Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 260090
гр.Пловдив, 04.04.2022г
В
ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛОВДИВСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, търговско
отделение ХХс, в открито заседание на десети март две хиляди двадесет и втора
година, в състав:
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: Цветелина Георгиева
при секретаря Ваня
Казакова и в присъствието на прокурора .............
…............................, разгледа докладваното от съдията т.д. № 864 по описа за 2019г на Пловдивски окръжен съд и
взе предвид следното:
Обективно съединени искове на основание чл.266,
ал.1 от ЗЗД и чл.86, ал.1 от ЗЗД.
Предявени от „ЗАПРЯНОВИ - 03” ООД – гр.Пловдив, ЕИК ********* против Община
Пловдив. Моли съда
да постанови решение, с което да осъди ответника да му заплати сумата от 77342,23лв с ДДС, ведно със
законната лихва, начиная от датата на предявяване на иска 16.10.2019г до
окончателното изплащане на сумата, представляваща дължимо и
неплатено възнаграждение за изпълнени допълнителни, непредвиден и нови
строителни работи, за които е съставен Акт обр.19 от 20.06.2019г по сключен
между тях Договор № 18ДГ 977 от 08.11.2018г, след спечелена от ищеца процедура
по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строителство за
обновяване на ДЯ „Детски смях“ – гр.Пловдив и цена от 1 643 307,91лв
с ДДС, в рамките на проект „Образователна инфраструктура - изграждане и обновяване на училища, детски
градини и ясли в гр.Пловдив”, както и сумата от 2298,78лв, представляваща
обезщетение за забавено плащане на главницата за периода от 01.07.2019г, датата
на установяване годността за приемане на строежа чрез съставяне на акт обр.19
от същата дата до предявяване на иска 15.10.2019г, включително. Претендира
разноски.
Ответникът оспорва исковете и моли съда да ги отхвърли. Претендира
разноски. Възразява
по размера на претендираните разноски от ищеца.
Третото лице помагач „КИМА
КОНСУЛТ“ ЕООД – гр.Пловдив, ЕИК *********, на страната на ответника, счита
исковете за неоснователни и моли съда да ги отхвърли.
Пловдивският окръжен съд като взе предвид
становищата на страните и представените по делото доказателства, намира за
установено следното:
Между страните не се спори, че са
сключили тях Договор № 18ДГ 977 от
08.11.2018г (Договора), след спечелена от ищеца процедура по възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строителство за обновяване на ДЯ
„Детски смях“ – гр.Пловдив и цена от 1 643 307,91лв с ДДС, в рамките
на проект „Образователна инфраструктура
- изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в
гр.Пловдив”. В изпълнение на
Договора, ищецът твърди, че е извършил необходимите работи,
като се е наложило извършването на допълнителни дейности, за които е съставил акт
обр.19, индивидуализирани както следва:
1. Вътрешно изкърпване с
типсокартон GKB около
отвори на сменена дограма в съществуваща сграда
2. Обръщане на страници на
прозорци, витрини и куфари с фаянсови площи и ъгъл
3. Доставка, монтаж и демонтаж на
фасадно скеле
4. Грундиране с бетонконтакт
фасади
5. Доставка и монтаж на профил за
дилатационна фуг
6. Доставка и монтаж на профил,
завършващ водооткапващ профил по еркери
7. Грундиране с бетонконтакт на
тавани и стени за гипсова шпакловка
8. Доставка и полагане на мрежа
за шпакловка
9. Грундиране за латекс
10. Разбиване ръчно на отвор
30850 см стоманобетонова стена с деб.20 см
11. Доставка и монтаж на EPS 5 см за фуга между съществуващи
и нови сгради
12. Доставка и монтаж на растерен
окачен таван блок А
13. Направа на страница от
гипсокартон
14. Доставка и монтаж на
ревизионен отвор в куфар от гипсокартон
15. Демонтаж на метални решетки
16. Разбиване на стоманобетонови
стъпъла, площадки и парапети
17. Гранитогрес машинно помещение
18. Первази от гранитогрес
машинно помещение
19. Обшивка с влагоустойчив
гипсокартон – инсталационен пакет вод. тръба – Г профил 25/25 см
20. Монтаж на контакт трифазен
тип, за открит монтаж, влагозащитен 16А, IP44
21. Монтаж на ключове и контакти
22. Доставка и полагане на
настилка от бетонови плочи 25/25 сиви
23. Подтабло с предпазители,
конкролер, температурни сонди – басейн
24. Кабел ШВПС 5х0,75 между
абонатна и басейн,
всички на обща стойност
64451,86лв без ДДС, дължим ДДС 12890,37лв или общо - 77342,23лв.
Според ищеца ответникът не е
оспорвал извършените работи, но неоснователно е отказал за подпише акта, макар
да е направил предложение пред от ОбщС – Пловдив и
последният да е взел решение за отпускане на допълнително
финансиране за Община Пловдив за заплащането на тези работи. Тезата на ищеца е,
че ответникът с конклудентни действия е приел извършените работи и поради това
дължи заплащане на възнаграждение за извършването им. За процесния обект е бил
съставен Акт за установяване годността за приемане на строежа от 01.07.2019г –
акт обр. 15, от която дата, ищецът счита, че за ответника е възникнало
задължението да заплати и извършените допълнителни работи, а като не е сторил
това е изпаднал в забава – за нея претендира обезщетение в размер на 2298,78лв
за периода от 01.07.2019г до датата на предявяване на исковете.
Ответникът е оспорил
исковете като посочва, че по сключения между страните Договор по реда на ЗОП е
определена лимитна цена от 1 369 423,26лв без ДДС съобразно представено
ценово предложение и представена КСС, неразделна част от Договора. Договорената
цена е била изплатена от Община Пловдив за извършените работи и допълнителни
такива не са били възлагани, тъй като съгласно чл.160, ал.2 от ЗУТ отношенията
между участниците в строителството се уреждат с писмени договори, а такъв вече
има и разпоредбите на ЗОП не допускат изменянето му, освен в изчерпателно
изброени хипотези, каквато в случая не е налице, съгл. чл.112, ал.1 от ЗОП и
чл.116 от ЗОП. Поради това ответникът счита, че изпълнителят е действал без
неговото съгласие и след като е надхвърлил предмета на възложената му работа за
ответника не възниква задължение да я заплати.
На следващо място оспорва извършването на процесните
работи и тяхното качествено изпълнение и посочва, че те не се установяват нито
от съставения Протокол обр.15, нито от представените от ищеца 8 броя актове,
съставянето на които не отговаря на изискванията на Наредба № 3 от 31.07.2003г за съставяне на актове
и протоколи по време на строителството, тъй като не са своевременно вписани в
Заповедната книга на строежа и не са предварително съгласувани с възложителя.
Заявява, че ако се приеме възникнал между страните неформален договор, въз
основа на който са извършени процесните работи то той е нищожен като
противоречащ на ЗОП, изискващ сключването му в писмена форма.
Ответникът прави възражение по чл.83, ал.1 от ЗЗД
като твърди, че ищецът е имал възможност да ограничи размера на твърдяните от
него вреди, но не го е сторил, а дори е допринесъл за тях, тъй като е можел да
извърши предварителен оглед на обекта, запознал се е с документацията по
обществената поръчка и въз основа на тях е подал оферта такава, с каквато
е преценил, че ще извърши работата. С
претендираните по делото дейности той е надхвърлил предмета на възложеното му,
без да го съгласува предварително с
него.
На основание всички свои доводи ответникът счита, че
не дължи заплащането на исковата сума, поради което не е изпадал в забава и на
това основание счита за неоснователен и акцесорния иск. Допълва, че ищецът е
имал задължението за извършените работи да издаде фактура, с неплащането на
която евентуално ответникът би изпаднал в забава, но фактура не му е
представена, нито се твърди да е издадена.
Претендира разплащането на разноски, вкл.
юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на заплатеното
от ищеца възнаграждение за адвокатска защита, което да бъде определено в
минимален размер.
С подадената допълнителна ИМ ищецът е доразвил
тезата си, че извършените от него работи са били необходими и присъщи за
правилното изпълнение на проекта и на Договора с цел достигане на
функционалното предназначение на обекта, в противен случай работата не би могла
да бъде изпълнени или би се стигнало до некачествено изпълнение.
На второ място обособява претендираните за заплащане
от него работи, като тези, изброени в част 1.1 на стойност 14304,80лв с ДДС и
1.2 на обща стойност 4978,88лв с ДДС са нови работи, но те са предвидени и
конкретизирани за изпълнение в строителните книжа. Посочените строителни работи
в част 2, на обща стойност 58058,54лв,
се явяват допълнителни работи, но те са били възложени за изпълнение
чрез вписване на заповед в Заповедната книга на строежа от лицата, изпълняващи
строителен надзор или от проектанти, както и от Възложителя и се явяват
технологично необходими за изпълнение на работите по Договора.
Излага и допълнителни съображения за извършените от
ответника действия, с което е манифестирал възлагането и приемането на тези
работи – те са установени със съставяните актове обр.12 за установяване на СМР,
подлежащи на закриване, а тези актове са съставени с участието на лицето,
осъществяващо строителен надзор, както и лицето проектант за съответната част.
Същите лица са удостоверили работите със съставянето и на Акт обр.15 и на
Удостоверението за въвеждане в експлоатация на строеж от 31.10.2019г. Посочва,
че ответникът изрично е приел по стойност допълнителните СМР, описани в молба -
предложение от ищеца от 26.07.2019г до Кмета на Община Пловдив, въз основа на
която Кметът на Община Пловдив ** е внесъл предложение до Общински съвет –
Пловдив за осигуряване на средства в бюджета на общината за заплащането им и е
налице взето решение в този смисъл от Общински съвет – Пловдив – всички работи,
предмет на предложението на Кмета на ответника и на решението на Общински съвет – Пловдив са
идентични с работите, за които ищецът е съставил процесния, но неподписан от
ответника, акт обр.19 от 20.06.2019г.
Ищецът не е оспорил обстоятелството, че за
процесните работи не е издал фактура, но възразява, че причината за това е
неподписването от ответника на акт обр.19 20.06.2019г, от което негово виновно
поведение сега иска да черпи права.
По формиране на размера на адвокатското възнаграждение
е заявил, че същото е съразмерно на спора, която представлява фактическа и
правна сложност и поради това му се дължи възнаграждение в троен размер на
минимално определения.
С допълнителната искова молба, наред с вече
предявения иск на основание чл.266 от ЗЗД и на основание вече изложените
обстоятелства, ищецът формулира нови искания към съда – петитум по чл.55, ал.1,
предл. трето от ЗЗД, петитум по чл.55, ал.1, предл. второ от ЗЗД, петитум по чл.55, ал.1, предл. първо от ЗЗД
и петитум по чл.59 от ЗЗД. По отношение на тях, с изготвения по делото проект
за доклад, съдът е приел, че с допълнителната искова молба се представляват
нови искове с излагане от ищеца на нови обстоятелства за липса на договор между
страните. Следователно той изменя и основанието на първоначалния иск и петитума
му, което е недопустимо да бъде извършено с допълнителната искова молба. С
последната могат да се извършат конкретно изброени действия, вкл. предявяването
на инцидентен иск, но не и предявяването на нови искове, в същия смисъл е
налице и съдебна практика - Определение № 605 от 9.11.2009 г. на ВКС по ч. т.
д. № 486/2009 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Дария Проданова и Определение № 362 от 30.04.2010 г. на ВКС по
ч. т. д. № 156/2010 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Тотка Калчева. Поради това тези искове не бяха приети за
разглеждане по делото, като съдът указана на ищеца, че разполага с възможността
да ги предяви за разглеждане в отделно производство.
С допълнителния отговор ответникът е възразил по
предявяването на нови искове, а по същество ги е оспорил. Поддържа становището
си, че страните не са постигали съгласие за извършването на допълнителни
работи, а и това не е разрешено от сключения Договор, в който в чл.11 е
предвидено, че изпълнителят няма право да иска увеличаване на общата стойност
на КСС и не са допустими за плащане изпълнени нови позиции в КСС. Според
ответника, ищецът е спечелил обществената поръчка като е предложил цена,
по-ниска от заложената от Община Пловдив прогнозна стойност и това е било определящото
за избора му, а сега иска допълнително заплащане за работи, за които нито е
доказал необходимост от извършването им, нито да са били възложени и приети от
Възложителя.
При така изразените позиции на страните, с
изготвения по делото проект за доклад, съдът е приел, че няма спор по отношение
факта на сключване между тях на процесния договор и неговото изпълнение до
цената, за която е сключен, а се спори за допълнителни строителни работи по
поцесния, съставен от ищеца едностранно, протокол обр. 19, който ответникът не
е подписал - ищецът твърди, че тези СМР са в обхвата на необходимите работи по
изпълнение на възложената с Договора работа, а освен това са възложени от
ответника, одобрена е предложената цена и са приети като извършени – всички тези
обстоятелства следва да се докажат от ищеца.
Съдът е посочил, че ответникът оспорва и възлагането
на работите и извършването им, и приемането им от него, като дава своето
тълкуване на правните последици, които може да се приеме, че са настъпили от
поведението му и съставяните писмени документи. Оспорва също процесните работи
да е било наложително да бъдат извършени, за да се изпълни предмета на
Договора, като съдът му е указал, че върху него лежи доказателствената
тежест за установяването му.
За установяване на твърденията си от страните беше
поискано и по делото бяха извършени първоначална единична и тройна технически
експретизи, изследващи процесните работи. Всички вещи лица установиха, че
извършвенето на процесните, претендирани от ищеца работи, са установени по вид
и обем със съставени актове обр.12 за скрити работи, с изключение на дейностите
по позиции 17 - Гранитогрес машинно помещение и 18 - Первази от гранитогрес машинно помещение,
които не са скрити работи и не са предмет на актовете обр. 12, но извършването
им е в изпълнение на вписана в заповедната книга Заповед № 4, съгласно
обясненията на вещото лице по първоначалната единична експертиза, инж. Х.,
която на место е извършила оглед и контролни замервания и е установила
извършването им.
Съставянето на посочените актове се регулира от
Наредба № 3 от 31.07.2003г за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството (Наредбата), в която в чл.1, ал.3 е посочено, че актовете и
протоколите се изготвят въз основа на данни от строителните книжа, от други
документи, изискващи се по съответния нормативен акт, от договорите, свързани с
проектирането и изпълнението на строежите, и от констатациите при задължителни
проверки, огледи и измервания на място, а съставените и оформени съгласно изискванията
на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване
на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в
експлоатация (приемане) на строежите, съгласно следващата ал. 4 от същата
разпоредба.
След това в чл.7, ал.1 от Наредбата се уреждат условията и реда за съставяне на необходимите актове и протоколи за установяване
изпълнението на строителството, които са обвързани с необходимия за изпълнението на всеки строеж технологичен
порядък. Изискванията, коткретно за
съставяне на октове обр. 12 са уредени в чл.7, ал.1, т.12 - акт за установяване на всички видове строителни и монтажни работи,
подлежащи на закриване, удостоверяващ, че са постигнати изискванията на проекта
(приложение № 12) - съставя се от строителя, проектантите по съответната част и
технически правоспособните физически лица по съответните части към лицето,
упражняващо строителен надзор; съдържа данни за всички извършени строителни и
монтажни работи (скрити работи), които подлежат на закриване или чието
количество и качество по-късно не може да бъде установено при закриването им с
последващите технологични операции, процеси, работи и др.; съставя се за тези
видове скрити работи, необходими за правилната оценка на строежа, етапа или на
частта от него по спазване на изискванията за безопасност и за
експлоатационната му пригодност съобразно действащата нормативна уредба; с акта
се приемат и видовете СМР, предписани от проектанта в заповедната книга.
Именно това е и съдържанието на представение и
приети по делото актове за установяване на всички видове СМР, подлежащи на
закриване, удостоверяващ, че са постигнати изискванията на проекта, както
следва:
от 11.03.2019г, подписан от ** на обекта Д.Р., арх. А.П.–
** част „Архитектурна“, арх. Л. П. – ** по част „Архитектурна“ и „КИМА КОНСУЛТ“
ЕООД;
от 15.04.2019г, подписан от ** на обекта Д.Р., арх. А.П.–
строителен надзор част „Архитектурна“, арх. Л. П. – ** по част „Архитектурна“ и
„КИМА КОНСУЛТ“ ЕООД;
от 08.02.2019г, подписан от ** на обекта Д.Р., арх. А.П.–
** част „Архитектурна“, арх. Л. П. – ** по част „Архитектурна“ и „КИМА КОНСУЛТ“
ЕООД;
от 12.04.2019г, подписан от ** на обекта Д.Р., арх. А.П.–
** част „Архитектурна“, арх. Л. П. – ** по част „Архитектурна“ и „КИМА КОНСУЛТ“
ЕООД;
от 05.04.2019г, подписан от ** на обекта Д.Р., арх. А.П.–
** част „Архитектурна“, арх. Л. П. – ** по част „Архитектурна“ и „КИМА КОНСУЛТ“
ЕООД;
от 12.03.2019г, подписан от ** на обекта Д.Р., арх. А.П.–
** част „Архитектурна“, арх. Л. П. – ** по част „Архитектурна“ и „КИМА КОНСУЛТ“
ЕООД;
от 03.05.2019г, подписан от ** на обекта Д.Р., инж. С.С.–
** част „Електро“ и „ПИИ“, инж. Ц.Т. – ** по част „Електро“ и „ПИИ“ и „КИМА
КОНСУЛТ“ ЕООД;
от 30.05.2019г, подписан от ** на обекта Д.Р., инж. С.С.–
** част „Електро“ и „ПИИ“, инж. Ц.Т. – **
по част „Електро“ и „ПИИ“ и „КИМА КОНСУЛТ“ ЕООД.
Всички те са подписани от строиелния надзор и от
проектанта по съответната част, удостоверяващи необходимостта от извършването
им за достигане годност на обекта. Поради
установеното, съдът ги приема за съставени изцяло в съответствие с приложение № 12 към Наредбата и
притежаващи доказателствена сила за удостоверените в тях обстоятелства –
извършени скрити работи. От всички процесни работи, изключение правят работите
по позиции 17 - Гранитогрес машинно помещение и 18 - Первази от гранитогрес машинно помещение, както
се посочи по-горе. Изводите на съда не се променят от обстоятелсвото, че за
някои от работите липсва вписана заповед в заповедната книга на строежа, тъй
като при изслушването на тройната експретиза в съдебно заседание е посочено, че
в практиката нарежданията към изпълнителя се дават устно, на за всички е асно,
че ще последва и вписана писмена заповед, а от показанията на изслушаните по
делото трима души свидетели на ищеца, непосредствено ангажирани с обекта, се
установява, че всички, възниквали в хода на строителството проблеми са
разрешавани на обекта, като са присъствали представители и на надзора и на възложителя
и никой от тях не е възразявал по взетите технически решения и вписани
заповеди, по реда на чл.168 от ЗУТ. От страна на ответника също не се твърди да
е възразявал по предписанията и по който и да било от съставените актове
обр.12. Последните са съставени в периода 08.02.2019г - 30.05.2019г, който
съдът приема за достатъчно дълъг период, позволяващ на ответника за изрази
противопоставяне на решенията на надзора и на съответния проектант за
извършване на строителни работи, изразяващи се в отправени заповеди към ищеца –
изпълнител, които при липсатана възражения са станали задължителни за него на
основание чл.168, ал.4 от ЗУТ. В нито един момент ответникът не е оспорил
извършваното, нито е задължил, предписал на ищеца да извърши конкретно посочени дейностите
или да използва друга технология – напр. при направата на изолация да не се
използва скеле, а алпийски способ, разбиването да е ръчно с чук и шило, а не с
електрически къртач, както коментира вещото лице инж. Х.. Всички процесни строителни работи са
свързани и са извършени единствено на процесния обект, за който е сключеният
между страните Договор, като не се излиза извън предмета му, каквито са
дадените подробни обяснения от изслушаната тройна експретиза в последното по
делото заседание. Същите са и изводите на единичната експретиза, която в
съдебно заседание пояснява изводите си по позиции 7. Грундиране с бетонконтакт
на тавани и стени за гипсова шпакловка, 13. Направа на страница от гипсокартон,
14. Доставка и монтаж на ревизионен отвор в куфар от гипсокартон и 22. Доставка
и полагане на настилка от бетонови плочи 25/25 сиви, посочва, че тя е
установила на място тези работи, като необходимостта от грундиране е установена
на място от проектантите и се е налагало, защото е запрашено и замърсено, за да
стане спойка.
Пак в съдебно заседание от всичи вещи лица се дават
показания, че в хода на строителство винаги възникват непредвидени дейности и
причините за това са различни, като конкретно вещото лице инж. Х. ги определя
като допустим процент от 10% от общия размер на работите – в конкретния случай
10% от стйността на договора са 164 330,79лв,
а предмет на иска е сума от 77342,23лв с ДДС – сходна цена на
извършените СМР от ищеца определят и двете приеи по делото технически
експертизи. Правилно отбелязва ответника, че по Договора страните изрично са
посочили в чл.11, че изпълнителят няма право да увеличава общата стойност на
КСС към договора и не са допустими нови позиции за запащане, но фактически, с
действия и на двете страни и в изпълнение на заповеди на надзора, по които не е
възразил нито възложителя, нито изпълнителя, такива дейности са вменени в
задължение на ищеца и той ги е изпълнил.
От тук възниква въпросът какви са правните последици
за всяка от страните. Според ответника за него такива не настъпват – той възразява, че възлагането устно на процесните работи е в нарушение на изискването на
чл.160, ал.2 от ЗУТ, постановяващ, че отношенията между участниците в
строителството да се уреждат с писмени договори и поради липса на форма те са
нищожни. Допълнително, в чл.28 от Договора е предвидено, че изменението му е
възможно само с писени допълнителни споразумения. Трайна е съдебната практика,
че неспазването на законоустановената форма за действителност на търговската
сделка не води автоматично до нищожност и това е едно от различията между
търговското и гражданското право, където нищожността настъпва независимо от
поведението на страните. В отношенията
между страните радпоредбите на ТЗ и на ЗЗД са субсидиарно приложими на
основание нормата на чл. 120
от ЗОП, предвиждаща, че за всички неуредени
въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите
за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона
за задълженията и договорите. При търговските
правоотношения, неспазването на формата води до нищожност единствено, ако
страната активно се е позовала на същата, по аргумент на обратното от
разпоредбата на чл. 293, ал. 3 ТЗ, съгласно която страната не може да се
позовава на нищожност, ако от поведението й може да се заключи, че не е
оспорвала действителността на изявлението. По делото от ответника не е
представено нито едно доказателство за извършено оспорване на работите на
ищеца, в нито един момент от извършването им или следващ такъв. Напротив,
налице е активна и еднозначно заявена воля по приемането им и предприемане на
следващие се стъпки по заплащането им, чрез осигуравяне на изменение на бюджета
на Община Пловдив.
Освен посоченото, следва да се прави разлика между възникнала
необходимост и извършване на нови работи и изменение на договор за обществена
поръчка, в който смисъл е налице произнасяне в Решение № 82 от 19.07.2011 г. на ВКС по т. д. № 658/2010 г., I т. о., ТК и Решение № 151 от 1.02.2021 г. на ВКС по т. д. №
2227/2019 г., II т. о., ТК – в тях се приема, че не се касае за изменение на
договора при възлагане на дейности, които не са били предвидени първоначално
при сключване на Договора, но са необходими за изпълнението му и не водят до
съществено изменение на предмета на Договора. В този случай страните по него
разполагат с възможността да постигнал валидно споразумение за извършването им
по договорените условия. В случая съдът намира, че с извършането от ищеца на
строителни работи на обща стойност от 77342,23лв с ДДС, отнесена към стойността
на договора не води до неговото съществено изменение. Дори да се приеме, че в
случая е налице изменение на Договора, то са изпълнени хипотезите на чл.116,
ал.1, т.5 и т.5 и ал.3, в редакцията ДВ, бр. 13 от
2016 г., в сила от 15.04.2016 г.
– налагат се изменения, които не са съществени и поради непредвидени
обстоятелства, които не променят цялостния характер на поръчката, стойността на
изменението е до 10 на сто от стойността на първоначалния договор за услуги и
доставки и до 15 на сто от стойността на първоначалния договор за строителство,
както и стойността на изменението независимо от условията по буква
"а" не надхвърля съответната прагова стойност по чл. 20, ал. 1.
На следващо място следва да се има предвид, че
изпълнението на процесните работи е извършено не единствено по съгласие на
възложителя и изпълнителя, а в изпълнение на заповеди от надзора и съответния
проектант, обезпечаващи годното предаване на обекта. Необходимостта от
изменение в ел. таблото за басейна и полагането на кабел също е възникнала по
изрично нареждане на ЕВН Топлофикация, като за всички процесни работи е налице
писмено мотивирано становище от надзора, осъществяван от „КИМА КОНСУЛТ“ ЕООД –
гр.Пловдив до ответника, прието по делото. При наличие на вменено задължение
към изпълнителя за извършване на дейности, обезпечаване предаването на годен
обект и предпоставящи приемането му и непостъпването на възражения отнякоя от
участниците в строителството по тях, те стават задължителни за изпълнителя, без
възложителят да разполага с нормативно
уредена възможността по-късно, след извършването им, да възрази – в този
смисъл са и Решение № 114 от 2.02.2021 г. на ВКС по т.
д. № 1200/2019 г., II т. о., ТК и Решение № 76 от 10.08.2015 г. на ВКС по т. д. № 729/2014 г., II т. о., ТК. В настоящия случай от страна на ответника
възражение не е било налице в нито един момент от процеса на строителство, а и след
това, като обектът е приет като годен с костативен акт обр. 15 от 01.07.2019г и
е въведен в експлоатация.
С оглед изложеното съдът намира, че ищецът е
извършил процесните работи в изпълнение на сключения между страните Договор и
ответникът ги е приел, без да възрази по тях, съгласил се е с посочената от
ищеца цена и е предприел действия по осигуряване на заплащането й. Такова не е
извършено и това прави претенцията на ищеца основателна и следва да бъде
уважена в пълен размер.
Следващият въпрос, който се поставя, е след като
ответникът е приел работата кога за него е възникнало задължението да я
заплати, а като не го е сторил, от кой момент е изпаднал в забава. Моментът на
изпадане в забава ще е този, от който задължението му за заплащане
възнаграждение за процесните СМР е станало изискуемо, а този момент настъпва
като правило от момента на приемане на работата, но следва да се отчетат и
конкретните уговорки на страните в Договора, които може и да са различни, в
този смисъл Решение № 123 от 6.11.2019 г. на ВКС по т.
д. № 2682/2018 г., I т. о., ТК. Тези условия са
вписани в Раздел III Цена, ред и срокове за плащане от Договора. На
първо място в чл.6, ал.1, т.3 е уговорено, че окончателното плащане
(изравнително до крайната стойност на действително извършените СМР) се извършва
в срок до 30 дни след представяне от ищеца на фактура, констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа без забележки, или констатираните
такива са отстранени, акт за изплащане на извършените СМР и окончателно
приемане на строителството по чл.8, ал.2. В нея е посочено, че окончателното
приемане на работата се извършва след издаването на констативен акт за установяване
годността за приемане на строежа без забележки, ако има такива да се удостовери
отстраняването им, чрез подписване на протокол за окончателно приемане на
строителството между възложителя и изпълнителя и с този акт се извършва
предаване на строежа и строителната документация от изпълнителя на възложителя.
В чл.6, ал. 5 от Договора е възпроизведена разпоредбата на чл.303а, ал.2 от ТЗ
и страните са уговорили, че разплащането е в срок до 30 дни от представяне на
необходимите документо, но същият може да бъде удължен до 60 календарни дни,
когато това се налага по важна причина. След това в чл.9 от Договора са
разгледани хипотези, в които изпълнителят се е отклонил или е изпълнил
некачествено работата и поради това ответникът – възложител разполага с възможността
да откаже приемането й.
В настоящия случай не се установява ответникът да е
възразявал по някоя от извършваните от ищеца работи или да е констатирал
некачествено изпълнение, както и не се установява между страните да е подписан
акт за окончателно приемане на работата в съответствие с уговореното в чл.6 и
чл.8 от Договора. Съдът намира, че макар такъв акт да липсва, то на съставянето
му е равнозначно действието на ответника по представяне пред ОбщС – Пловдив на
предложение с вх.№ 19XI – 273 от 26.07.2019г за
осигуряване на средства в бюджета му за заплащане на процесните работи,
единствено по отношение на които липсва двустранно подписан между страните
протокол за приемането им, но такова фактически е извършено от ответника с еднозначните
действия в този смисъл на представляващия го **, както вече се посочи. Ето защо
съдът намира, че от тази дата ответникът е дължал плащане в срок до 30дни на
основание чл.6, ал.1, т.3 от Договора, т.е. до 25.08.2019г – денят преди
25.08.2019г е неприсъствен ден събота, поради което в съответствие с правилото
на чл.72, ал.2 от ЗЗД, срокът изтича в края на първия работен ден – понеделник
26.08.2019г и от следващия ден 27.08.2019г ответникът е изпаднал в забава. Това
е и началният момент на дължимост от него на обезщетение за забавено плащане.
Следва да се допълни, че Решението на Общинския съвет за предоставяне на
допълнителни средства на ответника за заплащане на процесните СМР е взето на
01.08.2019г, т.е. преди настъпване на изискуемостта на задължението и е
позволявало плащането му. Поради това съдът намира, че по делото не се
установява да е била налице важна причина, поради която да се приеме срок за
изпълнение на задължението за плащане до 60 календарни дни.
С оглед изложеното съдът намира, че ответникът дължи
обезщетение за забавено плащане на главницата за периода от 27.08.2019г до датата на предявяване на исковете, което е в
размер на 1095,68лв, изчислено служебно от съда,
без необходимост от извършване на нарочна счетовона експертиза. За този размер искът
следва да бъде уважен, а за разликата до пълния предявен размер и за периода
преди 27.08.2019г – отхвърлен като
неоснователен.
Изводите на съда не се прменят от
посочената от ответника съдебна практика. В първото решение, на което той се
позовава, Решение № 95 от 26.06.2017 г.
на ВКС по гр. д. № 60211/2016 г., III г. о., ГК, разглежда хипотеза, различна
от настоящата, при която не се установява възлагане и приемане на работите от
възложителя и отношенията между страните се уреждат от разпредбите на отменения
закона за обществените поръчки. Във второто Решение № 241 от 9.03.2017 г. на
ВКС по т. д. № 2799/2015 г., I т. о., ТК, съдът коментира предпоставките за
изменение на договор за обществена поръчка, също по отменения ЗОП, както и
грижата на добър търговец изисква от изпълнителя веднага да уведоми възложителя
за необходими изменения в договорените работи – това е и установеното по
делото поведение на ищеца по време на целия процес на строителните работи.
Третото посочено Решение № 6 от 27.02.2013 г. на ВКС по т. д. № 1028/2011 г., I
т. о., ТК е неотносимо към спора, тъй като изследва какво означава грижа на
добрия търговец при изпълнение на задължение за извършване на охрана на сейф –
съдът излага мотиви, че дължимата грижа, от лице, което по занятие извършва
дадена дейност, с оглед квалификацията му е в по-голям обем, като следва да
отчете всички специфики на дейността и предвиди евентуални възможни проблеми.
Няма спор, че търговец, упражняващ дейност по занятие, дължи добросъвестното и
компетентното й изпълнение и съдът намира за такова поведението на ищеца.
Казаното не означава, че е обичайно и се изисква от него като добър търговец да
е предвиди и умедоми предварително ответника като възложител, че в хода на
изпълнениео ще се наложи извършването на процесните работи, което е житейски
неосъществима хиптеза. По делото няма спор, че тези работи не са били заложени
и от ответника в документацията по провеждане на обществена поръчка. Всички
изслушани вещи лица са единодушни, че необходимостта от извършването на
процесните работи е възникнала в хода на стрителството и че това се случва при
работата на всеки един строителен обект. Предвид това, съдът приема, че в
случая грижата на добър търговец за ищеца означава да обсъди с останалите
участници в процеса на строителство възможностите за решаване на проблемите и
се съобрази с дадените предписания от лицата, отговарящи за предаването на
обекта в годен и безопасен за експлоатация вид. По делото ответникът не доказа
да е предлагал варианти за разрешаване на възникналата необходимост от нови
работи и технология за извършването им, с които останалите участници в
процеса да не са се съгласили или да не са изпълнили, нито доказа да е използвал
законовите си права да възразявал по предписаните за ищеца работи, които да
извърши. След като от ищеца са извършени процесните работи и цената е приета от
ответника, той дължи заплащането й.
На основание чл.78, ал.1 и ал.3 от ГПК всяка от страните има право на извършените в настоящото производство
съдебни разноски,
съобразно уважената, респ. отхвърлена част от исковете. които претендира по списък. От ищеца се претендира възнаграждение
за адвокатска защита в размер
на 12000лв, по
което ответникът е възразил да е прекомерно. Съобразно размера на претенциите
по настоящото дело от 79641,01лв ищецът дължи минимално възнаграждение за
адвокатска защита в размерите по чл.7, ал.2, т.4 от Наредба №1 за минималните
размери на адвокатските възнаграждения - 830лв и 3% за горницата над
10 000лв – което общо е 2919,23лв. Съдът не намира този размер за
справедливо възнаграждение по смисъла на чл.78, ал.5 от ГПК във вр чл.36, ал.2
от Закона за адвокатурата, тъй като делото представлява фактическа и правна
сложност, с изслушване на обемни експертизи и разглеждане пред съда, продължило
повече от една година. Ето защо съдът намир, че като съдебна разноска следва да
определи адвокатско възнаграждение в двоен размер – 5838,46лв. Със същите
мотиви ответникът е формирал своята претенция за присъждане на юрк.
възнаграждение в размер на 850лв.
За
неоснователно съдът намира възражението на ответника, че като разноски не
следва да се присъждат заплатените от ищеца банкови комисионни в размер общо на
9 лв, които са неразделна част от извърваните от него преводи по сметка на съда,
в изпълнение на разпореждания на съда и не зависят от волятя му.
Така върху общия размер от 78437,91лв, уважената
част на исковете, на ищеца следва да се присъдят разноски по съразмерност, от
определения им от съда общ размер от 9833,10лв, т.е. 9684,56лв.
Ответникът
претендира разноски в общ размер от 4100лв, от които по съразмерност му се
дължат 61,93лв.
Мотивиран от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОСЪЖДА Община Пловдив да заплати
на „ЗАПРЯНОВИ - 03” ООД – гр.Пловдив,
ЕИК ********* сумата от 77342,23лв с ДДС, ведно със законната лихва,
начиная от датата на предявяване на иска 16.10.2019г до окончателното й изплащане,
представляваща дължимо и неплатено възнаграждение за изпълнени
допълнителни, непредвиден и нови строителни работи, за които е съставен Акт
обр.19 от 20.06.2019г по сключен между тях Договор № 18ДГ 977 от 08.11.2018г,
след спечелена от „ЗАПРЯНОВИ - 03” ООД – гр.Пловдив процедура по възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строителство за обновяване на ДЯ
„Детски смях“ – гр.Пловдив и цена от 1 643 307,91лв с ДДС, в рамките
на проект „Образователна инфраструктура
- изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в
гр.Пловдив”, както и сумата от 1095,68лв, представляваща обезщетение
за забавено плащане на главницата за периода от 27.08.2019г до
15.10.2019г, включително, като ОТХВЪРЛЯ иска за обезщетение за забавено плащане за
разликата от 1095,68лв до пълния
предявен размер от 2298,78лв и
за периода от 01.07.2019г до 26.08.2019г
включително, като
неоснователен.
ОСЪЖДА Община
Пловдив да заплати на „ЗАПРЯНОВИ - 03” ООД – гр.Пловдив,
ЕИК ********* сумата от 9684,56лв за извършени съдебни разноски пред настоящата
инстанция, по
съразмерност.
ОСЪЖДА ЗАПРЯНОВИ - 03” ООД –
гр.Пловдив, ЕИК ********* да запрати на Община
Пловдив сумата
от 61,93лв за извършени съдебни разноски пред
настоящата инстанция, по съразмерност.
Решението е постановено при
участието на „КИМА КОНСУЛТ“ ЕООД – гр.Пловдив, ЕИК ********* като трето лице
помагач на страната на Община Пловдив.
Решението може да се обжалва с въззивна
жалба пред Пловдивския апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на
страните.
ОКРЪЖЕН
СЪДИЯ: