Р Е Ш Е Н И Е
Номер 39/18.03. Година
2019 Град Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският апелативен съд Наказателно
отделение
На четиринадесети февруари Година две хиляди и деветнадесета
В публично заседание в следния
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Росица Лолова
ЧЛЕНОВЕ:
Павлина Димитрова
Ангелина Лазарова
Секретар Петранка Паскалева
Прокурор Владимир Чавдаров
като разгледа докладваното от съдия
Лазарова
ВНАД № 5 по описа на съда за 2019 г.,
за да се произнесе взе предвид:
Производството е по реда на чл. 83 д
от ЗАНН и е образувано по жалба, подадена от „ДЕМА“ ЕООД, управлявано и представлявано
от М.Г.М., чрез процесуален представител – адв. Н. И., срещу Решение № 323/13.12.2018г.
по АНД № 1280/2018г., по описа на Варненския Окръжен съд, с което на основание
чл. 83 г ал. 6 от ЗАНН на дружеството е наложена имуществена санкция в размер
на 6000лв.
Жалбоподателят счита, че решението е
неправилно, незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон и
при съществени процесуални нарушения, немотивирано, като санкцията е явно
несправедливо и не постига целите на закона. Иска се постановяване на друго, с
което да се откаже налагане на имуществена санкция на дружеството. Изложени са
конкретни съображения, които се поддържат в хода на пренията. Подчертават се
непълноти в реквизитите на предложението, които не са били санирани от съда;
липсата на облага за дружеството, обвързано с изпълнен от него договор към
общината, за което са представени писмени доказателства пред първоинстанционния
съд; липсата на връзка между осъденото лице и наказаното дружество.
В проведеното открито с.з. управителят
на дружеството подкрепя аргументите по жалбата и счита, че дружеството не е
получило облага, а е изпълнило договора. Намира, че ако решението на ВОС бъде
потвърдено, то би следвало договорът да се обяви за некоректно изпълнен и
обектите за незаконно въведени в експлоатация.
Представителят на Варненската
апелативна прокуратура счита, че част от възраженията на жалбоподателя са били
отправени към ВОС и са получили мотивиран отговор. Преценява предложението на
прокурора като съобразено с изискуемото от закона съдържание, а разгледано и
заедно с приложения обвинителен акт, позволяващи да се изясни действителното
облагодетелстване на дружеството с неследваща му се облага въз основа на
документи с невярно съдържание. Апелативният прокурор намира, че възражението
за изтекла давност е неоснователно, тъй като възможността по чл. 83 б ал. 1 т.
1 от ЗАНН не е обвързана със срок, като подлежи на реализиране и след
приключване на наказателното производство с влизане на присъдата в сила. В
заключение, моли жалбата да бъде отхвърлена, а решението на ВОС като правилно и
законосъобразно – да бъде потвърдено.
Варненският апелативен съд взе
предвид, че настоящото производство се развива по реда на чл. 83 д от ЗАНН,
като за неуредените въпроси, разпоредбата на чл. 83 ж от ЗАНН препраща към
нормите на Наказателно-процесуалния кодекс. Съобразно правомощията си по чл. 83
д от ЗАНН съдът извърши проверка и установи следното:
По НОХД № 72/2018г. на РС-Исперих,
образувано по внесен срещу Веселина Георгиева обвинителен акт за
престъпление по чл.212 ал.2 вр. ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, на 30.08.2018г. било
постигнато и одобрено от съда на основание чл. 382 ал. 7 от НПК споразумение,
по силата на което подс. Георгиева признала вината си в престъпление по чл. 212
б ал. 1 т. 1 вр. чл. 212 ал. 2 вр. ал. 1 вр. чл. 26 ал. 1 от НК, тъй като за времето от 22.10.2014 година до
28.11.2014 година в гр.Варна и в гр.Исперих, обл. Разградска, в условията на
продължавано престъпление, чрез съставяне и използване на документи с невярно
съдържание - КА /обр.15/
от 22.10.2014г. - обект ЦДГ №1 „Щастливо детство" гр.Исперих, обл.Разград,
КА /обр.15/ от 28.11.2014 година - обект ЦДГ №1 „Щастливо детство"
гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 22.10.2014г. - обект ЦДГ №3 „Мечо
Пух" гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014 г. - обект ЦДГ №3
„Мечо Пух" гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014г. - обект
ЦДГ №5 „Слънце" гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014 г. -
обект ОДЗ „Първи юни" /сграда-Детска градина-база 1/ и ремонт на детска
площадка, гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014 година - обект ОДЗ
„Първи юни" /сграда - Детски ясли, база 21 и ремонт на детска площадка
гр.Исперих, обл.Разград, като
невярното съдържание се изразява в това, че арх. Анелия Русилова Рениниколова,
инж. Веселин Г. Атанасов, инж. Людмил Г. Широков и инж. Евгений Софрониев
Юлиянов са осъществявали действителен строителен надзор по Договор №
90/06.08.2014 година между Община - Исперих - възложител и „Дема" ЕООД
гр.Варна, запознати със съдържанието и са участвали при изготвянето на КА /обр.15/ от 22.10.2014 година -
обект ЦДГ №1 „Щастливо детство" гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от
28.11.2014 г. обект ЦДГ №1 „Щастливо детство" гр.Исперих, обл.Разград, КА
/обр.15/ от 22.10.2014 г. - обект ЦДГ №3 „Мечо Пух" гр.Исперих,
обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014г. - обект ЦДГ №3 „Мечо Пух"
гр.Исперих, обл.Разград ска, КА /обр.15/ от 28.11.2014г. - обект ЦДГ №5
„Слънце" гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014 година - обект
ОДЗ „Първи юни" /сграда - Детска градина, база 1/ и ремонт на детска
площадка, гр.Исперих, обл.Разград, КА /обр.15/ от 28.11.2014 г. - обект ОДЗ
„Първи юни" /сграда - Детски ясли, база 21 и ремонт на детска площадка
гр.Исперих, обл.Разград, съзнателно е дала възможност на „Дема"
ЕООД гр.Варна да получи без правно основание чуждо движимо имущество - пари в
размер на 6 000 лева, собственост на
Община - Исперих, като до приключване на съдебното следствие в
първоинстанционния съд полученото имущество
е възстановено. На
подсъдимата било наложено наказание „Лишаване от свобода“ за срок от три
месеца, изпълнението на което било отложено с изпитателен срок от 3 три години,
с възлагане на възпитателните мерки по чл. 67 от НК на Началника на РУМВР гр.
Варна. Съдът се произнесъл и по разноските и веществените доказателства.
По предложение на прокурор при Районна
прокуратура гр. Исперих на 12.11.2018г. било образувано АНД № 1280/2018г. на
Окръжен съд гр. Варна и с решение 323/13.12.2018г. на основание чл. 83 г ал. 6
т. 1 от ЗАНН съдът наложил на „Дема“ ЕООД имуществена санкция от 6000лв.,
равняваща се на получената чрез престъплението по чл. 212 ал. 2 вр. ал. 1 вр.
чл. 26 ал. 1 от НК имуществена облага. В самостоятелно изложени на основание
чл. 83 г ал. 8 от ЗАНН мотиви съдът преценил, че е налице изискуемата връзка
между престъпното деяние, извършено от пълномощника на дружеството осъдената
Георгиева, и облагата за юридическото лице, явяваща се резултат от
престъплението.
Варненският апелативен съд намира,
че въззивната жалба, предмет на настоящото производство, е подадена от процесуално
легитимирано лице, имащо правен интерес и в изискуемия срок по чл. 83 д, ал.
1 от ЗАНН, поради което е допустима.
Разгледана по същество се явява
неоснователна. Възраженията и доводите на процесуалния представител адв. Н. И.
и на управителя М. М. се обсъждат и отхвърлят по следните съображения:
В основата на жалбата са изводи за
съществени нарушения по чл. 83 б ал. 2 от ЗАНН, допуснати от прокурора, внесъл
немотивирано и несъобразено с изискванията на закона предложение. На следващо
място, според жалбоподателя, ВОС не пристъпил към връщане на производството, а
към саниране на допуснатите нарушения и непълноти. На самостоятелно основание
се сочи, че съдът не събрал необходимите доказателства за съществуване на
трудово-правни отношения на Георгиева с „Дема“ ЕООД и променил връзката между
виновното лице и санкционираното дружество, формирайки убеждение на основата на
предположения; игнорирал доказателствата за изпълнение на поетите от
дружеството по договора с Общината ангажименти, с оглед на които дружеството не
е получило облага от действията на Георгиева; изложил бланкетни изводи, довели
до необоснованост на решението.
1.Обширно се посочват недостатъци по
внесеното в компетентния първоинстанционен съд предложение от прокурора при РП
гр. Исперих. Твърди се липса на реквизити по чл. 83 б ал. 2 т. 1-7 от ЗАНН,
отсъствие на яснота кое лице какво е и каква е връзката помежду им, на описание
на извършеното деяние.
При съпоставка на изискуемото по чл.
83 б ал. 2 от ЗАНН и отразеното в предложението, получено във ВОС на
12.11.2018г., съставът установи наличие на съществените реквизити. Отразено е
кратко словесно описание на деянието, съдържащо и причинната връзка, която
според прокурора е довела до обогатяване на ЮЛ, отразени са данни за осъденото
лице, за ЮЛ, за вида и размера на облагата. Прокурорът е посочил, че Георгиева
е била служител, на който ЮЛ е възложило определена работа и престъплението е
извършено при и по повод изпълнението на тази работа. Налице е „приложение“ към
предложението, съдържащо документите за установяване на описание на
престъплението, обстоятелствата, при които е било извършено, и наличието на
причинна връзка между него и облагата за юридическото лице, както и относно вид
и размер на облагата. В т. 6, чл. 83 б ал. 2 от ЗАНН, е посочено, че се прилага
„опис“, но с оглед необходимото и отразено в конкретното предложение съдържание,
заместването му с „приложение“, е въпрос единствено на предпочетена от прокурора
редакция. Действително липсва списък на лицата за призоваване в съдебно
заседание, но този пропуск не влияе върху сезиращата функция на предложението и
далеч не може да осуети администрирането му.
2.Според жалбоподателя, ВОС е
допуснал редица нарушения, цялостно опорочили процедурата. След проучване на
конкретните възражения съставът прецени:
А)Доколкото не се установява
твърдяната съществена немотивираност и/или незаконосъобразност на предложението
на прокурора от РП гр. Исперих, възражението за неизпълнение от ВОС на
правомощието за връщане на производството, се явява неоснователно.
Б)Не е следвало съдът да събира допълнителни
доказателства за съществуване на правно значимата връзка между осъденото лице и
дружеството, тъй като по делото са били налице такива. Видно от обвинителния
акт, Георгиева е представлявала дружеството въз основа на пълномощно с
нотариални заверки с № 9235 и 9236/09.10.2008г. на нотариус Янчо Несторов с
район на действие Районен съд Варна. Тя е била включена и сред лицата, включени
в списъка към Удостоверението от 27.02.2013г. за упражняване на дейностите
оценка на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на
строителен надзор от ДНСК при МРРБ на РБ. Тези лица са били правоспособни в
различни специалности и са били привличани от ЮЛ по трудов или граждански
договор. На тази основа, ВОС е приел, че Георгиева е била пълномощник на „Дема“
ЕООД.
Извършвайки собствена проверка по
основанията на предложението, на основание чл. 83 г ал. 5 т. 2 от ЗАНН, а
именно - има ли връзка между извършителя на престъпното деяние и юридическото
лице, първоинстанционният съд е достигнал до извод, различен от възприетия от
прокурора. Променяйки хипотезата на чл. 83 а ал. 1 от ЗАНН, отразяваща връзката
между Георгиева и дружеството, от т. 4 на т. 2, съдът е дал обоснован от
доказателствата и дължим отговор. Прецизирането на този елемент не е довело до
нарушаване или ограничаване на правата на санкционираното ЮЛ, напълно запознато
със съществуващото упълномощаване. От представените в с.з. пред настоящата
инстанция бе доказано, че Георгиева не е била осигурявана от „Дема“ЕООД,
неизключващо обаче, извършването на работа по предоставени от дружеството
пълномощия.
В)Първоинстанционният съд е обвързан
с правните последици на влязлото в сила определение за одобряване на
споразумение от 30.08.2018г. На основание чл. 413 ал. 2 т. 1 от НПК въпросът
извършено ли е деянието, съответно и относно индивидуализиращите го обективни
признаци, е окончателно решен. С оглед на изложеното, задължително е да се приеме,
че:
за времето от 22.10.2014 година до 28.11.2014 година в гр.Варна и в гр.Исперих, обл Разградска,
в условията на продължавано престъпление, чрез
съставяне и използване на инкриминираните документи с невярно съдържание - изразяващо
се в това, че арх. Анелия Русилова Рениниколова, инж. Веселин Г. Атанасов, инж.
Людмил Г. Широков и инж. Евгений Софрониев Юлиянов са осъществявали
действителен строителен надзор по Договор № 90/06.08.2014 година между Община -
Исперих - възложител и „Дема" ЕООД гр.Варна, са били запознати със
съдържанието и са участвали при изготвянето на документите, В. Георгиева съзнателно е дала възможност
на „Дема" ЕООД гр.Варна да получи без правно основание чуждо движимо
имущество - пари в размер на 6 000 лева, собственост на Община – Исперих.
На тази основа ВОС е обвързан и с
факта, че „Дема“ ЕООД е получило облага от престъпните действия на Георгиева,
както и с вида и размера на тази облага. Производството по налагане на
имуществена санкция е последица от основното наказателно производство, решаващо
основните въпроси по обвинението.
Как са се развили отношенията между
дружеството и Община Исперих по сключения между тях Договор № 90/06.08.2014 г.,
изпълнен ли е, били ли са въведени в експлоатация обектите, и т.н., са въпроси
извън подлежащите на установяване в настоящото производство. Независимо от
това, съставът съобрази и темпоралната отдалеченост на удостоверенията за
въвеждане в експлоатация на отделните обекти, изготвени в периода 22.12.2015г.
до 22.03.2017г., от момента на получаване на облагата от 6000лв. от дружеството
– 29.12.2014г.
Г)Проверката установи, че в мотивите
към разглежданото решение, се съдържат изводи по фактите и по правото. Отразен
е отговор по повдигнатите доводи, съобразно особеното производство по
ангажиране на административната отговорност на юридическото лице за престъпните
действия на неговия пълномощник. Окръжният съд е разгледал възраженията за
размера на облагата, за връзката на имущественото облагодетелстване на
съответното дружество с престъпните действия, за изтекла давност. Изложени са законосъобразни
изводи, обосновани от доказателствата и специалната процедура за налагане на
имуществена санкция. Съдържанието на
решението дава възможност както на страните, така и на настоящия състав, да
провери правилността на процеса на формиране на вътрешното убеждение, съгласно
императивно вмененото му задължение за това по см. на чл.14 от НПК. В мотивите
на атакуваното решение е обективирана оценка за установените факти и
доказателства, аргументирани са изводи и по налагането на съответната санкция
на обогатилото се юридическо лице, без да са налице предположения, порочно
изградени изводи и съществени непълноти.
Съпоставяйки качеството на
разглеждания съдебен акт, с изискванията на закона и опорните критерии на
съдебната практика, се установява наличието на необходимото и достатъчно
съдържание по съществото на производството по налагане на имуществена санкция
на „Дема“ ЕООД. Решението е напълно съответно на дължимото по чл. 83 Г ал. 7
вр. ал. 6 т. 1 от ЗАНН.
С оглед на изложените съображения
съставът счете, че по делото не са допуснати съществени процесуални нарушения,
които да доведат до отмяна на решението и връщане на производството по чл. 83 д
ал. 4 т. 1 от ЗАНН за ново разглеждане.
3. Становището на защитата за
изтекла 3-месечна давност по чл. 34 от ЗАНН с оглед внасяне на обвинителния акт
на 19.03.2018г. и депозиране на предложението на 12.11.2018г., е било изразено
пред първата инстанция. Недоволството от дадения в решението отговор, е част от
аргументите по въззивната жалба.
Чл. 83 А и следв. от ЗАНН не
съдържат правило за поведение, което да бъде санкционирано, а материално-правни
предпоставки за налагане на имуществена санкция на ЮЛ, специфична
административнонаказателна процедура с изключване прилагането на чл. 34 от ЗАНН, в която правомощието на прокурора да сезира съда за налагане на санкцията
възниква след внасяне на обвинителния акт и не е ограничено със срок.
Датата на внасяне на обвинителния
акт е значима доколкото от този момент възниква възможността прокурорът да
инициира производство по чл. 83 Б ал. 1 т. 1 от ЗАНН. От друга страна,
предложението може да бъде изготвено от прокурора и без да е бил внасян такъв –
в случаите по чл. 83 Б ал. 1 т. 2-4 от ЗАНН. Следователно не би могло да се
приеме, че внасянето на обвинителния акт би могло да изиграе ролята на начален
момент на давност.
Прокурорът може да изготви
предложението дори в случай, че наказателното производство не може да бъде
образувано или е прекратено, поради погасяване на наказателната отговорност поради изтичане на предвидената в закона
давност. Хипотетично, ако след внасяне на обвинителен акт по обвинение за
някое от престъпленията по чл. 83 А ал. 1 от ЗАНН, извършено от лице по т. 1-4
на същата норма, поради забавяне на съдопроизводствените действия в хода на
наказателното производство е изтекла абсолютната давност, погасяваща
отговорността на дееца и производството бъде прекратено по чл. 289 ал. 1 вр.
чл. 24 ал. 1 т. 3 от НПК, чл. 334 т. 4 вр. чл. 24 ал. 1 т. 3 от НПК или по чл.
354 ал. 1 т. 3 от НПК, би възникнало самостоятелното основание по чл. 83 Б ал.
1 т. 2 б. „Б“ от ЗАНН и прокурорът ще има право да внесе предложение за
налагане на имуществена санкция.
Необходимо е пълното разграничаване
на предмета на двете производства, обсега на подлежащите на доказване
обстоятелства, отговорния субект, респективно възможностите за защита, начина
на определяне на санкциите и погасяването им. Съставът съобрази и Решение №
10395/05.10.2016 г. по адм. д. № 9757/2015 г. на ВАС, Решение № 409 от
29.10.2018 г. на САС по в. а. н. д. № 720/2018 г. Практиката сочи, че „…при
осъществяване на престъпленията, посочени в чл. 83а от ЗАНН се развиват две
производства: наказателно - за извършителя на престъплението-физическо лице и
административно-наказателно- за юридическото лице, което се е обогатило, или е
могло да се обогати Независимо от наличието на две производства тяхното начало
поставя един юридически факт, а именно извършването на престъпление, а не
административно нарушение“ - Определение № 16588 от 28.12.2012 г. по адм. д. №
14771/2012 г., VIIIо. на ВАС.
След възникване на правопораждащото
основание по чл. 83 б ал. 1 т. 1-4 от ЗАНН, срок за внасяне на предложението по
чл. 83 б ал. 1 от ЗАНН не тече. Следователно, не би могъл да тече и срок,
относим към погасяване на отговорността на засегнатото ЮЛ.
Предмет на производството е
налагането на санкция на юридическо лице, което е наказателно неотговорно, не е
налице негово административно нарушение, касае се за ангажиране на
административната му отговорност по силата на закона при наличие на съответните
предпоставки. Веднъж инициирано, производството по чл. 83 а и следв. от ЗАНН,
може да бъде прекратено единствено при наличието на основание по чл. 83 г ал. 1
т. 2 – съдът прекратява делото, когато ЮЛ е заличено от търговския регистър
поради ликвидация или несъстоятелност.
По изложените аргументи съставът
счете, че в разглежданата процедура не е допустима защита на основание давност,
заличаваща материалноправната административнонаказателна отговорност на ЮЛ.
С оглед прецизност на изложението,
следва да се посочи, че след приключване на производството се установява
вземане, събирането на което може да бъде погасено по давност. Производството
по чл. 83 г от ЗАНН приключва с решение за налагане или отказ на
първоинстанционния съд да наложи имуществена санкция на ЮЛ, като решението за
налагането й определя и дължимия размер. След проверката на въззивната
инстанция по чл. 83 д ал. 4 т. 4 и 5 от ЗАНН се формира окончателния размер на
санкцията. Задължението става изискуемо след влизане в сила на съдебния акт по
установяването му. Чрез акта на съда се създава публично държавно вземане по
чл. 162 ал. 2 т. 6 от ДОПК, събирането на което е обвързано с общата давност по
чл. 171 от ДОПК.
4. Оспорва се наличието на облага за
„Дема“ ЕООД – по съображения, че плащането на сумата от 6000 лв. е била
авансово по сключения договор и при забава от Община Исперих.
Видно от материалите по делото,
Георгиева е съставила документите с невярно съдържание в периода
22.10-28.11.2014г., последващо е заплатена сумата от 6000лв. по договора с
платежно нареждане от Община Исперих – на 29.12.2014г.
Действията на Георгиева са следвали
деянията по чл. 212 ал. 4 вр. ал. 2 вр. ал. 1 от НК (по отношение на същите
обекти), извършени от осъдените по същото наказателно производство – П. Петров
и И. Мемиш. Установено е, че цялостната документация по строителните обекти,
възложена от Община Исперих е с невярно съдържание и е довела до
облагодетелстване на „Антора“ ЕАД и „Дема“ ЕООД без правно основание.
По Договора от 06.08.2014г. на
„Дема“ ЕООД са били платими общо 12000лв., като стойност на изпълнение на
договорените дейности. Авансовото плащане на половината е част от цялата
сумата, дължима от Общината и платена въпреки категоричното неизпълнение на
договорните задължения в резултат на престъпното поведение на пълномощника В.
Георгиева.
Последващото възстановяване на
сумата от В. Георгиева в хода на наказателното производство е довело до
смекчаване на отговорността й с преквалификация на деянието й по чл. 212 б от НК. Този факт не влияе в процедурата по налагане на имуществена санкция на ЮЛ,
в чийто интереси са били извършени престъпните действия. Паричната сума от
6000лв., получена от ЮЛ е пряка облага, по см. на пар. 1 т. 2 от ДР ЗАНН, и има
самостоятелно значение по чл. 83 а ал. 5 от ЗАНН – би могла да бъде отнета в
полза на държавата от ЮЛ, ако не подлежи на връщане или възстановяване. В
случая В. Георгиева сама е възстановила сумата, получена от дружеството, което
ползва „Дема“ ЕООД. По отношение на възстановяване на облагата и самостоятелния
характер на имуществената санкция съставът съобрази и Решение № 199 от
13.11.2018 г. на ВнАС по в. а. н. д. № 351/2018 г., Решение № 123 от 3.07.2018 г. на
ВнАС по в. а. н. д. № 78/2018 г. и др.
Следва да се подчертае, че по чл. 83
а ал. 3 от ЗАНН имуществената санкция се налага на ЮЛ и когато деянията на лицата
по ал. 1, т. 1, 2 и 3 са спрели на стадия на опита. Поради изложеното, дори при
недовършване на престъпния състав по преюдициалното наказателно производство,
целените престъпни последици могат да обвържат административно-наказателната
отговорност на свързаното ЮЛ. В този смисъл сред предпоставките по чл. 83 а от ЗАНН
е включена дори само възможността ЮЛ да се обогати, въведени са законови
критерии за случаите, когато облагата няма имуществен характер или размерът й
не може да се установи.
По гореизложените съображения,
съставът счете, че не са налице основания по чл. 83 д ал. 4 т. 1-4 от ЗАНН и въззивната
жалба следва да бъде оставена без уважение.
Поради което и на основание чл. 83 д
ал. 4 т. 5 от ЗАНН, Варненският апелативен съд,
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение 323/13.12.2018г. по АНД
№1280/2018г. на Окръжен съд гр. Варна.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
председател :
членове :1.
2.