РЕШЕНИЕ
№ 301
05.05.2022г. гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на пети април две хиляди и двадесет и втора година в състав:
СЪДИЯ: ЦВЕТОМИРА ДИМИТРОВА
Секретар: Йорданка Попова…………………………………………………………………..
Прокурор:……………………………………………………………………………………….
като разгледа докладваното от съдия Димитрова административно дело № 759 по описа на съда за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.215, ал.1, във вр. с чл.214, т.3 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.
Образувано е по жалба на Т.И.Д. ***, против Заповед № РД-824 от 07.07.2021г. издадена от Кмета на Община Харманли, с която е наредено премахване на незаконен строеж.
Твърди се, че заповедта е незаконосъобразна, постановена при съществено нарушение на административно - производствените правила, в противоречие с материално - правните норми, в несъответствие с целта на закона, както и е немотивирана.
Сочи се, че съгласно чл. 59, ал.2, т.4 от АПК административният акт, следвало да съдържа фактически и правни основания за издаването му. В процесния случай мотиви за издаването на акта липсвали в заповедта. Такива фактически основания базирани на конкретно установени факти липсвали и в констативният акт, който бил посочен, като основание за започване на административното производство, приключило с издаване на обжалваната заповед.
Излагат се доводи, че до издаване на заповедта се стигнало поради нежелание на проверяващите органи и впоследствие от административният орган да изяснят всички факти и обстоятелства, които са относими в случая и които рефлектирали върху приложимите в случая материални разпоредби на закона. Нито в хода на проверката, нито в хода на издаване на обжалваната заповед било изяснено обстоятелството кога е осъществено извършеното пристрояване. Моментът на извършване на същото било от значение за преценка на законността му. Изложените в тази връзка твърдения в подаденото от жалбоподателя възражение срещу констативният акт, както и приложените доказателства към същото, изобщо не били обсъдени и преценени, което навеждало на съмнения за обективността при воденото административно производство.
Твърди се, че жалбоподателят придобил собствеността върху имота в който било извършено пристрояването през 2001г. Няколко години по - рано – около 1998г., с цел укрепване на югозападната стена на жилището, която била започнала да се цепи вследствие на подпочвените води, баща му изградил подпорна стена от стоманобетонна плоча на нивото на приземния етаж. Тази стоманобетонна плоча на югозападната страна на сградата, на нивото на приземния етаж, била изградена към датата на която оспорващия придобил имота от родителите си. С издаденото удостоверение № 753/30.08.2001г., на Община Харманли било прието, че сградата във вида, в който е към този момент е с режим на търпимост съгласно пар.16, ал.1 от ЗУТ. Заверено копие от това удостоверение оспорващия приложил и към възражението срещу констативният акт. През 2007г. с цел слънцезащита, въпросната стоманобетонна плоча била покрита с лек дървен навес, изграден от дървена ламперия, покрита с битумна хидроизолация. Този дървен навес не бил част от покрива на къщата, нито бил трайно закрепен към покрива или самата къща. С него не се променяла фасадата на покрива, само се постигало едно препятстване на слънчевите лъчи да нагряват плочата. В началото на 2020г. във връзка със сключването на сделки, жалбоподателя подал молба за издаване на удостоверение за търпимост на наличните в имота сгради. Такова било издадено и в същото било прието, че сградите в имота, вкл. жилищната сграда с този навес били приети за такива в режим на търпимост. Сочи се, че според т.15 на пар.5 от ДР на ЗУТ, в застроената площ на приземно ниво не се включвали елементи с височина до 1.2м. от средното ниво на прилежащия терен. Предвид това изградената на югозападната стена на къщата стоманобенна плоча, която била с височина до 1.2м., а именно 1.09 м. от средното ниво на прилежащия терен, изобщо не представлявала пристройка към съществуваща сграда(строеж). Процесният навес бил лека дървена конструкция с цел слънцезащита. Захванат бил с метални скоби, които можело да бъдат демонтирани без да се наруши неговата цялост. Същият не бил трайно свързан със сградата, можело да се демонтира и да се поставя на друго място, поради което е отговарял на техническите изисквания на строеж по смисъла на пар.5, т.38 от ДР на ЗУТ.
По съображения, се моли за отмяна на процесната заповед в оспорената й част и присъждане на разноски.
В съдебно заседание жалбата се поддържа от оспорващия лично и чрез процесуален представител – адв. В. К..
Ответникът – Кмет на Община Харманли, чрез процесуален представител ангажира становище за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на разноски в полза на Община Харманли представляващи юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с доводите на страните, приема за установено от фактическа страна следното:
С нотариален акт за покупко - продажба на недвижим имот срещу задължение и издръжка през 2001г., жалбоподателят Т.И.Д. придобил недвижим имот находящ се в ***, а именно 2/3 идеални части от УПИ Парцел XIV застроен и незастроен, урегулиран, целият от 710 кв.м., при уредени регулационни сметки, отреден за имот с планоснимачен номер 864 от кв.93 по плана на гр. Х., одобрен със Заповед № 626/1979г., ведно с цялата жилищна сграда застроена в западната част на парцела и цялата гаражна клетка построена до ул.“Х. Б.“.
На 06.04.2020г. между Т.И.Д., Е. Х. Д.и И. Т. Д. от една страна и В. В. Н.от друга бил сключен договор за доброволна делба, по силата на който първите трима придобили в дял и изключителна собственост при равни права за всеки 567.86/723 идеални части от ПИ с № 77181.11.344 находящ се в гр. Х. с административен адрес ул.“Х. Б.“№ ** целият с площ от 723 кв.м. Със същия договор страните уговорили начина на реално ползване на поделения имот .
Не е спорно, че ПИ с идентификатор 77181.11.344 и УПИ XIV, целият от 710 кв.м. по плана на гр. Х. са един и същи имот.
Във връзка с постъпила в Община Харманли жалба от В. В. Н.с вх. № ОХ05-855 от 19.03.2021г., служители на Община Харманли, от отдел“ТУСЕ“, извършили на 06.04.2021г. проверка, при която установили, че е извършен ремонт и има пристроена покрита тераса на нивото на надземния етаж към жилищна сграда с идентификатор 77181.11.344.2 – собственост на Т.И.Д., която е със стоманобетонна плоча и изграден от тухлена зидария парапет и покривът на която е с носеща конструкция, покрит с керемиди. Установеното било обективирано в КП № 77-1 от 06.04.2021г.
На 25.06.2021г. работна група от служители на Община Харманли, отдел“ТУСЕ“ извършила отново проверка на процесния строеж, на която присъствал жалбоподателя Т.Д.. Констатирано било, че е извършено пристрояване на покрита тераса към съществуваща жилищна сграда с идентификатор 77181.11.344.2, като терасата е със стоманобетонна плоча на нивото на приземния етаж на жилищната сграда и изграден от тухлена зидария парапет, с височина 0.85 м. Установено било, че терасата е с размери 4.00м.х3.10м., а покривът на същата е с дървена носеща конструкция, покрит с битумна хидроизолаця, едноскатен, като високия скат достига кота стреха на жилищната сграда с височина +4.00 м. от прилежащия терен. Установено било, че строежът е изграден без строителни книжа и без издадено разрешително за строеж.
Констатациите на проверяващите били закрепени в Констативен акт № 7 от 25.06.2021г.
С вх. № ОХ-05-1862/30.06.2021г. Т.Д. *** възражение срещу констативният акт. В същото изложил доводи, че изградената стоманобетонна плоча на терасата е в режим на търпимост, а навесът е лека дървена конструкция с цел слънцезащита, който не е монтиран трайно към сградата и може да се демонтира и поставя на друго място, поради което не отговаря на техническите изисквания за строеж по смисъла на пар.5, т.38 от ЗУТ. Към възражението си Т.Д. приложил и 2 бр. удостоверения за търпимост издадени от Гл.архитект на Община Харманли.
С оспорената в настоящото производство Заповед № РД-824 от 07.07.2021г. на Кмета на Община Харманли било наредено премахване на незаконен строеж „Пристроена покрита тераса към жилищна сграда“ находящ се в ПИ 77181.11.344 по КК на гр.Х., УПИ XIV кв.93 по ПУП на гр.Х., извършен от Т.И.Д..
Заповедта била връчена на адресата си на 15.07.2021г., което било удостоверено в саморъчно написана от последния разписка.
По делото, по искане на жалбоподателя, в качеството на свидетели са разпитани И. Т. Д. - син на жалбоподателя, В.Д.И. и Ж.Е.Ж. ***, Я. Д.Д. и Х. И. Д. - живущи в съседни на процесния имоти.
Св. И. Д. сочи, че през м. януари баща му е подал молба за издаване на удостоверение за търпимост по отношение на къщата, терасата и останалите постройки, изградени в имота. На проверката дошли служители на отдел“ТУСЕ“ при Община Харманли – В.И. и Ж.Ж.. Свидетелят твърди, че знае имената на служителите тъй като е присъствал на проверката и те са му се представили. Към момента на проверката терасата била налична в абсолютно същия вид, в който е и към момента. Същата съществувала от 1997г.
Св. Я. Д. ***, познава жалбоподателя, с когото са съседи. Собственик преди това бил бащата на жалбоподателя. Последния изградил подпорна стена, тъй като паднало стълбището- срутило се от влагата, поради наличието на подпочвени води. Направил стеничка и подпрял ъгъла на къщата. Половината къща била на едно ниво, другата била на мазе. Тази подпорна стена била на страната, където отдолу нямало мазе. Изградена била на метър от земята. Ориентировъчно от къщата, стената била изградена на около 3-3.5 м.
Това станало около 1990.г. Други стени , бетонни плочи ии ли какво то и да било друго свидетелят посочва , че не знаел да е правено. Т.Д. правил навес.
Св. Х. И. Д.сочи, че живее на адрес: ул.“Х. Б. *** откакто била посторена къщата – 1965-1966г. Къщата в която живеел Т.Д. преди това доколкото свидетеля знаел била на баща му. Подпорна стена не можел да каже кога била изградена, но била направена от бащата на Т.Д.. Свидетелят изказва предположения, че имота бил прехвърлен на жалбоподателя след това. Изграденото било стена и някаква плоча, подпора изглеждаща като тераса изглеждала. Стената била изградена от лявата страна на къщата, гледано от имота на свидетеля и била на нивото на земята. Имало навес, но той кога бил построен свидетелят не знаел, мислел че е построен от братовчед му .
Свидетелят И., сочи, че на място самата сграда била търпима. Проверката била извършена през 2021г. Първо била направена проверка по търпимостта. Самата тераса не била предмет на проверката. Самата сграда на терен била така и съответно била издадена търпимостта. Това било през 2020г. 2021г. свидетелят посетил имота и тогава установил че има изградена тераса, пристроена. Тази тераса била изградена и през първата проверка през 2020г., но не била нейн предмет. За това какъв бил предмета на една проверка свидетелят се ориентирал по искането на страната. Терасата била част от сградата, но при проверката проверявали какво е нанесено на скица. Терасата тогава не била нанесена, но не била част от проверката. Според свидетеля терасата не е била нанесена на плана от 1989г., нито на кадастралната карта от 2006г., поради което прави извода, че е сторена след това. По време на проверката измерили отстоянието на височината на терасата от прилежащия терен, но не си спомнял точните размери. Всички измервания извършени на място били отразени в констативният протокол.
Св.Ж.Е., сочи че при извършване проверката по отношение търпимостта на жилищната сграда, същата била осъществявана само по декларираните от последния сгради. Проверката била две години преди това и резултатите от нея се обективирали в констативен акт по повод търпимостта. Удостоверението за търпимост издавал главният архитект. Терасата не била сграда, а част от сградата. Плочата на сградата и плочата на пристройката били на една и съща височина, на една кота. Терасата представлявала плоча подпряна на стоманобетонни стени. Не помнел как са свързани те със сградата. Измерено било на какво разстояние от кота нула е терасата, не бил сигурен дали то е отбелязано в констативният протокол. Осъществените проверки били две – една по повод на която бил издаден констативен акт № 7/2021., а другата във връзка с издаване на удостоверение за търпимост. Терасата я нямало нанесена на кадастралния и регулационен план на града. Според свидетеля в кадастралния план терасата подлежала на заснемане.
За изясняване на релевантните обстоятелства представляват ли строеж процесните обекти описани в оспорената заповед, изградени ли са същите без необходимите строителни книжа и допустими ли са били те, по делото по искане на жалбоподателя Т.Д. е допусната, изготвена и изслушана съдебно - техническа експертиза, заключението по която е прието без оспорване от страните.
Вещото лице сочи, че процесният обект“пристроена покрита тераса към жилищна сграда“ описан в констативен акт № 7 от 25.06.2021г. представлява :
-Бетонова тераса с размери 4.00м.х2.10м. построена на югоизточната фасадна стена на нивото на приземния етаж на жилищната сграда, с идентификатор 77181.11.344.2, на височина 1.09м. от терена, видимо опряна на две страни;
- Едноскатен дървен навес изграден над терасата, с височина 4 м. от нивото на терена при югоизотчаната фасада на жилищната сграда и с височина 3.40м. от кота терен, в ниската си част при североизточния си ъгъл.
Така описаните обекти според вещото лице са строежи по смисъла на пар.5, т.38 от ДР на ЗУТ. Строежите са VI категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ, тъй като попадат в приложното поле на чл.147 от ЗУТ. Сочи, че бетоновата тераса от югоизточната си страна е стъпила на подпорна стеничка, чиято най-голяма височина е 1.09м., а ширината й е 0.25 м. Перпендикулярно на подпорната стена, в посока към жилищната сграда и на 1.40м. от североизточния край на бетоновата тераса е изградена друга стена с височина 1.09м. и вероятна ширина 0.25 м., върху която е опряна бетоновата тераса. Двете изградени стени са измазани, а едната има облицовка от керамични плочки по цокъл. Терасата е с настилка от теракотни плочи. Достъпът до нея е през жилищната сграда. Към момента на огледа от вещото лице парапети не са установени.
Дървеният навес се състои от две надлъжни дървени греди, седем броя дървени ребра и дървена обшивка, покрита с битумна хидроизолация и посипка. В североизточната си част навесът се носи от две дървени колонки, които достигат до кота терен. В югозапаздната си част навесът е стъпил на върху плочата на постройката с идентификатор 77181.11.344.3. По – високият скат на навеса е с височина 4м. от нивото на терена, като достига до кота стреха на жилищната сграда и е допрян до нея, а в ниската си част е с височина 3.40м. от кота терен при североизточния си ъгъл. При справка в Община Харманли вещото лице е установило, че за процесния обект описан в заповедта няма строителни книжа и разрешение за поставяне на навеса.
Вещото лице сочи, че навесът не е лека преместваема конструкция, т.е. слънцезащитна преграда по смисъла на чл.93, ал.1 от Наредба №7/22.12.2003г. Дървеният навес и изградената подпорна стена попадат в приложното поле на чл. 147, ал.1, т.1 и т.5 от ЗУТ и за тях не се изисква одобряване на инвестиционен проект за издаване на разрешение за строеж, като процесната подпорна стена попада в приложното поле на чл.151, ал.1, т.4 от ЗУТ и за нея не се изисква и разрешение за строеж. Дървеният навес не попада в приложното поле на чл.151 от ЗУТ и за него разрешение за строеж се изисква.
Годината на построяване не може да се определи според вещото лице, тъй като материалът за построяването се използва от 1990г. При направената проверка в техническа служба на общината вещото лице е установило, че в кадастралният, регулационен и застроителен план одобрен със Заповед І№ 626/1979г., в кадастралният план одобрен със Заповед № 300-4-15 от 28.04.2004г. на АК и в кадастралната карта одобрена със Заповед № РД-18-9 от 23.03.2006г. на ИД на АК не са отбелязани нито бетоновата тераса, нито навеса, а в КП одобрен със Заповед № 626/1979г. на мястото на бетоновата тераса е отразено външно стълбище.
Според вещото лице навесът не отговаря на действащите към момента на изграждането му правила и нормативи съдържащи се в чл.119 от Наредба № 5, чл.120 от Наредба №5, както и на чл.41, ал.1 от ЗУТ и на чл.46, ал.2 от ЗУТ, поради което не е допустим строеж. Терасата отговаря на изискванията на чл.20, ал.2 и чл.26, ал.1 от Наредба № 5 и на понастоящем действащите пар.5, т.15 от ДР на ЗУТ, чл.88, ал.1 т.2 от Наредба № 7, поради което е допустим строеж.
В съдебно заседание вещото лице уточнява, че Навесът попада в хипотезата на чл.147, т.1 от ЗУТ, защото е допълващо застрояване. Терасата представлява подпорна стена с височина от 1.2м. до 2.0м. от нивото на прилежащия терен. Бетоновата тераса и подпорната стена са два различни конструктивни елемента. Терасата е стъпила върху подпорната стена, но са взаимно свързани – като стена и плоча. Плочата е хоризонтален елемент, стената вертикален. Подпорната стена е вертикален елемент и когато тя е до 1.2м. даже до 2м. не се изисква разрешение. В случая плочата може да се явява градински елемент или елемент на стълбище, за което когато е до 1.2 м. разрешение не се изисква. Елементи до 1.2 м. не се отбелязват в кадастралния план и кадастралната карта.
По делото като писмени доказателства е приета пълната административна преписка .
При така установената фактическа обстановка, като взе предвид приобщения по делото доказателствен материал, доводите и възраженията на страните и като прецени законосъобразността на обжалвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 от АПК, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е подадена срещу годен за обжалване административен акт, от надлежна страна, чийто права и законни интереси са били засегнати. Оспорването е сторено в законоустановеният 14-дневен срок от връчването на оспорената заповед с писмено съобщение от ответната страна. Ето защо жалбата е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Съображенията за това са следните:
Съгласно разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал.2 от с.н.а. или на части от тях. Следователно, обжалваната заповед е издадена от компетентен орган.
Спазени са съществените административно - производствени правила при издаването на обжалвания административен акт, регламентирани в ЗУТ и АПК. Заповедта е издадена на базата на констативен акт № 7 от 25.06.2021г. изготвен по реда на чл.225а, ал.2 от ЗУТ и съставен от служители на Община Харманли, отдел „ТУСЕ“, респ. разполагащи с необходимите правомощия за това по силата на закона. Констативният акт е достигнал до знанието на жалбоподателя и същия се е възползвал от правото да подаде възражение срещу него, поради което по никакъв начин не е било ограничено правото му на защита.
Оспорената заповед е обективирана в писмена форма и съдържа необходимите реквизити. Като фактически основания за издаването й административният орган е посочил и констатациите в Констативен акт № 7 от 25.06.2021г., като са посочени изрично и правните норми, които се считат за нарушени, следователно същата е мотивирана. Местонахождението и техническите характеристики - параметри на обектите са описани ясно и пълно, както в оспорената заповед, така и в констативният акт въз основа на който тя е издадена, което позволява достатъчното индивидуализиране на строежите. Необходимо е да се посочи, че при огледа на място от вещото лице последното не е установило изградени парапети на един от двата описани в заповедта строежи, посочен като “тераса“. Това обстоятелство само по себе си не води до незаконосъобразност на оспорената заповед, доколкото процесният парапет е описан в оспореният акт като част, т.е. само като елемент от изградения незаконен строеж. Размерите на последния и местонахождението му са ясно описани и съответстват на установеното от вещото лице при проверката на място, поради което не оставят съмнение в обстоятелството, кой точно строеж се цели да се премахне. Констативният акт е официален писмен документ и предвид неоспорването му от жалбоподателите по предвидения в чл. 193 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК ред, по отношение на удостоверените с него обстоятелства, лично възприети от длъжностните лица, обвързва съда с материална доказателствена сила. В този смисъл и практиката на ВАС изразена в решение Решение № 2961 о т 16.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9062/2015 г., II о, . Решение № 12499 от 18.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4789/2016 г., II о. и др., която настоящият съдебен състав споделя.
В обжалваната заповед е посочено, че процесния строеж е „Присторена покрита тераса към жилищна сграда“ находящ се в ПИ 77181.11.344 по КК на гр. Х., УПИ ХIV, кв. 93 по ПУП на гр.Х..
Според вещото лице, което е изготвено от специалист разполагащ с необходимите знания и умения, които е извършило надлежна проверка на място и има конкретни впечатления от вида и състоянието на строежите, поради което пълно и обосновано е отговорило на поставените му под т.1 до т.5 вкл. задачи и по тази причина съдът го кредитира в тези части, описаният в заповедта обект се състои от два отделни строежа по смисъла на пар.5, т.38 от ДР на ЗУТ, от шеста категория - бетонова тераса – състояща се от два конструктивно свързани елемента – плоча и подпорна стена, и едноскатен дървен навес. Това е видно е и от описанието на строежа дадено в мотивната част на обжалваната заповед, в която изрично е посочено, че строежът представлява покрита тераса, която се състои от 1. стоманобетонна плоча на нивото на приземния етаж на жилищната сграда с размер 4.00х3.10м. и изграден от тухлена зидария парапет с височина 0.85 м. и 2. покрив към същата тераса, който е с дървена носеща конструкция, покрит с битумна хидроизолация, едноскатен, който в по-високия скат достига кота стреха на жилищната сграда с височина +4.00м. от прилежащия терен.
Това налага предпоставките на закона за наличие на незаконни строежи подлежащи на премахване да бъда разгледани поотделно за всеки един от описаните в заповедта обекти.
Твърденията на жалбоподателя, че дървеният навес не представлява строеж не се установяват по делото. Обратно - от изготвеното заключение по СТЕ и от уточненията на вещото лице в о.с.з. е видно, че същия не представлява лека преместваема конструкция, съответно не представлява слънцезащитна преграда по смисъла на чл.93, ал.1 от Наредба № 7/22.12.2003г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони, за които не се изисква разрешение за поставянето им. Тоест, по мнение на съда, по начина на изграждане на навеса, след отделянето им от повърхността на бетоновата плоча, няма как да бъде преместен в пространството, без да губи своята индивидуализация, т.е. същия не е преместваем обект по смисъла на пар.5,т.80 от ДР на ЗУТ. Същия, представлява допълващо застрояване по смисъла на чл.20, ал.3 от ЗУТ, доколкото има обслужваща, спомагателно предназначение, което допълва основното застрояване в имота, а предвид височината му безспорно същия не може да бъде класифициран и като парков елемент, беседка доколкото те са с височина до 2.5м.
Видно е от посоченото заключение, че дървения навес, който е допълващо застрояване и бетоновата тераса, която всъщност се състои от подпорна стена и плоча към нея, попадат съответно в разпоредбите на чл.147, ал.1, т.1 и т.5 от ЗУТ, съгласно която не се изисква одобряване на инвестиционни проекти, за издаване на разрешение за строеж.
Твърденията на жалбоподателя са, че „терасата“ – плоча и стена, е изградена през 1998г., а навесът през 2007г. Касателно периода на изграждане на терасата, твърденията на жалбоподателя се подкрепят и от показанията на неговия син – св.Д., който е имал преки и непосредствени впечатления от изграждане на строежа, поради което и съдът ги кредитира. Съдът не кредитира показанията на св. Д., който твърди че „терасата“ е изградена през 1990г., от една страна защото самият свидетел е колеблив в отговора си, а от друга неговите показания не се подкрепят от останалия събран по делото писмен доказателствен материал, както и от показанията на останалите свидетели. Ето защо и доколкото ответникът не е ангажирал никакви доказателства установяващи този факт, съдът приема, че процесната бетонова тераса, която по уточненията на вещото лице в о.с.з. проведено на представлява подпорна стена състояща се от бетонна плоча и подпорна стена към нея е изградена именно към 1997г.- 1998г. Без правно значение за преценка периода на изграждане на този строеж е обстоятелството, че този обект, т.нар. „тераса“ в оспорената заповед, не е нанесена в КП одобрен със Заповед № 300-4-15 от 28.04.2004г. на АК и в кадастралната карта одобрена със Заповед № РД-18-9 от 23.03.2006г. Това е така, тъй като към одобряване на КК и регистри на гр. Х., а и към издаване на обжалваната заповед по аргумент от приложимите към този момент § 1, т.2 от Наредба № 3 от 28.04.2005 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 41 от 13.05.2005 г., и § 1 от Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри, към очертанията на сградите се изобразяват само елементи с височина над 1,20 m от средното ниво на прилежащия терен, какъвто настоящия случай не е - същата като вече се отбеляза е с височина 1.09м. над прилежащия терен в най-високата си част. При липса на други ангажирани от ответника доказателства съдът намира, че следва да приеме за установено и че процесният навес е изграден през 2007г., съобразно твърденията на жалбоподателя. Косвена индиция, че последния е изграден след 2001г. са и показанията на св. Я. Д., който заявява, че навеса е изграден от жалбоподателя, а последния както вече се посочи е придобил имота през 2001г. Касателно законността на бетоновата плоча и подпорната стена към нея :
На първо място следва да се посочи, че действително съобразно понастоящем действащата законодателна уредба, за изграждане на подпорни стени с височина до 2.00 метра над прилежащия терен съгласно чл.147 от ЗУТ и чл.151, т.4 от ЗУТ не се изисква одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешително за строеж. Дори да се приеме, че плочата е отделна от подпорната стена, макар съдът да споделя доводите на вещото лице, че последната ведно с вертикалният елемент – стена образува един общо строеж - подпорна стена, то дори в този случаи не е било изискуемо разрешение за строеж, предвид че според вещото лице в този случаи хоризонталната плоча би представлявал градински елемент или елемент и изграждането на такива е допустимо в случаите когато са до 2.5м. от прилежащия терен. В случая обаче нормите на ЗУТ не могат за преценка дали процесния строеж е законен или не. Последната се извършва само с оглед действащата към момента на изграждането на строежа законодателна уредба, касателно изискването за строителни книжа и респ. наличие на такива, а не с оглед законодателната уредба към момента на извършване на проверка от компетентните органи или на издаване на заповед за премахване на строеж.
Съгласно действащата към момента на извършване строежа описан в заповедта като „тераса“ и представляващ по естеството си подпорна стена с бетонова плоча към нея, нормата на чл. 55 от ЗТСУ(отм.) е предвиждала, че строежи могат да се извършват само ако са разрешени по реда на същия закон или по реда на разпоредбите по неговото приложение. Разпоредба на чл. 225, ал.1, т.5 от ППЗТСУ(отм.), предвижда изискуемост на разрешение за строеж за изграждане на подпорни стени с височина до 2 м над нивото на прилежащия в основата им терен, когато се намират в частни имоти и не са елемент на транспортни обекти. Безспорно е, че в случая строежа е изграден при липса на тези изискуеми строителни книжа - това не е спорно между страните обстоятелство, а и се установява от СТЕ, поради което същия несъмнено представлява незаконен строеж. Това налага съда да извърши преценка дали подпорната стена се намира в режим на търпимост, в който случай макар и незаконно изградена, не подлежи на премахване.
При липса на изискващото се разрешение за строеж, в тежест на жалбоподателя е доказването на наличието на образувано и приключило производство по реда на §183 или §184 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ. По делото не са ангажирани конкретни доказателства в тази насока от оспорващия, а и липсват наведени такива твърдения.
С оглед установения периода на изграждане на строежа, в случая не е приложима нито една от хипотезите на § 16 от ПЗР на ЗУТ.
Разпоредбата на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ от своя страна предвижда, че строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими и не подлежат на премахване или забрана за ползване.
Предвид твърденията на жалбоподателя, че строежите са търпими, което се удостоверява с издадени удостоверения, необходимо е да се посочи, че удостоверението за търпимост има доказателствена сила само в нотариалното производство по прехвърляне на имот, не и в други производства, включително тези по премахването или забраната на ползването му. В този смисъл е налице формирана трайна и непротиворечива практика на Върховният административен съд, която настоящият съдебен състав изцяло споделя. Тоест удостовереното наличие на търпим строеж, в удостоверението за търпимост е правен извод на издалото го длъжностно лице и не обвързва съда с материална доказателствена сила. Дали строежът действително е бил търпим по смисъла на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ е подлежащо на доказване обстоятелство на общо основание.
Съдът намира за необходимо да посочи, че не кредитира заключението на вещото лице, в частта му, в която е направило извод за допустимост на строежа. На първо място въпросът относно търпимостта е правен, а не е от компетентността на вещите лица. На второ място заключението на вещото лице в тази му част по задача 6, касателно съответствието на строежа с действащите към момента на изграждането му правила е необосновано, по причина, че в същото са коментирани разпоредби на Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство, действаща към 1990г. и именно въз основа на тях вещото лице е градило една част от изводите си. Строежът обаче, както се установява по делото е извършен през 1997г.-1998г., когато е действал друг нормативен акт, а именно Наредба № 5 от 17.05.1995 г. за правила и норми по териториално и селищно устройство (обн., ДВ, бр. 48 от 26.05.1995 г., в сила от 26.07.1995г.). Следователно, преценката за съответствие на строежа с действалите към момента на извършването му строителни правила и норми следва да се осъществи освен на база ЗТСУ и ППЗТСУ, но и на база цитираната наредба от 17.05.1995г. Съгласно чл. 225, ал.2 от ППЗТСУ(отм.) за да е допустим строеж от посочения вид е било необходимо становище на инженер - конструктор с указания за изпълнение. Такова в случая нито се твърди да е издавано от жалбоподателя по делото, нито се установява да е налице. Отделно от това, допустимите за изграждане елементи пред вътрешните строителни линии - страничните и към дъното на парцелите са посочени в чл. 75 от Наредба № № 5 от 17.05.1995 г. Предвид размерите на подпорната стена същата не попада, в нито една от хипотезите на чл.75, ал.1,т.1 и т.3, а доколкото не представлява по естеството си балкон или еркер, тя не попада и в хипотезите на чл.75, ал.2 - ал.6 от Наредба №5/1995г. Според съда неприложима е и разпоредбата на чл.75, ал.1, т.2 от посочената наредба, която допуска възможност да се изграждат входни стъпала до 1,2 м от средното ниво на прилежащия терен със съответна площадка - ако отстоят от вътрешната регулационна линия най-малко на 2 м . Видно от съдържанието на разпоредбата същата предвижда допустимост само на външни стъпала и площадки към тях. Стълбищата са конструктивни елементи, служещи за връзка от по-ниски към по-високи нива на сградите и съоръженията, т.е. целта им е да осигурят връзка между две различни на нива повърхности. В случая описаната в заповедта“тераса“, която по естеството си представлява подпорната стена с плоча към нея няма такова предназначение - видно от заключението на вещото лице достъпът до същата се осъществява само през жилищната сграда, като нито се твърди, нито се представят доказателства същата да осигурява възможност за връзка между сградата и терена на който е построена, респ. други части на последната. Ето защо не може да се приеме, че строежът представлява външни стълби по смисъла на чл.75, ал.1, т.2 от Наредба № 5/1995г. и е допустим за изграждане по посочената наредба.
След като в случая процесната подпорна стена с плоча към нея не отговаря на изискванията на чл. 75 от Наредба № 5/1995г., само при наличието на които към вътрешната регулационна линия могат да се изграждат издатини на сградите на основното застрояване, то същата няма как да е допустим строеж, по действалите към момента на извършването му правила. Конкретният строеж не е допустим и по понастоящем действащите правила. Същите се съдържат в Наредба № 7 от 22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони. Предвид размерите на подпорната стена – състояща се от бетонова плоча и две стени към нея, същата не попада в приложното поле на чл.88, ал.1, т.1 и т.3 от ЗУТ, а предвид, че не представлява балкон или еркер не попада и в приложното поле на чл. 88, ал.2 - ал.6 от Наредба № 7. Както вече се посочи подпорната стена не представлява стъпала, поради което и по изложените съображения в тази насока по – горе в мотивите на решението, касателно неприложимостта на чл.75, ал.1,т.2 от НАредба № 5, в която се съдържат идентични правила, няма как да се приеме, че същата отговаря на изискванията на чл. 88, ал.1, т.2 от наредбата.Тук е мястото да се посочи, че въпреки че в чл.75, ал.1, т.2 от Наредба № 5/1995г., така и в чл.88, ал.1, т.2 от Наредаб № 7 е предвидена възможност за изграждане не само на външни стълби към сградите, но и на площадките към тях, то подпорната стена не представлява площадка към стълби. Площадка на стълбище е място, което или е край на последното или се намира между две негови рамена. Т.е. предназначението на площадката е да свърже стълбището с друго такова или е негов край и тя когато е налице е функционално свързан с него елемент. Процесната“тераса“, състояща се от бетонова плоча с подпоран стена към нея, в случая няма такова предназначение, доколкото на място не е изградено стълбище и достъп до не е само през жилищната сграда, но не и през външни стълби.
Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че доколкото жалбоподателя през 2001г. е придобил не целият УПИ, в който е изграден процесният строеж, а само идеални части от него, те.е. следва да се приеме че имота в който е изградена бетоновата плоча и стените към нея(подпорната стена), е в режим на съсобственост, което е обективирано и в Комбинирана скица за проектиране № 194/03.04.2018г., то изграждането на този строеж е недопустимо и на още едно основание, а именно предвид неспазване изискването на чл. 183, ал.1 от ЗУТ.
Касателно другият описан в заповедта строеж - доколкото дървеният навес не попада в хипотезите на чл.151 от ЗУТ, то за същия по аргумент за обратното се изисква разрешение за строеж. Не е спорно по делото, че такова, за този строеж, не е било искано и респ. издавано, съответно той е бил изграден през 2007г., при действието на ЗУТ, без наличие на строителни книжа. Този факт не се оспорва от страна на жалбоподателя и се установява отново от приетото заключение по СТЕ. В този смисъл безспорно този строеж се явява незаконен такъв по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Отделно от това, предвид установеното, че навеса е изграден през 2007г. почиващо на признанията на самия жалбоподател, които доколкото обективират неизгодни за него факти се ползват с доказателствена сила, то същият не попада нито в приложното поле на § 16 от ДР на ЗУТ, нито в приложеното поле на § 127 от ДР на ЗУТ и няма как да представлява търпим строеж, дори да отговаря на строителните правила и норми към момента на изграждането му, или на понастоящем действащите такива, а и процедурата по § 184 от ПЗР на ЗУТ за узаконяване е неприложима. Все пак за пълнота следва да се отбележи, че от събраните по делото доказателства може да се направи извода, че същия не отговаря на действащите правила и нормативи за застрояване. Това е така тъй като не отговаря на изискванията на чл.41, ал.1 от ЗУТ, според която норма второстепенните постройки към сградите на основното застрояване се разрешават в съответствие с предвижданията на ПУП, каквото в случая не се установява да е налице. Отделно от това, и предвид височината на навеса от 4.00 метра от нивото на терена, установена и при проверката на служителите на Община Харманли резултатите от която са закрепени в Констативен протокол № 7/2021г. и при проверката осъществена от вещото лице на място, то изграждането му не отговаря и на изискванията на чл. 46, ал.2 от ЗУТ, според която норма второстепенните постройки могат да са с височина до 2.50 м. над прилежащия терен и до 3 .00 метра до най-високата част на покрива.
Правилно според съда оспорената заповед е издадена с адресат жалбоподателя. Кои лица могат да са адресати на административният акт сочи разпоредбата на § 3, ал. 1 ДР на Наредба № 13/23.07.2001г. за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол.Това по смисъла на същата норма могат да са : физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на незаконния строеж със заповедта по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ и се определя срок за доброволно изпълнение. Безспорно е по делото, и се установява на база приобщените по делото документи за собственост, че жалбоподателят е съсобственик на имота в който е изградена подпорната стена с бетонова плоча към нея, и че същата е долепена до къщата му, како ти че той е изградил дървеният навес. Ето защо, правилно административният орган след като е разпоредил премахването на установените незаконни строежи да бъде осъществено от жалбоподателя.
С оглед констатираната материална законосъобразност на заповедта, съда намира същата и за съответна на целта на закона.
Ето защо,съда възприемайки оспорваната заповед за законосъобразен административен акт, намира че жалбите подадени срещу нея от Т.И.Д. *** следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора основателна се явява само претенцията на ответника за присъждане на разноски по делото. Ето защо жалбоподателя ще следва да бъде осъдени да заплати на Община Харманли сума в размер на 150.00 лева представляваща юрисконсултско възнаграждение в минимален размер
Водим от гореизложеното и на основание чл.172 ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Т.И.Д. ***, против Заповед № РД-824 от 07.07.2021г. издадена от Кмета на Община Харманли.
ОСЪЖДА Т. И.Д., с ЕГН ********** ***, да заплати на Община Харманли разноски по делото в размер на 150.00 лева представляващо юрисконсултско възнаграждение.
Решението е подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщаването му с касационна жалба пред Върховният административен съд
СЪДИЯ: