Р А З П
О Р Е Ж Д А Н Е № 625
гр.Силистра, 02.12.2022г.
Административният
съд гр.Силистра,в закрито заседание на втори декември през две хиляди двадесет
и втора година,в състав:съдия Маргарита Славова,при секретаря Виолина Рамова, разгледа
постъпилото адм.дело №177 по описа на съда за 2022г. и установи, че
от външна страна правото на жалба е упражнено редовно, като с вх.№1597/01.11.2022г.
на АС-Силистра е постъпило оспорването, ведно с приложени към него
доказателства, но без административната преписка. Същата, след разпореждане по
делото, с вх.№1641/11.11.22г. е депозирана (макар и
непълна), което позволява да бъдат извършени процесуалните действия по движение
на делото, съгласно чл.154-чл.163 АПК, приложими от препращането на чл.73 ал.4
ЗУСЕФСУ.
Производството е образувано по жалба на Община гр.Силистра, БУЛСТАТ: *********,
представлявана от кмета д-р Ю.Н., подадена чрез представител по пълномощие адв.Т.Д.
***, срещу Решение (с генерирани индекси в регистрационно-контролна карта)
№РД-02-14-993/17.10.2022г.,с
което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи (2
332 806.05 лв. с ДДС-стойност без собствения принос на бенефициера) по
Договор за възлагане на обществена поръчка №2020-С-017/29.10.2020г.,сключен с
изпълнител „Ай Ти Ди Груп“ЕООД на стойност 1 983 698.85 лева без ДДС (2 380 438.62
лв. с ДДС),издадено от Ръководителя на Националния орган за България,съгласно
§2 т. 2.1„Национален орган“ от Меморандум
за изпълнение - договорености между държавите членки,участващи в програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България“,ратифициран със
Закон,приет от 43-то Народно събрание на РБ, обн.ДВ,бр.16/16г.,в
сила за България от 28.03.2016г.Видно от „забележка 1“ в оспореното
Решение - предмет на настоящия контрол за законосъобразност е, че със същото е
определена финансова корекция върху стойността на допустимите разходи, финансирани
със средства от ЕСИФ, като от цената на договора е приспаднат собствения принос
на жалбоподателя от 2%.
Оспорващата община е провела открита процедура по реда
на Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет:“Изпълнение на СМР по проект
„Екологично чист транспорт в трансгранична зона Наводари-Силистра“
с проектен код ROBG 432, финансиран по Програма
ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020г. по
две обособени позиции:ОП 1- Система за споделени велосипеди - алтернатива на
публичния транспорт гр.Силистра и ОП 2 - Соларен паркинг с две зарядни станции за пътни превозни средства с електрозадвижване“,с прогнозна стойност 2 219 362. 32
лева без ДДС, като по ОП 1 е избран за изпълнител „Ай Ти Ди Груп“ЕООД,с когото
е сключен и Договор №2020-С-017/29.10.20г.,засегнат от процесните нарушения, установени
в хода на проверка, относима само към проведената процедура по Обособена позиция
№1.
В уводната част на обжалваното Решение
са изведени три нарушения на националното законодателство: 1.Ограничително изискване във връзка с въведен критерий за подбор
по чл.60 ал.1 ЗОП,относно вписване в Централния професионален регистър на строителя
(ЦПРС) на всички участници в обединение,което не е юридическо лице, но е подало
оферта в процедурата - нарушение на чл.2 ал.2 и чл.59 ал.2 и ал.6 ЗОП,във
връзка с чл.3 ал.3 от Закона за камарата на строителите, квалифицирано като
нередност по т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (заглавието не е променено след
ДВ,бр.51/22г.), обн. ДВ, бр.27/17г.,посл.изм.ДВ,бр.19/06.03.20г.- занапред само Наредбата; 2.Ограничително
изискване във връзка с наличието на застраховка „Професионална отговорност“ за
съответната категория строеж към момента на подаване на офертата, въведено като
критерий за подбор по чл.61 ал.1 т.2 ЗОП - нарушение на чл.2 ал.2 и чл.59 ал.2
и ал.6 ЗОП във връзка с Наредбата за
условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството
(Обн. ДВ,бр.17/2004г.), квалифицирано също като
нередност по чл.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата;
3.
Незаконосъобразна Методика за оценка, в частта ѝ за показател П2 „Организация за изпълнение на поръчката“,преценена
като неясна и неточна, неотговаряща на изискванията от чл.70 ал.2 т.3 и ал.7
т.1, т.2 и т.3 б.“б“ ЗОП, поради което и субективна по своята същност -
нарушение на чл.70 ал.7 т.1, т.2 и т.3 б. “б“ ЗОП,квалифицирано като нередност отново
по т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата.
Въз основа на така възведените нарушения, при
условията на чл.7 от Наредбата, ответният орган е определил финансова корекция
(ФК) от 5% от стойността на допустимите разходи по процесния договор, след
което е обсъдил възражението на жалбоподателя, подадено по реда на чл.73 ал.2
ЗУСЕФСУ и, в Раздел II от Решението е изложил подробно
съображенията си относно релевираните незаконосъобразни критерии за подбор, а
по т.2 от същия раздел - и за незаконосъобразната методика за оценка. В това
изложение се съдържат мотиви и за нарушение на чл.33 ал. 1 ППЗОП (стр.27, стр.29
от Решението),каквото е изведено като самостоятелно в Раздел III т.2„Данни за нарушена национална разпоредба“,но
отсъства в „Описание на нарушението“, която част е релевантна за определяне
предмета на спора.
Съгласно чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ при констатации за два или повече случаи на
нередност по чл.70 ал.1 т.9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи
едни и същи допустими разходи,чиито размер е равен на най-високия процент, приложен
за всяко от тях в акта по чл.73 ал.1.Следователно,установяването или не на
четвърто нарушение (на чл33 ал.1 ППЗОП) в конкретния случай,при дефинирани три такива,
е без значение за крайния оспорен резултат,но в контекста на нормативното
изискване - за всяко констатирано нарушение да бъде определен съответен процент
на ФК,съдът е длъжен да провери наличието на всички твърдени от ответника и
адекватна ли е квалификацията им като нередности по Наредбата, както и
съответни ли са определените проценти върху засегнатите разходи.Ето защо ответният орган следва категорично да
заяви изчерпено ли е съдържанието на оспореното Решение по чл.73 ал.1
ЗУСЕФСУ, с описаните нарушения в уводната му част („При следните мотиви“;1.Описание
на нарушението стр.2-стр.11 от същото), като изрично посочи включено ли е в предметния му обхват
нарушение на чл.33 ал.1 ППЗОП и като нередност от кой вид от Приложението към
чл.2 ал.1 от Наредбата, е квалифицирано.
Жалбоподателят твърди,че в оспорения акт липсвали
фактически и адекватни на тях правни основания за издаването му, като в този
контекст поддържа,че било налице тежко нарушение на материалния закон и
неговата цел,тъй като релевираните нарушения на чл.59 ал.2 и ал.6 ЗОП, както и
на чл.70 ал.5 и ал.7 т.1, т.2 и т.3 б.“б“, във връзка с чл.2 ал.1, т.1 и т.4 и
ал.2 ЗОП,базирани на фактически изводи за въведени незаконосъобразни критерии за подбор,
представляващи ограничителни изисквания за вписване в ЦПРС и за наличие на застраховка
„професионална отговорност“ към датата на подаване на офертата за участие, а
също така и на незаконосъобразна Методика за оценка на предложенията, в частта
ѝ за показател П2 „Организация за изпълнение на поръчката“, не били
установени, защото обективно не съществували в правния мир. Конфликтните
моменти, детерминиращи настоящия спор,били свързани не толкова с фактите,
колкото с тяхната юридическа трактовка, в който ракурс поддържа,че извършеното
тълкуване от ответния орган на относимите правни разпоредби,вкл. от специалните
закони,било неправилно, в противоречие с регулацията от глава Шеста на Закона
за нормативните актове.Позовава се на чл.59 ал.6 ЗОП, като отделно от това
счита, че ЗКС (чиито чл.3 ал.3 релевира ответникът) императивно регламентирал, че
реално строителни дейности могат да бъдат извършвани единствено и само от
вписани в ЦПРС лица и всякакви други трактовки на нормативната уредба, били
несъответни на специалните ЗКС, ЗУТ и други, строго регулиращи обществените
отношения в областта на строителството, какъвто е и предметът на процесната по
делото обществена поръчка.
Оспорва извода на ответния орган за
незаконосъобразност на въведения критерий за подбор свързан с изискване за
застраховка „Професионална отговорност“ на участника (Раздел III от Обявлението;III.1.2) Икономическо и финансово състояние; т.2
„възложителят поставя критерий за подбор по чл.61 ал.1 т.4 ЗОП,а именно: Участникът
следва да има застраховка „Професионална отговорност“, когато такова изискване
произтича от нормативен акт. В случая са
приложими разпоредбите от глава Десета „Застраховане
в проектирането и строителството“ чл.171-чл.174 ЗУТ). Твърди, че не било
съобразено главното обстоятелство в случая - изричното уточнение, посредством записването:„Доказване:
При сключване на договора[…] участникът,[…] следва да
представи доказателства за наличие на застраховка или[…]“ В този контекст поддържа,че поставеното условие за
наличие на застраховка „Професионална отговорност“ като критерий за подбор,
съгласно чл.62 ал.1 т.2 ЗОП, било съответно на духа и разума на ЗОП, защото
декларирането на това обстоятелство не се свързвало с твърдение на неверни
обстоятелства, а с преценка на участника,че разполага с необходимия ресурс да
сключи въпросната застраховка при праговете от чл.5 ал.2 (за строителите) от
Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството, ако бъде избран за изпълнител на обществената поръчка и
съобразно определения с нея вид и категория на строежа, в случая втора група - строежи от транспортната
инфраструктура, съгласно чл.5 ал.1 т.2 и ал.6 от Правилника за реда за вписване
и водене на ЦПРС (Обн.ДВ,бр.100/17г.) и съответно- трета категория строеж по чл.137 ал.1
т.3 ЗУТ.
Относно извода на ответния орган за компрометирана
част, по показател П2 „Организация за
изпълнение на поръчката“, от Методиката на възложителя за оценка на офертите,
жалбоподателят счита, че същият е несъответен на съдържанието на последната и
закона. Поддържа, че с оглед изрично дадените дефиниции на употребените понятия
„аргументирал“;„задача“ и „ефективни мерки“, били отстранени каквито и да е
колебания по нейния смисъл, свързан с определените едно базово (25т.) и две надграждащи обстоятелства, за които участниците получават
съответно 50 и 100 точки. В този контекст поддържа, че допълнителните
обстоятелства не били свързани с пълнотата и начина на представяне на
информацията в предложението, а с предвиждането на конкретни мерки, над
минимално изискуемите, водещи до получаване на по-висок/качествен резултат при
изпълнението на поръчката. От съдържанието на публикуваната скала за оценяване
било видно, че ясно е определено оценяването на минималните изисквания и
оценяването на надграждащите обстоятелства, което
било в съответствие с чл.70 ал.7 т.1, т.2 и т.3 б.“б“ и ал.5 ЗОП. Същата не
предполагала оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията,
обратно на изводите на ответния орган. Ето защо твърди, че процесната Методика,
в конфликтната ѝ част по П2 „Организация на изпълнение на поръчката“, не
съдържала субективни и неясни понятия,още повече, че участниците били
професионалисти в своята област и следвало да разчетат безпогрешно Техническата
спецификация, даваща ясна насока за обхвата на дейностите,включени в предмета
на поръчката. В обобщение жалбоподателят поддържа несъответствие на оспорения
акт както с материалния закон, така и с неговата цел.
Всички оспорени
нарушения, ответният орган субсумирал под хипотезата
на т. 11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, което му дало основание
да определи процесната ФК в обем на 5% от допустимите разходи по въпросния
договор, приемайки, че в случая е било налице минимално ниво на конкуренция.
Последното обстоятелство,макар и да не е оспорено с жалбата,подлежи на доказва-не,
което налага да бъдат дадени указания на ответния орган за представяне на Протоколите от работата по процесната ОП на
комисията по чл.103 ЗОП, както и на Инвестиционния проект по Обособена позиция
1 (велоалеите).
Предвид твърденията в жалбата и
депозираните до момента писмени доказателства може да се определят спорните моменти
по делото, за чието разрешаване, обаче, е задължително представянето на
пълната административна преписка, съдържаща всички документи, свързани с
процесната публична процедура по ЗОП, вкл. Инвестиционният проект по ОП 1 и
Протоколите на комисията по чл.103 ЗОП, за да бъде установен броят на
участниците в процедурата, както и основанията за тяхното отстраняване,
съответно декласиране, респ. класиране по предварително оповестената Методика.
Независимо от изложеното по-горе и предвид
процесуалните задължения на съда, произтичащи от чл.168 ал.1, във връзка с
чл.146 АПК и базовия принцип от чл.9 АПК,съгласно общите правила в
административното правосъдие, по аргумент от чл.170 ал.1 АПК,на ответния орган е възложена тежестта за
установяване изпълнението на законовите изисквания при издаване на оспорения
акт,вкл. спазването на процесуалните правила (чл.69-чл.75 ЗУСЕФСУ) и всички
други законови изисквания за издаването на акт от процесния вид. Жалбоподателят носи доказателствената
тежест относно твърдените от него факти,които свързва с благоприятни за себе си
правни последици, съгласно чл.154 ГПК във връзка с чл.144 АПК.
На основание чл.154 АПК, във връзка с чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ,
съдът
конституира страните по делото:
Жалбоподател: Община гр.Силистра, с административен адрес: гр.Силистра, ул.“Симеон
Велики“ №33, представлявана от кмета д-р Ю.Н., с посочен съдебен адрес:***, чрез адвокат Т.Д.;
Ответник по жалбата: Ръководител на Националния орган по Програма за
трансгранично сътрудничество Interreg V-А Румъния-България 2014г.-2020г. заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройството при МРРБ с административен
адрес: гр.София 1202, ул.“Св.Св.Кирил и Методий“ №17-19, чрез упълномощен представител Д.Г.К.- старши юрисконсулт в дирекция
„Правна“ при МРРБ.
На основание чл.157 ал.1 АПК,съдът насрочва съдебно заседание по административно дело №177/2022г. по описа на АС-Силистра на
18.01.2023г. от 14.30 часа, за която дата да се призоват
конституираните страни по делото.
Преписи
от настоящото разпореждане да се връчат на страните по реда на чл. 137 АПК.
Ответният орган има право на писмен отговор и посочване на доказателства в
14-дневен срок от съобщаването (чл.163 ал.2 АПК).
СЪДИЯ: