Решение по дело №479/2019 на Окръжен съд - Кюстендил

 

 

 

 

 

 

  РЕШЕНИЕ №33

В ИМЕТО НА НАРОДА

гр. Кюстендил, 11.02.2020 г.

 

КЮСТЕНДИЛСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, в открито заседание от двадесет и осми януари две хиляди и двадесета година, в състав:

 

                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕНКА БРАТАНОВА

                                                                                   ЧЛЕНОВЕ: ВЕСЕЛИНА ДЖОНЕВА

                                                                                                         КАЛИН ВАСИЛЕВ-мл. съдия

 

 При участието на секретаря Р. С., като разгледа докладваното от младши съдия Василев в. гр. д. №479/2019г. по описа на Окръжен съд - Кюстендил и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството пред въззивната инстанция на основание чл. 317 ГПК във вр. с чл. 310, ал.1, т. 1 ГПК се движи по реда на глава двадесет и пета на част трета от същия като особено - бързо производство по въззивната жалба с вх. № 9698/09.07.2019г., подадена от подадена от Е.И. Х.–изпълнителен директор на „ТЕЦ –БОБОВ ДОЛ“ ЕАД, ЕИК: **, със САУ: *, с. Г., общ. Б., обл. К., чрез юрисконсулт Г. С. – процесуален представител на „ТЕЦ –БОБОВ ДОЛ“ ЕАД, против Решение от 18.06.2019г., постановено по гр. д. № 672/2019г. по описа  на Районен съд Дупница, с което е отменена като незаконосъобразна Заповед №11 от 28.01.2019 г. на Е.И.Х. - изпълнителен директор на „ТЕЦ – Бобов дол” ЕАД, ЕИК:*, седалище и адрес на управление: община Б., с. Г.; възстановен е на заеманата преди уволнението длъжност „****“ в цех „Електро” към „ТЕЦ – Бобов дол” ЕАД В.С.Х., осъдено е „ТЕЦ – Бобов дол” ЕАД, ЕИК:**, да заплати на В.С.Х., сумата в размер на  *лева (*лева), представляваща обезщетение за оставането му без работа за периода 28.01.2019г. – 28.07.2019г., ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на предявяване на исковата молба до окончателното й изплащане; осъдено е „ТЕЦ – Бобов дол” ЕАД, ЕИК **, да заплати на В.С.Х., сумата в размер ***  лева (*лева), представляваща сторени по делото разноски за адвокатско възнаграждение /с Определение от 05.08.2019г. по гр. д. №672/2019г. по описа  на Районен съд-Дупница е изменено Решение 418/18.06.2019г. в частта, с която ответното дружество е осъдено да плати на ищеца разноските за адвокатското възнаграждение/, както и за  сума в размер на *лв. (********), представляваща държавна такса за предявените обективно кумулативно съединени искове и сумата в размер на *(* лева, представляваща разноски за вещо лице от бюджета на съда.

       Жалбоподателят „ТЕЦ – Бобов дол” ЕАД, * обжалва първоинстанционния съдебен акт намирайки го за неправилен, като противоречащ на материалния закон, процесуалните правила и необоснован, тъй като съдът не бил изследвал изцяло релевантните за делото факти и обстоятелства. Моли да бъде отменен изцяло.  Счита, че приетият по делото Протокол № 101/19.11.2018 г. съдържа всички изискуеми от закона реквизити, а също така заложените в него констатации достатъчно ясно и категорично обуславяли провеждането на изпит.  Намират, че протоколите били изготвени от комисия в състав, съгласно Наредба №9/09.06.2004 г. Изписана била датата на провеждане на изпита, както и датата на провеждане на предходния изпит. Обозначено било, че изпитът е извънреден. Изтъква се, че ищецът не бил издържал изпита и не бил допуснат до самостоятелна работа, поради което му бил предоставен  един месец за подготовка и провеждане на повторен изпит.  Сочи се, че работодателят нямал задължение да предоставя такава възможност на ищеца, но въпреки това бил предоставил такава възможност на ищеца /пред първоинстанционния съд/. Намират, че изводите на съда относно липса на достатъчно данни за провеждане на този изпит били неправилни, доколкото протоколът, удостоверяващ провеждането му бил приподписан от всички членове на изпитната комисия и от ищеца. Протоколът № 102/20.12.2018 г. също съдържал всички необходими реквизити и в него, по твърдения на жалбоподателя, се посочвали обстоятелствата, касаещи провеждането на изпит. Ищецът бил отказал подписването на протокола. Според въззивника обстоятелството, че изпитът не е проведен бил единствено и само по вина на ищеца, който бил отказал провеждането му. Излага се довод, че никой не може да черпи благоприятни правни последици от собственото си виновно поведение – имайки предвид непровеждането на втория изпит.  Твърди се, че изводът на съда, за това в конспектите да са липсвали три въпроса, спрямо тези в изпита, също не бил правилен. Поставените въпроси били  подвъпроси по поставените теми в конспекта. Сочат се твърдения за наличие на подвъпроси в изпитите, на които ищецът е отговорил правилно. Въззивникът се оплаква и от развитието на делото, тъй като на въззиваемия  било платено  сума за неизползван годишен отпуск на основание чл. 224 от КТ и за неспазено предизвестие по чл. 220, ал. 1 от КТ, а след възстановяването му на работа съдът следвало да вземе отношение за възстановяване на тези суми.  

         В законоустановения двуседмичен срок, съгласно чл. 263, ал. 1 от ГПК е представен отговор на въззивната жалба от В.Х., чрез процесуалния му представител И.Б. от САК. Намират, че жалбата е неоснователна и следва да се потвърди първоинстанционното решение. Акцентират, че стриктно следвало да се спазват правилата на Наредба №9 от 9.06.2004г. Проверката на знанията по Наредбата за техническата експлоатация на електрическите мрежи и централи следвало да се извършва по списък от въпроси, утвърдени от работодателя, с които изпитваният трябва да е бил запознат предварително. Намират за неправилни изводите на въззивника, че три от шестте въпроса, за които се коментира да са липсвали от конспекта, но били поставени на изпита, да са подвъпроси на такива, намиращи се в план-конспекта. Било налице и следващо нарушение на правилата за провеждане на изпит, въведени с Наредбата за техническа експлоатация на електрическите мрежи и централи – не ставало ясно кога служителят е бил запознат с утвърдения списък с въпроси. Въззиваемият твърди, че практика на КнОС е в подкрепа на довода му и се сочи, че липсват данни върху самия конспект, видно от които да се заключи дали служителят е запознат с въпросите от конспекта. Намират, че на изпита са поставени въпроси, които по материя са извън цитираната наредба, но отговорите им били взети при оценяване на служителя. Налице било и противоречие по отношение на последващия изпит, доколкото комисията била констатирала, че лицето отказвало да подпише протокола, а служителят Овчарски бил посочил, че лицето /В.Х./ отказало да му се проведе изпита. От това можело да съществуват два противоположни извода, според въззиваемия, единият – че изпит е проведен, но Х. отказал да подпише протокола с оценката си или че изпит изобщо не е проведен. В нарушение на чл. 54 от Наредбата не било определено дали изпитът ще е устен или писмен. Това на свой ред водело до представяне на различни доказателства – при писмен изпита това било  решавания тест и писмена работа/изпитна карта, а при устен изпит следвало да участниците в изпитната комисия да дадат обяснения като свидетели. Сочи се, че в нарушение на чл.65, ал.1 от Наредбата работодателят не бил предвид продължителността на прекъсването, нивото на професионална подготовка, опита в работата и стажа. Била избрана най-тежката форма на допускане, според въззиваемия, именно за да се постигне прекратяване на трудовото правоотношение. Сочат се продължителността на полагания труд от служителя при работодателя, липсата на дисциплинарни наказания. Добавят, че  от разпоредбата на чл.48, ал.1, т.2 от наредбата следвало, че най-тежката форма на допускане до работа можел да бъде определен едва когато прекъсването на работата е било за повече от 6 месеца, а това в случая, според въззиваемия не било налице. Сочат, че е верен изводът на първоинстанционния съд, че изложените обстоятелства не покриват фактическия състав на посоченото в процесната заповед основание за прекратяване на трудовото правоотношение – чл. 328, ал. 1, т. 12 от Кодекса на труда. Намират, че според практиката на ВКС е допустимо да има несъответствие между мотиви и правна квалификация в заповедта, но следвало в мотивите на същата текстово да се сочи коректното основание, а в настоящия случай текстово било изтъкнато „обективна невъзможност“, а липсвало посочване на всеки един от елементите по чл.328, ал.1, т.5 от КТ. Не следвало от посочването, че служителят не е издържал изпит да се аргументира, че у него трайно липсват знания и умения за извършване на работата. На следващо място се коментира, че не са посочени факти от обективната действителност, които да обуславят трайната липса на знания и умения у служителя, поради което не можело да се приеме, че е налице хипотезата на чл.328, ал.1, т.5 от КТ. Доколкото ответникът пред районния съд се е стремял да докаже обективната невъзможност, то ищецът не е могъл да води защита за основанието по т.5 от чл.328, ал.1 от КТ. Отсъствало пълно и главно доказване на първият елемент – липсата на качества, както липсвал и елементът трайност. Допълнително, според въззиваемия, дори и да се приеме, че съответната на фактите правна квалификация  чл.328, ал.1, т.5 от КТ, то било установено единичен случай на констатиране на липса на знания в служителя Х., а не трайна, съгласно закона, за да може да се приеме прекратяването на трудовото правоотношение за законосъобразно. Намират за неоснователно оплакването за изплатени неползвани отпуски, каквото било релевирано от въззивника, тъй като според проц. му представител това не влиза в предмета на делото и за съда не съществувало задължение да дава указания в тази насока. Изтъква се практика относно последното, че обезщетението не подлежало на връщане, тъй като е платено законно. Иска се присъждане на разноските.      

           Окръжен съд-Кюстендил след извършената на основание чл. 269 от ГПК служебна проверка за валидност и допустимост на първоинстанционното решение, установи, че Решение от 18.06.2019г., постановено по гр. д. №672/2019г. по описа  на Районен съд Дупница, е валидно и допустимо, тъй като е постановено от законен съдебен състав в правораздавателната му компетентност по редовно предявените от В.Х. допустими кумулативно и обективно съединени искове с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1-3 от Кодекса на труда.

 

Съдът, като взе предвид исканията и доводите на страните, ведно с доказателствата по делото, намира за установено от фактическа страна:

 

Между страните не се спори, че между тях са съществували трудови правоотношения – въззиваемият В.Х. е заемал длъжността „* при работодателя „ТЕЦ – Бобов дол“ ЕАД, ЕИК:*В подкрепа на това са приложени множество писмени доказателства, като трудовото правоотношение е възникнало по силата на Трудов договор №1 от 04.01.1996г. /л.9/, а заеманата от въззиваемия длъжност е променяна неколкократно, като последно заеманата е „* *“.

По отношение на възнаграждението на Х., то съгласно  Допълнително споразумение към трудовия му договор /л.12 от гр.д. №672/2019 г. по описа на ДРС/ брутният му размер е *лв., формиран като * лв. основна заплата, 19% за трудов стаж и професионален опит и КТУ * лв.  

Не се спори, също така, че В.Х. в периода от 14.05.2018г. до 17.10.2018г. е ползвал отпуск за временна неработоспособност, потвърждаващо се от болничните листове – виж л. 21-27 /всъщност Х. е ползвал болничен до 17.10.2018г., а след това и за периода 07.11.2018г. до 16.11.2018г./, т.е. без прекъсване за период от пет месеца.

Със заповед №252/23.10.2018г.  на изп. директор Е. Х. е наредено да се проведе извънредно обучение по ТБ и ТЕ на В.Х. за периода 23.10.2018г. до 06.11.2018г., а на 07.11.2018г. комисия в състав М., Ч., Г. и К. да осъществи проверка на знанията на В. Х.. На същата дата – 23.10.2018г., е изготвен план-конспект  за провеждане на обучение и изпит по ТЕ на ЕЦМ ( Наредба №9/09.06.2004г.). В същата заповед се съдържат и въпроси  - план-конспект за провеждане на обучение и изпит по Правилник за безопасност и здраве при работа в електрически и топлофикационни централи и по електрически мрежи /ПБЗРЕТЦЕМ/.

На 19.11.2018г., обективирано в протокол №101 от 19.11.2018г., е проведен изпит по НТЕЕЦМ и производствени инструкции, на основание Заповед №252/23.10.2018г., на В.С.Х.. Общата оценка е неиздържал. Зададени са били шест въпроса, на два от които е оценено, че е „издържал“, а останалите четири „неиздържал“. Това е формирало общата оценка „неиздържал“. Със същия протокол е предоставен един календарен месец за преподготовка на Х..

На 20.12.2018г., обективирано в протокол 102 от същата дата, е проведен  за проверка на знанията изпит по производствени инструкции и Наредба №9/09.06.2004г. за техническата експлоатация на електрическите централи и мрежи на В.С.Х.. В протокола е отразено „неиздържал“ на всичките шест поставени въпроси. Общата оценка е „неиздържал“. Върху изпитния протокол е отразено веднъж, че изпитвания отказва да се подпише на протокола, а и допълнително, че лицето /визира се изпитвания Х./ отказва да  му се проведе изпита. Добавено е името „Б. О.“ и подпис.

Със заповед №11/28.01.2019г. на изп. директор на „ТЕЦ Бобов дол“ – Е.Х. на основание чл. 328, ал. 1, т. 12 от Кодекса на труда е прекратено трудовото правоотношение на В.Х.. Сред мотивите на същата се посочва, че е установено с протокол  №102/201.12.2018г. В.Х. повторно не е издържал изпита, отказвайки да подпише протокола за резултатите от същия. Преценено е, че В.Х.  не изпълнява вменените му в чл. 64 и чл. 65 от Наредбата за изискванията за допускането му до самостоятелна работа, поради което  било налице обективна невъзможност за изпълняване на трудовия договор. Със същата е наредено изплащането на обезщетение на основание чл. 224, ал. 1 от КТ - неизползван платен годишен отпуск, както и още едно обезщетение – по чл. 220, ал.1 от КТ – за неспазен срок за предизвестие в размер на едно брутно трудово възнаграждение. В същата заповед е отразено „работникът отказва да получи заповедта“ и са посочени имената на двама свидетели по отказа – Б. Б. и П. С. и техните подписи.

Свидетели по делото не са разпитвани.

По делото е назначена и изпълнена съдебно-техническа експертиза, осъществена от  вещото лице К.П., целяща да установи идентичност или характер на подвъпроси между изпитните и тези в план-конспекта. Същата е приета и приложена по делото.

Пред първоинстанционния съд е назначена и приета съдебно-икономическа експертиза, която да установи размер на брутното трудово възнаграждение на уволнения служител, размера на дължимото на основание чл.225 КТ обезщетение и евентуално наличие на допълнителни възнаграждения.

 

На база изложеното съдът установи от правна страна следното:   

 

Разгледана по същество въззивната жалба е неоснователна и като такава ще бъде оставена без уважение по следните съображения:

Както правилно е посочил първоинстанционният съд при описаната фактическа обстановка основанието, на което е прекратено трудовото правоотношение – чл. 328, ал. 1, т. 12 от Кодекса на труда не може да намери приложение. Случаят изначално не може да касае обективна невъзможност за изпълнение на трудовия договор от страна на служителя В.Х., а хипотетично възможна е правната квалификация по чл. 328, ал. 1, т. 5 от КТ – липса на качества за ефективно изпълнение на работата. Хипотезите по т. 5 и т. 12 от цитираната норма не са взаимозаменяеми или при наличие на едната да води към другата /както е например при чл. 328, ал. 1, т. 2 и т. 3 от КТ/. Не това, обаче, е решаващият довод въззивната инстанция да потвърди първоинстанционното решение, тъй като при несъответствие между правното основание  и описаните фактически обстоятелства определящи са последните, т.е. дори и при неправилна правна квалификация, това не е основание, достатъчен сам по себе си да обуслови незаконосъобразност на уволнението.

В тежест на работодателя е да докаже, че правилно и законосъобразно е осъществил прекратяването на трудовото правоотношение. В настоящия случай това е предпоставено от провеждане на процедура по допускане на служителя до самостоятелна работа. В тази насока, както се установява от писмените доказателства, приобщени по делото – болнични листове / л.21 до л.27 от гр. д. № 672/2019г. по описа  на Районен съд Дупница/, а и между страните не се спори, че В.Х. е отсъствал от работа, поради здравословни причини повече от два месеца. Това е наложило съобразяване връщането му на работа, съгласно Наредба №9 от 09.06.2004г. за техническата експлоатация на електрически централи и мрежи. Поради това, на  основание чл. 65, ал. 1 от Наредбата, работодателят може да определи етапите за допускането на служителя.

Именно в начина на организиране и провеждане на изпитите за допускане до работа съдът намира пороци, водещи до незаконосъобразност на заповед 11/28.01.2019г. на Емил Х. – изп. директор на „ТЕЦ Бобов дол“. На първо място не може да се установи В.Х. на коя дата се е запознал с план-конспекта за провеждане на обучение  и изпит по ТЕ на ЕЦМ – л.29 от първоинстанционното дело. В тази насока липсва каквото и да е твърдение от страните по спора или отбелязване върху документа. Съдът не може априори да приеме, че това се е  случило на датата отбелязана на план-конспекта – 23.10.2018г. Разпоредбата на чл. 53 от НТЕЕЦМ императивно сочи, че служителят следва предварително да се е запознал с въпросите, които ще съставляват изпита.  Това обстоятелство, чието настъпване е в тежест за доказване на работодателя не е установено по безспорен начин и се оспорва от въззиваемия, както във въззивната жалба, така и в първоначалния си иск, т. е. не е преклудирано въвеждането му в спора.

На следващо място от назначената експертиза, изпълнена от вещото лице К.П. и приета по настоящото дело, се установява, че два от въпросите – тези с номера 1 и 6 на проведените два изпита, обективирани съответно в протоколи с номера 101/19.11.2018г. и 102/20.12.2018г., не съответстват на никой от въпросите по план-конспекта.  Наред с това въпрос с номер 2 е подвъпрос на №5 от конспекта; а въпрос номер 4 е подвъпрос на №3 от конспекта, а въпроси 3 и 5 съответстват на въпроси от план-конспекта. Следва да се отбележи, че видно от протокол 102/20.12.2018г. е проведен изпит по НТЕЕЦМ /Наредба №9 от 09.06.2004г. за техническата експлоатация на електрически централи и мрежи/, поради което е неоснователно оплакването на въззивника, че сред поставените въпроси трябва да се търси съответствие, респективно и подвъпроси с План-конспекта от 23.10.2018г. в частта му, съдържаща въпроси по Правилника за безопасност и здраве при работа в електрически и топлофикационни централи и по електрически мрежи /ПБЗРЕТЦЕМ/. Т.е. предмет на установяване е съответствие на въпросите от изпита, обективиран в протокол 102 с въпросите от горната част на план-конспекта от л. 29 от гр. д. №672/2019г. по описа  на Районен съд Дупница. При разпита на в. л. П. в открито съдебно заседание, проведено на 28.01.2020г. се посочи от същия, че за обща оценка „издържал“ на изпитван служител в настоящата хипотеза следва да се приеме резултат от поне три верни/“издържал“ резултат, при поставени общо шест въпроса на изпита. В настоящия случай, съдът приема за обективно и правилно заключението на вещото лице, че два от въпросите – с номера 1 и 6, съобразно протокол 102/20.12.2018г., не са съобразени и присъстващи в план – конспекта от 23.10.2018г. По този начин изпитваният – В.Х., не е бил запознат с всички въпроси, които ще му бъдат поставени на изпита, за да може евентуално най-малко на три от общо шестте въпроса да получи оценка „издържал“, която да обуслови и обща оценка „издържал“. Ето защо, настоящият състав на Окръжен съд - Кюстендил намира, че процедурата по провеждането на изпита е опорочена.     

Съдът не може да установи с категоричност, с оглед отбелязванията върху протокол 102/20.12.2018г. дали на В.Х. е проведен изпит, който комисията е определила като „неиздържал“ или служителят е отказал провеждането му.  Налице са две взаимноизключващи се твърдения, за които и въззивникът не отрича – „Лицето отказва да подпише протокола“  и „Потвърждавам, че лицето отказва да му се проведе изпита“.

 Без отношение към установяването на законосъобразността на атакуваната заповед за прекратяване на трудовото правоотношение е оплакването на въззивника относно изплатени обезщетения на В.Х. за неспазено предизвестие при уволнението, както и за изплатени неизползвани отпуски. Същото по-скоро се явява възражение за прихващане, което обаче, е следвало да бъде релевирано най-късно в срока за отговор по чл. 131 от ГПК пред първоинстанционния съд. Доколкото това не е сторено, макар в хода на производството да е поискано от в. л. да допълни съдебно-счетоводната си експертиза с отговор на въпроси дали е получил обезщетения уволнения В.Х. след момента на прекратяване на трудовото му правоотношение, то самият довод, изтъкнат за пръв път едва пред въззивната инстанция, но може да ангажира нито въззивната инстанция, нито и районният съд да се произнесе по този довод. На този принципен въпрос е отговорено в т.4 от Тълкувателно решение 1/2013г., постановено по тълкувателно дело 1/2013г. на ОСГТК на ВКС. Обратен би бил резултатът ако се касаеше за направено за първи път пред въззивната инстанция възражение за прихващане относно вземане, което е изискуемо и ликвидно /т.е. установено с влязъл в сила съдебен акт/. Не такъв, обаче, е настоящият случай.    

Ето защо, настоящият съдебен състав ще потвърди изцяло Решение от 18.06.2019г., постановено по гр. д. № 672/2019г. по описа  на Районен съд-Дупница, като законосъобразно.    

     По разноските:  

      С оглед изхода на делото, приложения списък за разноските и представения договор за правна защита и съдействие, то на основание чл. 78 от ГПК, съдът ще присъди в полза на въззиваемия Х. да му бъдат заплатена от „ТЕЦ Бобов дол“ сума в размер на * лв., представляващо адвокатско възнаграждение за въззивната инстанция по всички искове.

    По обжалваемостта:

     На основание чл. 280, ал. 3, т. 3 от ГПК решението подлежи на обжалване с касационна жалба чрез Окръжен съд – Кюстендил пред Върховния касационен съд в едномесечен срок, който тече от датата на обявяване на решението – 11.02.2020г., който беше посочен на страните в откритото съдебно заседание на 28.01.2020г., при съобразяване с предпоставките по чл. 280 от ГПК. 

        Воден от горните съображения и на осн. чл. 271, ал. 1 пр. І-во ГПК във вр. с чл. 272 ГПК и чл. 78, ал. 1 ГПК Окръжен съд-Кюстендил

 

Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА изцяло Решение №418 от 18.06.2019г., постановено по гр. д. №672 по описа за 2019 г. на Дупнишкия районен съд.

ОСЪЖДА „ТЕЦ–БОБОВ ДОЛ“ ЕАД, ЕИК: *, със седалище и адрес на управление: община Б., с. Г., представлявано от изпълнителния директор Е.И. Х. да заплати на В.С.Х., ЕГН:**********, с адрес: ***, сума в размер на * лв., сторени във въззивната инстанция разноски за адвокатско възнаграждение.

 Решението подлежи на обжалване от страната с касационна жалба пред ВКС на РБ в 1-месечен срок, който тече от 11.02.2020 година.

 Да се връчат на основание чл. 7, ал. 2 ГПК преписи от решението на страните.

След влизането в сила на решението на основание чл. 345, ал. 1 КТ Районен съд-Дупница да изпрати съобщение на В.С.Х., че в 2-седмичен срок от получаването му може да се яви и заеме длъжността, на която е възстановен на работа, и го предупреди, че пропускането на тази възможност е основание за работодателя му да го уволни му на основание чл. 325, ал. 1, т. 2 КТ, освен когато този срок не бъде спазен по уважителни причини.

 

                      ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                               ЧЛЕНОВЕ:1.

 

                                                  2.