Решение по дело №489/2019 на Районен съд - Горна Оряховица

Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е

 

№ 341

 

ГР. ГОРНА ОРЯХОВИЦА, 29.10.2019 година

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

ГОРНООРЯХОВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, пети състав, в публично заседание на двадесет и шести септември, две хиляди и деветнадесета година, в състав:

           

                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТИНА ЛИЧЕВА

 

при секретаря Р. Андреева, като разгледа докладваното от съдията Личева АНД № 489 по описа за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

        Производство по реда на чл.59 и следващите от ЗАНН.

Жалбоподателят Р.С.П., обжалва НП № 11-01-9422018/14.06.2019 г., издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, с което на основание чл. 250 от ЗОП е  наложено административно наказание Глоба в размер от 10 000.00 лева за извършено нарушение на чл. 18 ал. 1 т. 13 вр. чл. 182 ал. 1 т. 1 ЗОП. Моли съда да постанови решение, с което да отмени атакуваното НП като незаконосъобразно. Излага, че не е извършил вмененото му нарушение.

Въззиваемата страна - Агенция за държавна финансова инспекция гр. София, представлявана в съдебно заседание от юрисконсулт А.А. оспорва жалбата, като предложи на съда да потвърди  издаденото НП като законосъобразно. Излага съображения, че при провеждане на административнонаказателното производство, били спазени разпоредбите на ЗАНН. Нарушението се явявало доказано  от обективна и субективна страна въз основа на събраните  по делото доказателства. „Изключителните обстоятелства” обусловили провеждане на процедура по реда на чл. 18 ал. 1 т. 13 ЗОП съществували още от момента на  възникване на  предаварийното състояние на язовирите „Сусурлука” и „Ръбе”, а жалбоподателят като  публичен  възложител от 05.11.2015 г. бил длъжен да знае за необходимостта  от предприемане на съответните действия за възлагане на поръчката. От момента на изпращане на писмата, с които било поискано финансиране на възстановителните работи, възложителят имал достатъчно време  за вземане на решение за провеждане на обществена поръчка за авариен ремонт по съответния ред, определен в ЗОП.

Съдът, след като обсъди събраните по делото доказателства и основанията изложени в жалбата, приема за установено следното:

Въз основа на заповед № ФК-10-1114/08.11.2018 г. на Директора на АДФИ, на св. С. – главен финансов инспектор била възложена за извършване проверка за законосъобразност относно спазването на реда  и условията на ЗОП при сключване на договор № 121/18.12.2017 г. с предмет „Авариен ремонт на язовири „Сусурлука” и „Ръбе”, находящи се в с. Сушица, общ. Стражица, в т.ч. осигурено финансиране, изпълнение на договора и извършените  плащания  по него(л.114). В тази връзка св. С. *** за времето от 12.11.2018 г.  до 21.12.2018 г., където се запознала с относимата документация.

Видно от същата двата язовира - „Сусурлука” и „Ръбе” са актувани за публична общинска собственост с актове № 1081 и № 1082/08.04.1999 г.(л.41 и 42). С писмо от 18.07.2013 г. Община Стражица уведомила Междуведомствена комисия за възстановяване и подпомагане и Областен управител на област Велико Търново за опасното състояние на язовирите„Сусурлука” и „Ръбе”. Последните били прелели, с отнесена част на сухите откоси на язовирните стени, следствие на интензивни валежи на 08.07.2013 г. Бедствието било удостоверено с КП от 09.07.2013 г. С договор от 27.02.2014 г. било възложено проектирането на възстановителните работи със срок за изпълнение 45 дни, а проектите били изготвени на 09.04.2014 г. За изпълнението на строежите -  „Ремонт на язовир „Сусурлука” и „Ръбе” било издадено разрешение от главния архитект на Община Стражица на 03.02.2015 г., а техническите проекти на всеки един от язовирите били одобрени на 30.01.2015 г.

Жалбоподателят е кмет на Община Стражица от 05.11.2015 г. до настоящия момент, като при встъпването си заварил описаното  фактическо положение досежно строителството на  двата язовира.

С писма от 07.06.2016 г. на Община Стражица били направени две искания за финансиране на строителните дейности -  до МКВП към МС, за предоставяне на средства от републиканския бюджет за извършване на неотложни възстановителни работи, за предотвратяване на последици от опасното състояние на двата язовира, в размер на  общо 567 521.16 лв. Този размер бил определен съгласно количествено – стойностни сметки от техническите проекти, предоставени на Община Стражица от „Рос нети” гр. Велико Търново, на 09.04.2014 г. Исканията за финансиране не били разгледани в шест месечен срок от внасянето им, поради което  отново, на 01.02.2017 г., кметът на Община Стражица изпратил до МКВП към МС напомнителни писма за финансиране на  проектите.

Междувременно, на 27.03.2017 г., било обявено решение за откриване на процедура за обществена поръчка с предмет „Извършване на СМР по 4 обособени позиции: Ремонт на язовир „Ташлъдере” в с. Камен; Ремонт на язовир „Сусурлука” в с. Сушица; Ремонт на язовир „Ръбе” в с. Сушица и ремонт на преливник на язовир „Боаза” в с. Царски извор с вид ”Публично състезание”, по чл. 18 ал. 1 т. 12 от ЗОП.  С решение обаче № 1118/26.07.2017 г. процедурата била прекратена, поради установени неточности в поставените изисквания от възложителя и несъответствие между представени документи. Според възложителя нарушенията не можело да бъдат отстранени, без да се променят условията, при които е открита процедурата(л.128-130)

 С ПМС № 247 от 07.11.2017 г. по бюджета на Община Стражица били одобрени допълнителни разходи в размер на 565 687.00 лв. за ремонт на язовирите „Сусурлука” и „Ръбе”. На 05.12.2017 г. било взето  решение № 2033 от Р.С.П. *** за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне с предмет „Авариен ремонт на язовири „Сусурлука” и „Ръбе”, находящи се в землището на с. Сушица, общ. Стражица. В решението е оповестено, че договорът ще бъде сключен с „Дикистрой” ЕООД гр. София, което се е случило на 18.12.2017 г., с обща стойност на договора 320 497.47 лв. без ДДС. СМР започнали на 11.04.2018 г., а строителството било спряно на 13.04.2018 г. поради лоши метеорологични условия. Впоследствие дейностите били възстановени  на 09.07.2018 г., с подписване на Акт, образец 11.

Процедурата на пряко договаряне била избрана от  възложителя поради факта, че състоянието на двата язовира било предаварийно и при много интензивен валеж съществувала реална опасност да се увеличи филтрацията на земно насипния материал от стената на яз. „Сусурлука”, да се разруши и водата да залее обработваемите земеделски земи и част от общинския път VTR 2288(с. Царски извор – с. Сушица). При възникване на тези обстоятелства  пътните връзки между двете населени места щели да бъдат прекъснати. Относно яз.”Ръбе”  - на 23.11.2017 г. от ГД”Надзор на язовирните стани и съоръженията към тях” е установено, че язовирът прелива, короната на язовира е свлечена на три места към въздушния откос и петата. Единият преливник е установен със силно ерозирал бързоток, вторият - с натрупани земни маси във входната му част, установена е  липса на  проводимост, както и по цялата дължина на преливника поради прораснала храстовидна и дървесна растителност. Съобразно изготвените две експертизи от 08.06.2016 г., състоянието и на двата язовира е квалифицирано като „пълно разрушение”.

На 14.12.2018 г. жалбоподателят получил покана да се яви на 18.12.2018 г. за съставяне на АУАН за нарушение на чл. 18 ал. 1 т. 13 от ЗОП. Съставянето на АУАН било извършено в негово присъствие на  указаната дата от св. С.(л.30-36), което приела, че изложените мотиви в Решение № 2033/05.12.2017 г. попадали в определението „изключителни обстоятелства”, но предвид на това, че възложителят е разполагал с технически проект на 09.04.2014 г., одобрен на 30.01.2015 г., не следвало да се приеме, че може да се позове на „неотложни действия”, визирани в чл. 182 ал. 1 т. 1 ЗОП. Предвид обявената прогнозна стойност на поръчката от 393 244.59 лв.  без ДДС, тя попадала в обхвата на разпоредбите на чл. 20 ал. 2 т. 1 ЗОП, съгласно която възложителите следвало да приложат процедурите по чл. 18 ал. 1 т. 12 или 13 ЗОП. При публичното състезание срокът за получаване на оферти не можел да бъде по-кратък от 28 дни от изпращане на обявлението за публикуване, а прякото договаряне  в случая (05.12.2017 г.) било извършено 38 дни от момента на осигуреното финансиране на възстановителните работи (07.11.2017 г.). То можело да се проведе единствено при наличие на изключителни обстоятелства, когато не е било възможно спазването на  сроковете по чл. 178 ал. 2 и ал. 3 ЗОП, като тези обстоятелства не следвало да се дължат на възложителя.

АУАН бил връчен на  жалбоподателя, който го  подписал без възражения. Такива не постъпили и в законоустановения срок по ЗАНН поради което не било извършено разследване на спорни обстоятелства от административнонаказващия орган.

На основание съставения акт, на 14.06.2019 г. Г.Н., в качеството му на Директор на АДФИ, упълномощен със Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017 г. (л.22), издал НП № 11-01-942 против жалбоподателя, с което за извършено нарушение на чл.18 ал. 1 т. 13 вр. чл. 182 ал. 1 т. 1  ЗОП, било наложено административно наказание глоба в размер на 10 000.00 лв.  на основание чл.250 от ЗОП. В атакуваното НП е посочено, че нарушението е извършено на 05.12.2017 г. с вземане на решение и провеждане на процедура „пряко договаряне” за възлагане на обществена поръчка за строителство, без да са налице предпоставките от закона.

Жалбата е процесуално допустима,  тъй като е подадена в законоустановения срок за обжалване. НП е връчено на 20.06.2019 г., а жалбата е депозирана на 24.06.2019 г.

Разгледана по същество се явява неоснователна поради следните съображения:

Производството по делото е от административнонаказателен характер, като следва да се установи има ли извършено деяние, което да представлява административно нарушение по смисъла на чл.6 от ЗАНН, както и дали това деяние е извършено от лицето посочено в акта и НП като нарушител и дали е извършено виновно. В тежест на административнонаказващия орган е да докаже по безспорен начин пред съда горните обстоятелства. Освен това, за да бъде НП правилно и законосъобразно, е необходимо стриктно да бъдат спазени и изискванията на ЗАНН, относно съставянето на акта и издаването на НП.

        Безспорно е, че жалбоподателят има качеството възложител по  смисъла на чл.5 ал. 2 т. 9 от ЗОП, тъй като към датата на обявяване на обществената поръчка – 05.12.2017 г. и към настоящия  момент е кмет на Община Стражица. Община Стражица е юридическо лице и жалбоподателят П. ***, която има качеството възложител при обявяване на обществени поръчки по ЗОП.

В действителност жалбоподателят е кмет на Община Стражица от 05.11.2015 г., когато е назначен със заповед № 162. В този смисъл от този момент насетне, на него са му станали известни обстоятелствата касаещи аварийното състояние на  язовирите „Сусурлука” и „Ръбе”. В тази връзка  встъпвайки на тази длъжност, на жалбоподателя  са му станали известни и договор от 27.02.2014 г., с който е възложено проектирането на възстановителните работи със срок за изпълнение 45 дни, изготвените проекти и  одобряването им на 30.01.2015 г. Предвид съществуването на обстоятелствата досежно аварийното състояние на  язовирите, при необходимост от осигуряване на финансиране за извършване на предложените СМР на двата обекта, логично и своевременно (предвид встъпване в длъжност на 05.11.2015 г.), жалбоподателят е подписал изготвените две искания за предоставяне на средства от републиканския бюджет за извършване на  неотложни възстановителни работи за предотвратяване на последиците от опасното състояние на язовирите, изпратени на 07.06.2016 г.(л.58-60). Средства не са осигурени, поради което е последвало изпращане на още две писма до МКВП към МС на 01.02.1017 г.(л.71-74). Финансирането е осигурено едва през м. ноември 2017 г., без което не е било възможно започването на  строителните дейности по възстановяване на двата язовира. Извод за това се прави от извършените авансови плащания на 18.12.2017 г.(л.113) и от факта, че обявената обществена поръчка е за строителство, т.е. без извършване на авансово плащане изпълнителят следва да ангажира свой финансов ресурс, което не винаги е възможно. Прогнозната стойност на  необходимата сума за строителство е в размер на 393 244.59 лв. без ДДС, което е породило необходимост от провеждане на обществена поръчка на основание чл. 20 ал. 2 т. 1 ЗОП с приложение на процедурите по чл. 18 ал. 1 т. 12 или 13 ЗОП.  Безспорно е, че  по отношение на обявената обществена поръчка към момента на обявяването й – 05.12.2017 г. е бил налице признакът ”изключителни обстоятелства”, предвид състоянието на двата язовира, установено следствие на извършен оглед от компетентните органи, което е налагало неотложно избиране на изпълнител (л.79). Наличието на неотложност не се е дължало на възложителя. Забавеното финансиране на двата обекта е довело до необходимост от спешно и неотложно възлагане на изпълнението на аварийните ремонти на двата язовира, поради наличието на описаните изключителни обстоятелства. От ГД”Надзор на язовините стени и съоръженията към тях” до Община Стражица е направено предписание за изпълнение до 22.12.2017 г., в която връзка поставеният кратък срок за изпълнение на предписанието, е обусловил невъзможността за спазване на сроковете по чл. 178 ал. 2 и ал. 3 ЗОП.

Съдът счита, че въпреки възможността, предвидена в чл. 114 ЗОП, обществената поръчка не би могла да бъде реализирана без осигурено финансиране, каквито мерки своевременно (с оглед момента на встъпване в длъжност) е предприел жалбоподателя. Самото финансиране е забавено и е осигурено едва през м. ноември 2017 г. В тази връзка документите за обявяване на обществената поръчка са  изготвени и тя е обявена на 05.12.2017 г., който срок е адекватен за обявяването й, с оглед необходимостта от време, от което са се нуждаели служителите в Община Стражица, за да подготвят пакета с документи  по обявяването на поръчката. В този смисъл срокът от 35 дни – посочен от св. С., от момента на обявяване за наличното финансиране, до момента на обявяване на поръчката – 05.12.2017 г. не е  значителен, а адекватен. Същият срок би бил необходим за подготовка на документи за обявяване на обществена поръчка по чл. 18 ал. 1 т. 12 от ЗОП, но от момента на обявяване на поръчката до момента, в който е следвало да се представят офертите, е наложително да изтече срок, не по-малък от 20 дни. Едва след това технически е било нужно време офертите да се разгледат и да се обяви изпълнител, което решение подлежи на обжалване. Обжалването на решението би стопирало процедурата по обществената поръчка и съответно препятствало започването на дейностите по строителството на двата язовира, които са определени като потенциално опасни. Възможен сценарий в този случай е и прекратяване на обществената поръчка на основанията, предвидени в чл. 110 от ЗОП, което от своя страна означава обявяване на нова  обществена поръчка.  В тази връзка, при избрана процедура по чл. 18 ал. 1 т. 12 ЗОП не е било възможно реално да бъде изпълнено предписанието на  ГД”Надзор на язовините стени и съоръженията към тях” до Община Стражица, което създава реален риск за населението от населените места Сушица и Царски извор.

        Извършвайки проверката на документите, налични в Община Стражица, св.  С. неоснователно е счела, че по отношение на жалбоподателя П., изключителните обстоятелства са били налице и към 2013 г. -  когато е предизвикано  предаварийното състояние и на двата язовира и към датите 09.04.2014 г. и 30.01.2015 г., когато е изготвена и одобрена проектната документация. Преценката на св. С. е неправилна, тъй като въпреки съществуването на тези изключителни обстоятелства, обективно жалбоподателят не е можел да предприеме нищо, тъй като не е изпълнявал длъжността кмет на Община Стражица, която позиция единствено му е позволявала да бъде в качеството на възложител, съобразно чл. 5 ал. 2 т. 9 от ЗОП. Според настоящата инстанция  наличието на финансов ресурс е било безспорно необходимо условие за стартиране на процедурата по обявяване на обществената поръчка и избор на изпълнител, тъй като в противен случай, при обявяване на обществена поръчка и избор на изпълнител, при  наличието на хипотезата на чл. 114 ЗОП, реално СМР до 22.12.2017 г. обективно не биха могли да бъдат започнати.

        Формално е подходено от страна на св. С. и при обсъждане на сроковете  при провеждане на процедура по чл. 18 ал.1 т. 12 ЗОП, без да се съобразят особеностите й, ведно с възможностите  за обжалване от останалите участници в нея, или възможното й прекратяване.

        Въз основа на изложеното настоящата инстанция счита, че не е извършено нарушение от обективна и субективна страна по 18 ал. 1 т. 13 вр. чл. 182 ал. 1 т. 1 ЗОП от страна на жалбоподателя, в качеството му на възложител.

        Аргументите на св. С. са възприети от административнонаказващия орган, който е преповторил изложените от нея съображения и на основание чл. 250 ЗОП е наложил административно наказание Глоба  в размер от 10 000.00 лв. на жалбоподателя.

        Атакуваното НП следва да бъде отменено като незаконосъобразно.

        Водим от горното, съдът

 

 

Р    Е    Ш    И    :

 

 

        ОТМЕНЯ НП № 11-01-9422018/14.06.2019 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, издадено против Р.С.П.,  ЕГН **********, с адрес ***, на длъжност кмет на Община Стражица, с което на основание чл. 250 ЗОП, му е наложено административно наказание ГЛОБА в размер на 10 000.00 лв. (десет хиляди лева), за нарушение по чл. 18 ал. 1 т. 13 вр. чл. 182 ал. 1 т. 1 ЗОП, като  НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд гр. Велико Търново, в 14-дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено и обявено.

 

 

 

 

                                                          РАЙОНЕН СЪДИЯ: