорването, доколкото процесното решение, с което е установена нередност и е
наложена финансова корекция е неблагоприятно за нея, като създаващо
допълнителни финансови задължения. Жалбата е подадена чрез административния
орган в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването. Оспорването е насочено
срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕФСУ може да се атакува пред съд по реда на АПК. Жалбата е процесуално допустима
за разглеждане и основателна по същество.
От
фактическа страна по делото се установява следното:
На 01.11.2017 г. между ДФЗ и Община Бяла
в качеството на ползвател е сключен Договор № 18/07/2/0/00276 за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по Подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура”
от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони” от Програмата
за развитие на селските райони за периода 2014 г. - 2020 г. (ПРСР),
съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.
Правното основание за сключване на договора е чл. 41, ал. 2 и ал. 3 от Наредба
№ 12/25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в
селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода
2014 - 2020 г. (Наредба № 12) и Заповед № 03-РД/3652/ 02.10.2017 г. на изпълнителния
директор ДФЗ за одобрение на проект № 18/07/2/0/00276/30.09.2016 г. Предмет на
договора е именно реконструкция и рехабилитация на част от посочения общински път,
като в договора са уредени размера и начина на плащане на помощта, срокът на
действие; правата и задълженията на страните и отговорността при неизпълнение,
забавено или лошо изпълнение. В чл. 8 от този договор са предвидени видовете
проверки, които ДФЗ може да реализира, като срокът за тяхното извършване е
конкретизиран в ал. 6. Неразделна част от договора са различни приложения,
изрично посочени в него. По преписката е представен Описателен документ от
21.11.2017 г., съставен от ползвателя Община Бяла, който документ се отнася до
Списък на
планирани, в процес на провеждане и проведени обществени поръчки, независимо от
източника на финансиране, изпратени до ДФЗ с писмо изх. № 71-00-9/21.11.2017 г.
С Уведомително писмо № ПП/95 изх. №
02-0800/2287/08.02.2018 г. (вх. № 04-00-38/14.02.2018 г.) изпълнителният
директор на ДФЗ уведомява кмета на Община Бяла, че във връзка с осъществяване
на предварителна проверка върху обществени поръчки, финансирани напълно или
частично със средства от Европейските фондове и съгласно получен Списък на
планирани, в процес на провеждане и проведени обществени поръчки, независимо от
източника на финансиране с вх. № 02-0800/2287 от 22.11.2017г. на ДФЗ - РА, относно
ДБВП № 18/07/2/0/00276 i Община
Бяла, може да се проведат посочени в писмото обществените поръчки, като под № 3 е посочена
разглежданата в конкретния казус поръчка. Посочено е още, че възложителя на
поръчката следва стриктно да се придържа към одобрените от ДФЗ критерии за
подбор на кандидатите и показатели за оценка на офертите, съгласно одобрения
описателен документ. За процесната обществена поръчка са направени следните
забележки:
1.В представената методиката за оценка показател
„Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ (КПТ) е
разделен на два подпоказателя. За подпоказател „Организация на персонала“
(КПТ1) е предвидена скала за оценка със следните точки - 3,2 и 1 преди
прилагане на формулата за изчисление. За подпоказател „Професионална
компетентност на персонала и опит“ (КПТ2) е съставена скала за оценка 5, 3 и 1
точки за експерти „Ръководител екип“, „Мониторинг и контрол“ и „Финансист“ и за
експерт „Юрист“ съответно 3 и 1 точки. При анализ на оценката, която би се
получила след прилагане на всяка стъпка, в заложената формула, се получава голям
точков диапазон, при който практически става невъзможно да се избере
изпълнител, предлагащ оптимално съотношение качество - цена. ДФ „Земеделие”
препоръчва скалата за оценка и/или формулата за изчисление по посочения
показател да се променят, като след изчисление разликата между минималната и
максимална оценка по него да не надвишава 20 точки;
2.При анализ на подпоказател „Професионална
компетентност на персонала и опит“ (КПТ2), се установи, че не е предвидена
възможност за оценяване на предложения за изпълнение от участници, включващи в
екипа си експерти с опит в управление на проект, под седем години, за
„Ръководител екип“ и „Мониторинг и контрол“ и под четири години за „Финансист“
и „Юрист“. Липсата на такава възможност би могла да ограничи потенциалните
участници в обществената поръчка и да намали конкуренцията. ДФ „Земеделие“
счита, че в методиката за оценка би трябвало да се уреди и възможност за
присъждане на точки на експерти, които притежават опит, по - малък от
цитираният по-горе;
3.В раздел V., т. 3 Минимални изисквания за технически
и професионални способности, е заложено изискване участникът „ .... да
притежава опит в изпълнението на дейности с предмет и обем, идентични или
сходни с тези на обществената поръчка, поради което следва през последните три години,
считано от датата на подаване на офертата си за участие, да е изпълнил минимум
един обект с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката.
Под „дейност с предмет, идентичен
или сходен с този на поръчката” се има предвид услуга по управление и/или
отчитане на проекти в сферата на строителството на пътища - ново строителство
и/или' реконструкция и/или рехабилитация и/или основен ремонт на автомагистрали
и/или на пътища от Републиканската пътна мрежа (РПМ), и/или на улици, и/или на
пътища от Общинската пътна мрежа (ОПМ), и/или на пътища с еквивалентни
характеристики извън страната.“
ДФЗ счита, че с цел избягване
ограничаването на потенциални участници в процедурата, следва да бъде поставено
изискване за опит в изпълнение на услуга по управление и/или отчитане на
проекти за инфраструктурен обект.“
Изрично е посочено, че във връзка с
направената забележка не е необходимо да бъде представен коригиран Описателен
документ към списъка на планираните обществени поръчки, но при несъобразяването
й ДФЗ – РА може да наложи финансова корекция.
С Обява изх. № 12-00-27/23.02.2018
г. за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от Закона за обществените
поръчки (ЗОП), публикувана в Портала за обществени поръчки и Профила на
купувача на интернет страницата на общината, кметът на Община Бяла е открил
обществена поръчка за събиране на оферти. Установено е, че в определения срок –
17,00 часа на 02.03.2018 г. няма постъпили оферти. По тази причина и на
основание чл. 188, ал. 2 от ЗОП (постъпили по-малко от три оферти),
възложителят е публикувал в Портала за обществени поръчки Информация за
удължаване на първоначалния срок по посочената оферта, като е определен нов
срок - 17,00 часа на 02.03.2018 г. След този срок е констатирано постъпването
само на една оферта от „Тонус 21“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр. Шумен, като в административната преписка е налична
документацията във връзка с офертата.
Със Заповед № ЗОП-2/07.03.2018 г.
кметът е назначил комисия за провеждане на процесната обществена поръчка, като
е определен срок за нейната работа. В Протокол от 07.03.2018 г. за заседанието
на назначената комисия са описани подробно действията, които същата е извършила.
Комисията, след извършване на оценяването, съобразно критерия за възлагане икономически
най-изгодна оферта – оптимално съотношение качество/цена, е класирала на първо
място „Тонус 21“ ЕООД със 100 точки и е предложила на кмета да сключи договор с
това дружество. Протоколът е утвърден от кмета на 12.03.2018 г.
С писмо изх. № 04-00-85/16.04.2018
г. (вх. № 02-0800/785/17.04.2018 г. на ДФЗ) кметът на Община Бяла е уведомил изпълнителния
директор на ДФЗ, че във връзка с Процедура за осъществяване на предварителна
проверка и последващ контрол върху обществени поръчки по проекти, финансирани от
ДФЗ-РА по ПРСР, на основание чл. 50, ал. 2 от Наредба № 12 и на основание чл.
14, ал. 7 от ДБФП, изпраща за съгласуване сканирано копие на цялата
документация по провеждането на обществената поръчка.
По делото е представен Списък на планирани,
в процес на провеждане и проведени обществени поръчки, независимо от източника
на финансиране за Община Бяла за календарната 2018 г., като под № 3 е посочена
разглежданата по делото обществена поръчка.
С Уведомително писмо № ПК 2, изх. №
01-0800/1004/25.05.2018 г. (вх. № 71-00-21/04.06.2018 г.) до кмета на Община
Бяла е изпратено Решение № 03-РД/1683/21.05.2018 г. на изпълнителния директор
на ДФЗ. С решението, на основание чл. 50, ал. 7 от Наредба № 12 и предвид утвърдена
от изпълнителния директор на ДФЗ Процедура за осъществяване на предварителна
проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи,
финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, решаващият орган е съгласувал посочената обществена
поръчка с избран изпълнител по ДБФП. Посочено е още, че финансовата помощ ще
бъде платена при спазване на условията в договора за обществена поръчка и
критериите, по които участникът е избран за изпълнител, като при условията на сключения
ДБФП могат да бъдат извършени плащания към избрания изпълнител, съгласно
договор. Изрично е записано в решението, че то може да бъде преразгледано и да
бъде наложена финансова корекция, в случай че от компетентните контролни,
одитни или сертифициращи органи бъдат установени нарушения при възлагането и
изпълнението на обществената поръчка и на договора по проекта.
Към ДБФП е сключен Анекс
І/14.12.2018 г., като е изменен текста на чл. 3, ал. 1 относно общия размер на
одобрената финансова помощ и съответно е изменено Приложение 1 – Таблица за
одобрени инвестиционни разходи.
С писмо изх. № 01-800/611/18.03.2022
г. изпълнителният директор на ДФЗ уведомява кмета на Община Бяла за започване
на производство по налагане на финансова корекция. В писмото е посочено, че
след получен Годишен доклад от 15.02.2021 г. за сертифициране на финансовия
отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансова 2020 г. е установено нарушение на законодателството относно
възлагането на процесната обществена поръчка. Установените нарушения се отнасят
до следното:
1. Методиката на оценка на офертите дава прекомерна свобода на комисията
при присъждане на точки и създава условия за субективизъм.
2. Методиката за оценка на качеството на техническото предложение не дава
възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно технически предложения.
Посочено е, че ще бъде приложен пропорционалния метод за определяне на
финансовата корекция, която за посочените нарушения е в размер на 10%.
Предоставена е възможност за ангажиране на възражения. Видно от Известие за
доставяне ИД PS 1618 00RAJX E, писмото е
получено в общината на 23.03.2022 г.
Във връзка с уведомлението,
възложителят на обществената поръчка е представил Възражение изх. № 91-00-507/1/04.04.2022
г., с което се възразява срещу налагането на финансова корекция, тъй като
липсва нередност. Сочи се, че предложението е незаконосъобразно поради
противоречие с материалноправни разпоредби и с целта на закона. Хронологично са
проследени етапите на реализация на обществената поръчка. Изложени са подробни
възражения срещу изводите за наличието на незаконосъобразна методика, като се
твърди, че същата напълно отговаря на изискванията на ЗОП. Позовава се на
факта, че провеждането на обществената поръчка е предварително одобрено с
надлежен акт на административния орган.
В резултат на проведеното административно
производство, изпълнителният директор на ДФЗ е постановил Решение за налагане
на финансова корекция 01-0800/611#3/12.08.2022 г. С решението
в тежест на Община Бяла е определено:
І. Финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата
помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане
на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за извършване на
консултантска услуга - Управление и отчитане на проект: “Реконструкция и
рехабилитация на част от IV-класен път VTR-1233 (№ IV-40964)
“Павел-Босилковци-Гара Бяла” от общинската мрежа, от км 2+000 до км 12+000 с
обща дължина 10 000 м“ и избран изпълнител „Тонус 21” ЕООД за изпълнение на
одобрен проект по Договор № 18/07/2/0/00276/01.11.2017 г. за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ - РА и Община Бяла с УРН 391915 за нарушение на чл. 70, ал. 7 във връзка с
чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в използване на Методика за оценка на
офертите, която дава прекомерната свобода на комисията при присъждането на
точки и създава предпоставки за субективизъм. Констатираната нередност попада в
обхвата на т. 11,6. „а“ „Използване на:
-
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
-
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците. “
на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (Наредба за посочване на нередности).
Стойността на корекцията е 5 080,00 лева без ДДС или 6 096,00 лева с
ДДС.
ІІ. Публично
държавно вземане размер на 5 080 лева без ДДС, представляващо недължимо платена
финансова помощ по Договор № 18/07/2/0/00276/ 01.11.2017 г. за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ - сума равняваща се на 10 % от стойността на
финансовата помощ, за заявени за възстановяване разходи (50 800,00 лева без
ДДС) по посочения договор.
В съдържанието на решението
са възпроизведени изцяло текстовете на вече посочените от съда писмо изх. №
01-800/611/18.03.2022 г. на изпълнителният директор на ДФЗ; Възражение изх. №
91-00-507/1/04.04.2022 г. на Община Бяла и изводите за конкретната обществена
поръчка, съдържащи се в Годишен доклад от 15.02.2021 г. за сертифициране на
финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на
Разплащателна агенция BG 01 за финансова 2020 г. Решението е връчено на
адресата на 17.08.2022 г.
Недоволен от постановеното решение,
жалбоподателят оспорва същото в настоящото производство с подробно изложени съображения
за незаконосъобразността му поради неспазване на установената форма; като издадено при съществени процесуални
нарушения и в нарушение на материалния закон. Основната защитна теза се
изразява в обосноваване на твърдението, че не е допусната нередност. В тази
връзка относно незаконосъобразната методика се сочи, че процедурата по
обществената поръчка е била проконтролирана от ДФЗ – РА на основание чл. 50,
ал. 2 от Наредба № 12 както чрез предварителна проверка, така и чрез последващ
контрол. Възложителят е възприел указанията на ДФЗ-РА относно методиката, тя е
била изменена предварително, преди откриване на процедурата по
обществената поръчка. Сочи още, че след сключването на договор с избрания
изпълнител „Тонус 21“ ЕООД цялата документация по провеждането на процесната
обществена поръчка е изпратена на ДФЗ - РА за извършване на последващ контрол.
Релевирано е възражение, че независимо че с Решение № 03-РД/1683/21.05.2018 г.
на изпълнителния директор на ДФЗ процедурата е съгласувана, административният
орган е приел, че са налице нарушения относно приложената методика за избор на
изпълнител, като за целта преповтаря установяванията на цитирания Годишен
доклад, а не излага собствени мотиви. Иска се съдът да отмени решението и да
присъди разноски.
С Определение от 21.10.2022 г.
съдията-докладчик е конституирал страните в производството и на основание чл.
170, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 9, ал. 3 от АПК, разпределил доказателствената тежест между
тях. Указал е на жалбоподателя, че на основание чл. 171, ал. 4 от АПК негова е
доказателствената тежест за установяване на фактите и обстоятелствата от които
черпи благоприятни правни последици, както и твърдяната от него
незаконосъобразност на обжалвания административен акт. На ответника е указано,
че основание чл. 170, ал. 1 от АПК трябва да установи съществуването на
фактическите основания, посочени в обжалвания административен акт и
изпълнението на законовите изисквания при издаването му.
Ответникът е представил молба –
становище вх. № 180/16.01.2023 г. по хода на делото и по същността на спора.
Изрично се посочва, че нормативното основание за издаване на решението са
констатациите от Годишния отчет. Преповтарят се вече изложените мотиви в
обжалваното решение, като се иска съдът да се съобрази при решаването на спора
с посочена съдебна практика на ВАС. Иска се жалбата да бъде отхвърлена като
неоснователна. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Преди
да пристъпи към излагане на мотиви относно законосъобразността на обжалвания
административен акт, съдът намира за необходимо да посочи следното:
Към момента на постановяване на оспореното решение Законът за
управление на средствата от Европейски структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ) е претърпял изменение както относно заглавието, така и относно
съдържанието на някои правни норми, които са обнародвани в ДВ, бр.
51/ 01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022 г. Новото заглавие е Закон за управление
на средствата от Европейските фондове за споделено управление.
Според § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕФСУ (ДВ, бр. 51/01.07.2022 г.,
в сила от 1.07.2022 г.) § 70. До приключването на програмите за
програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове,
отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на
управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и
контрола на тези програми. Следователно, към настоящия случай са приложими нормите на ЗУСЕФСУ в редакцията им
преди посоченото изменение.
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ сочи, че Финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно
чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП Дължимостта на подлежаща на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на
помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на
селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция
по чл. 70, ал. 1, т. 1 –
9 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, се
установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на
чл. 73 от същия
закон. В случая е предоставена безвъзмездна
финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7
„Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР, отпусната на
основание и по реда на Наредба № 12. Не се спори между страните, че решението е
постановено от компетентен орган - изпълнителния директор на ДФЗ. Съгласно чл.
20а, ал. 2 от ЗПЗП Изпълнителният
директор: 1. организира и ръководи дейността на Разплащателната агенция;2.
представлява Разплащателната агенция. Алинея 5 предвижда, че
Изпълнителният директор издава актове за установяване на публични държавни
вземания по реда на Административнопроцесуалния
кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета,
раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление.
С административната преписка са представени доказателства относно правомощията на Н.Г.К, подписал оспореното решение, който към момента на издаването на обжалваното решение – 12.08.2022 г., е заемал длъжността Изпълнителен директор на ДФЗ – РА, като е назначен с Решение по т. 14.2 от Протокол № 189/02.03.2022 г. на Управителният съвет на ДФЗ. К. е освободен от тази длъжност на 19.08.2022 г., видно от Протокол № 197/19.08.2022 г. за заседанието на Управителния съвет на ДФЗ. Съдът намира, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, съгласно посочените правни норми.
ЗУСЕФСУ
не въвежда специални правила относно формата и съдържанието (освен наличие на
мотиви и обсъждане на възражения) на акта, с който се налага финансова
корекция, като в случая приложима е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК във
връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Решението е издадено в писмена форма и
съдържа изискваните от посочената норма реквизити, включително фактически и
правни основания за издаването му(независимо от твърдението на жалбоподателя за
обратното), разпоредителна част и възможността за обжалване на същото. Като
фактическо основание за издаване на акта е посочено описаното в
решението установено нарушение на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка. Посочени са като правни основания
разпоредбите на чл. 73, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, както и
т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности. Дали посочените фактически и правни основания са относими към
конкретния казус е въпрос, който трябва да се изследва във връзка с
материалната законосъобразност на обжалвания административен акт.
Нормата
на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ изисква в постановеното решение от компетентния
орган да са изложени мотиви относно представените от бенефициента доказателства
и направените от него възражения. Съдът счита, че това изискване на закона не е
изпълнено в пълен обем. От
съдържанието на оспореното решение се установява, че решаващият орган е
възпроизвел буквално и в пълен обем възражението на бенефициента. Липсва
изявление на органа относно твърденията във възражението, което Община Бяла е
представила в срок и по този начин не може да се установи каква е волята на
органа. В решението е записана следната фраза: „Във
връзка с изложените факти и обстоятелства и след анализ на направените
възражения и представени документи, ДФ „Земеделие“ не приема същите за
основателни поради следните причини:“, след което отново са
изложени обобщения за нарушения на чл. 70, ал. 7, във връзка с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП без обаче да е направена някаква връзка с възраженията на бенефициента.
Дословно са цитирани констатациите на Годишен доклад от 15.02.2021 г. за
сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР
на Разплащателна агенция BG 01 за финансова
2020 г.
В този
смисъл съдът счита, че е налице съществено нарушение на изискването за форма по
причина, че на практика решаващият орган не е обсъдил възраженията на
бенефициента и не е изложил мотиви в тази връзка. Липсата
на мотиви винаги е препятствие за провеждане на съдебен контрол за
законосъобразност.
Законодателят
е регламентирал специална процедура по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съдът установи съществени процесуални нарушения на
административнопроизводствените правила, които са свързани с установяването на
наличие на нередност, респективно основание за налагане на финансова корекция.
Административният орган не е реализирал самостоятелна проверка за наличието на
нередност, свързана с процесната обществена поръчка. Това е така, защото видно
от досега изложените факти и обстоятелства, безспорно се установява, че както
при предварителната проверка, така и при последващия контрол, именно същия
административен орган е достигнал до извод, че проведената процедура по
обществената поръчка е законосъобразна. Напротив, установява се, че в
обжалваното решение, без проведен контрол от решаващия орган, са възпроизведени
изцяло констатациите съдържащи се в посочения Годишен доклад. Задължително е да
се посочи, че процедурата, регламентирана в ЗУСЕФСУ относно налагането на
финансова корекция реализира под
контрола на ръководителя на управляващия орган по съответната програма. На национално
ниво именно този ръководител има правомощията да определя финансови корекции
като вид административна мярка след осъществена проверка за нередности във
връзка с разходване на средства от ЕФСУ. Ако същият е сезиран с установявания
за нередности от одитиращи или сертифициращи органи, за ръководителя възниква
задължение да извърши собствена проверка и на база получените резултати да
вземе решение дали следва да бъде наложена финансова корекция. В този смисъл
Годишният доклад за сертифициране на финансовия отчет на ДФЗ – РА не се изготвя
и не е акт в хода на процедурата по определяне на финансова корекция.
Сертифициращият орган няма законодателно разписани функции/ правомощия в рамките на производството
по определяне на финансова корекция. Изготвеният от този орган годишен доклад
има функцията на сигнал по отношение на ръководителя на управляващия орган,
който следва да реализира в пълнота процедурата по определяне на финансова
корекция, която изключва формалното препращане към констатации на
сертифициращия орган.
Съдът
установява и друго нарушение на административно производствените правила. Съдът вече
посочи, че с Уведомително писмо № ПК 2, изх. № 01-0800/1004/25.05.2018 г. (вх.
№ 71-00-21/04.06.2018 г.) до кмета на Община Бяла е изпратено Решение №
03-РД/1683/21.05.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ. С решението, на основание
чл. 50, ал. 7 от Наредба № 12 и предвид утвърдена от изпълнителния директор на
ДФЗ Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху
обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със
средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, решаващият
орган е съгласувал посочената обществена поръчка с избран изпълнител по ДБФП.
Посочено е още, че финансовата помощ ще бъде платена при спазване на условията
в договора за обществена поръчка и критериите, по които участникът е избран за
изпълнител, като при условията на сключения ДБФП могат да бъдат извършени
плащания към избрания изпълнител, съгласно договор. Изрично е записано в
решението, че то може да бъде преразгледано и да бъде наложена финансова
корекция, в случай че от компетентните контролни, одитни или сертифициращи
органи бъдат установени нарушения при възлагането и изпълнението на
обществената поръчка и на договора по проекта. По делото не се установиха
доказателства, от които да е видно, че административният орган е реализирал
процедура по преразглеждане на собственото си решение поради факта, че са
открити нарушения, които да обуславят налагането на финансова корекция. В този
смисъл (Решение
№ 9285/24.08.2021 г. по адм.д. № 5049/2021 г. на ВАС) посоченото Решение №
03-РД/1683/21.05.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ е индивидуален
административен акт, благоприятен за адресата, като същият е влязъл в сила. За
да наложи финансова корекция, изпълнителният директор на ДФЗ е следвало да
преразгледа собственото си решение по реда на чл. 99 от АПК. Тъй като
посочената процедура не е реализирана на практика е допуснато съществено
нарушение на административнопроизводствените правила, което е самостоятелно
основание за отмяна на обжалвания акт.
В
останалата част формално процедурата по налагане на финансова корекция е
спазена. Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ
преди издаването на решението по ал. 1 за налагане на финансова корекция
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Според чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ
решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. Възраженията са
постъпили при административния орган на 05.04.2022 г., а обжалваното решение е
издадено на 12.08.2022 г. Предвидения
срок е инструктивен, неспазването му не влияе върху изхода на съдебния спор.
Съдът намира, че
обжалваният административен акт е постановен при неправилно приложение на
материалния закон по следните причини:
Една от целите на
ПРСР е стимулиране
на развитието на жизнеспособни селски райони, която цел в конкретния случай се
реализира чрез проекта “Реконструкция и рехабилитация на част от IV-класен път
VTR-1233 (№ IV-40964) “Павел-Босилковци-Гара Бяла” от общинската мрежа, от км
2+000 до км 12+000 с обща дължина 10 000 м“. Този проект е финансиран по ДБФП
№ 18/07/2/0/ 00276/01.11.2017 г. по Подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от ПРСР, като не се спори между страните, че Община Бяла е
бенефициент на програмата във връзка със сключения договор. В това си качество,
на основание чл. 20, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП бенефициентът е провел процедура за
обществена поръчка на стойност. Процедурата е приключила със сключване на
договор за изпълнение с класираното на първо място „Тонус 21“ ЕООД.
Спорно е
наличието на нередност, за която в обжалваното решение се сочи, че се изразява
в провеждането на обществената поръчка при незаконосъобразна методика за
оценяване на постъпилите предложения (в случая е постъпило само предложението
на избрания участник).
Твърдението на ответника за
установена нередност се базира изцяло и единствено на констатации, направени
при извършен последващ контрол от служители на Изпълнителна Агенция
„Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове“ (ИА СОСЕЗФ)
при сертифициране на финансовият отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на
Разплащателната агенция за финансовата 2020 г., което категорично се
потвърждава отново и от молбата-становище на ответника от 16.01.2023 г. В
административната преписка е приложена извадка от Годишен доклад, изпратен на
Европейската комисия на 15.02.2021 г. чрез системата SFC2014, съдържащ
констатации за извършени нарушения от Община Бяла при възлагане на процесната
обществена поръчка.
Според административният
орган, нарушенията относно методиката за оценка на офертите се състоят в
следното:
·
Методиката дава прекомерната свобода на
комисията при присъждането на точки, създава предпоставки за субективизъм, с
което се нарушават изискванията на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП и може да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в
обществената поръчка.
·
Методиката за оценка на качеството на
техническото предложение не дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения.
Съдът намира изводите на решаващия орган за наличие на
нередност за неправилни.
Не се
спори между страните, че с писмо изх. № 71-00-9/21.11.2017 г. Община Бяла е
изпратила на ДФЗ писмо за съгласуване на процесната обществена поръчка, с
всички необходими документи, като в приложения Описателен документ е
представено подробно описание на избрания критерий за възлагане и показателите
за оценка на офертите и комплексната
методика за оценка на офертите.
С писмо изх. №
02-0800/2287/08.02.2018 г. ДФЗ е съгласувал провеждането на поръчката. В
писмото е посочено изрично, че тя следва да се проведе при стриктно спазване на
така одобрените критерии за подбор на кандидатите и показатели за оценка на
офертите, съгласно одобрения описателен документ. Направени са забележки, които
съдът вече изложи при описание на фактическата обстановка. След съобразяване на
препоръките относно методиката, обществената поръчка е надлежно обявена,
реализирана като процедура и за изпълнител е избрано „Тонус 21“ ЕООД, като е
сключен Договор № Д-74/11.04.2018г.
На основание чл. 50, ал. 2
от Наредба № 12 и чл. 14, ал. 7 от ДБФП, Община Бяла е изпратила цялата
документация във връзка с поръчката на решаващия орган за съгласуване, което
той е сторил с Решение № 03-РД/21.05.2018 г. и е оценил процедурата като
законосъобразна.
По същността на спора в
тази му част, съдът намира за неправилни изводите на органа. Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП В документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;3. да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а)
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Видно от обявената за
поръчката документация, като критерий за възлагане е приет оптимално
съотношение качество/цена, което съотношение е съвкупност от два показателя:
Техническо предложение и Ценово предложение; всеки от показателите има тежест
50% и може да се оцени с максимално 50 точки. От своя страна, техническото
предложение е сбор от други два показателя: Организация на персонала и Професионална
компетентност на персонала и опит. Базовото предложение се оценява с 8 точки, а
за получаване на 9 точки и на 10 точки са въведени допълнителни изисквания.
„8 т. - Предложението
съдържа организация на персонала (организационни мерки), която ръководителят на
екипа (както и в приложимите случаи съобразно спецификата на задачите и други
експерти) ще приложи при изпълнение работите в обхвата на поръчката. Извън
горното за всеки един от експертите, посочени по-долу, участниците трябва да
посочат (предложат) конкретни задачи, функции и отговорности (т.е. роля в
организацията), които всеки един от тях ще изпълнява. При посочването им се
отчетат характерните специфики на обхвата на поръчката.
Базово изискване е да се
предложат задачи, функции и отговорности на експертите, което да е общо за
цялата поръчка без да се отчита съдържанието на конкретните дейности.“
„9 т. - Предложението съдържа
организация на персонала (организационни мерки), която ръководителят на екипа
(както и в приложимите случаи съобразно спецификата на задачите и други
експерти) ще приложи при изпълнение работите в обхвата на поръчката. Извън
горното за всеки един от експертите, посочени по-долу, участниците трябва да
посочат (предложат) конкретни задачи, функции и отговорности (т.е. роля в организацията),
които всеки един от тях ще изпълнява. При посочването им се отчетат
характерните специфики на обхвата на поръчката.
В предложението е изведена
връзка между всяка една от отделните основни дейности и съответното предложение
за изпълнение на задачи, функции и отговорности за всеки от експертите.
Акцентът е поставен върху всяка една от задачите, функциите и отговорностите на
всеки експерт, а не изпълнението на дейностите като такива от страна на бъдещия
изпълнител.“
„10 т. - Предложението
съдържа организация на персонала (организационни мерки), която ръководителят на
екипа (както и в приложимите случаи съобразно спецификата на задачите и други
експерти) ще приложи при изпълнение работите в обхвата на поръчката. Извън
горното за всеки един от експертите, посочени по-долу, участниците трябва да
посочат (предложат) конкретни задачи, функции и отговорности (т.е. роля в
организацията), които всеки един от тях ще изпълнява. При посочването се
отчетат характерните специфики на обхвата на поръчката.
В предложението е изведена
връзка между всяка една от отделните основни дейности и съответното предложение
за изпълнение на задачи, функции и отговорности за всеки от експертите.
При посочване на
конкретните роли в организацията на всеки от експертите е отчетен специфичният
и характерен обхват на проекта, предмет на управление и отчитане. Акцентът е
поставен както върху всяка една от задачите, функциите и отговорностите на
всеки експерт, така и върху конкретната роля в организацията на персонала
предвид спецификата на проекта, а не изпълнението на дейностите като такива от
страна на бъдещия изпълнител“
Съдът не е съгласен с
твърдението на органа, че при така посочените критерии за оценяване на практика
не са определени указания как ще се оценяват офертите относно надграждащите
обстоятелства, които водят до получаване на по-висок брой точки. Съдът счита,
че за присъждането на 9 точки по този показател е необходимо да се извърши
преценка за всяка една от задачите, функциите и отговорностите на всеки
експерт. Относно присъждането на 10 точки при оценката ще следва да се съобрази
освен критериите за 9 точки и ролята на всеки експерт при организацията на
персонала за изпълнение на дейностите. Следователно, участниците могат да
предвидят при подаването на офертите си броя точки, които ще получат. Така
определените критерии позволяват на комисията за разглеждане на офертите да
прецени на база приетите критерии колко точки следва да се присъдят на
съответният кандидат, като решението на комисията е обективирано в протокола от
07.03.2018 г.
Основанието за определяне
на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Целта
на финансовата корекция e да се възстанови ситуацията, при която всички
разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в
съответствие с приложимото национално и европейско законодателство в случаите,
при които е налице констатиране на нередности във връзка с възлагане на
обществена поръчка по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове
за програмния период, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите
на нередности. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент
1303/2013) държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите,
за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Следователно,
задължението на държавите-членки изисква доказването на нередността. Легалната
дефиниция на понятието нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013
- нередност
представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в същия.
Не е спорно между страните, че Община Бяла отговаря на определението за
икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013 - икономически
оператор означава всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които
участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни
фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като
публичен орган.
Изпълнителният
директор на ДФЗ в решението си е приел, че с прилагането на незаконосъобразна
методика за оценка на офертите бенефициента Община Бяла е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7 във
връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което е квалифицирал като нередност по смисъла на
т. 11, буква А от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, съгласно която има следното съдържание: Използване
на:
– основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или
– технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10
от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците.
а) нередността се отнася до критерии или условия, които
не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка.
На първо място
административният орган не е посочил коя от всички три хипотези е налице в
конкретния случай, като само може да се предполага (което е недопустимо), че е налице
последната от тях. По изложените мотиви съдът счита, че не е налице
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците в конкретната
процедура. Както се сочи и в жалбата, с която съдът е сезиран, в границите на
първоначално определения срок не е постъпила нито една оферта, а след
удължаването му е постъпила само една оферта.
За да се
достигне до налагането на финансова корекция е необходимо всички елементи на
нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 да са кумулативно
налични, което условие в конкретния случай не е изпълнено защото не е налице
твърдяното нарушение на националното законодателство.
По
изложените мотиви съдът счита, че обжалваното решение е постановено от
изпълнителния директор на ДФЗ в противоречие с материалния закон.
ЗУСЕФСУ урежда реда за
предоставяне на финансова подкрепа чрез безвъзмездна финансова помощ, като в
чл. 4 безвъзмездната финансова помощ е определена като вид финансова подкрепа
със средства от ЕФСУ. Средствата от ЕФСУ се управляват на основа на
законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за
гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и
многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за
бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. За изпълнението
на договорите, по които са предоставени тези средства, законът препраща и към
правилата на Закона за обществените поръчки, т.е. бенефициерите могат пряко да
осъществяват финансираните от ЕФСУ проекти, но и да ги възлагат за изпълнение
на трети лица. Спазването на нормативно определените изисквания в различните
процедури е гаранция за правилно разходване на тези публични средства, а за
тяхното нарушаване ЗУСЕФСУ е предвидил производство по определяне на финансови
корекции, като една от възможностите за защита на средствата от ЕФСУ.
Неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност, но доколкото нередност в конкретния казус не е установена, то съдът
счита, че обжалваното решение е постановено в противоречие с целта на закона.
Поради установените нарушения на
изискваното от закона съдържание на административния акт, съществените
нарушения на административно производствените правила, противоречието с материалния
закон и с целта на закона обжалваното Решение за налагане на
финансова корекция № 01-0800/611#3/12.08.2022 г., издадено от Изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“ е
незаконосъобразно и следва да се отмени.
По делото искане за присъждане
на разноски е направено от двете страни. Съдът, като съобрази изхода на спора и
на основание чл. 143,
ал. 1 от АПК, намира че такива се следват в
полза на жалбоподателя. Община Бяла е представила платежно нареждане за
заплатена държавна такса в размер на 40,64 лева, поради което тази сума следва
да бъде присъдена.
Мотивиран от изложеното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Русе, четвърти състав,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение
за налагане на финансова корекция № 01-0800/611#3/12.08.2022 г. на
Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“.
ОСЪЖДА Държавен
фонд „Земеделие“ да заплати
в полза на Община Бяла съдебно-деловодни разноски в размер на 40,67 лева (четиридесет лева и шестдесет и седем
стотинки).
Решението може
да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: