РЕШЕНИЕ
№
гр.Ловеч, 29.02.2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ЛОВЕЧ, ІІІ-ти административен състав, в публично заседание на двадесет и девети януари през две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОНИТА ЦАНКОВА
при секретаря ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА като разгледа докладваното
от съдия ЦАНКОВА Адм.д № 557 / 2019 год.
и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУЕСИФ/, във вр. с чл. 145 и сл. от Административно процесуалния кодекс /АПК/.
Административното дело е образувано по жалба на Община
Ловеч, представлявана от кмета на Община Ловеч, срещу Решение № РД-02-36-1235/06.11.2019 г. на Заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.
В жалбата се твърди, че решението на управляващия орган е неправилно и незаконосъобразно, като се твърди противоречие с материалния закон. Жалбоподателят сочи, че твърдяното нарушение в обжалваното решение не обуславя наличието на нередност, като отрича да е нарушено правото на ЕС или националното право. Жалбоподателят твърди, че не са нарушени твърдените в обжалваното решение разпоредби на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 79, ал. 1 от ЗОП, като сочи, че не са нарушени и разпоредби на европейското законодателство. Допълнително жалбоподателят твърди, че соченото нарушение няма финансово отражение, като не е нанесена вреда от средства от ЕСИФ. Сочи, че изцяло в пределите на оперативната самостоятелност на възложителя е да реши дали да покани едно или повече лица при провеждането на този вид процедури. Сочи, че не е налице твърдяното нарушение на общия принцип на свободна конкуренция, т.к. същият е неприложим за процедурите на договаряне без предварително обявление, като в конкретния случай процедурата на договаряне без предварително обявление се явява „продължение“ на открита процедура. Сочи, че в обжалваното решение се прави „неоснователно разширително тълкуване“ на чл. 64 от ППЗОП. В допълнение се възразява по неправилната квалификация като нередност по т. 11 от Приложение № 1, като сочи, че липсва ясна нормативна регламентация. В заключение се моли съда да отмени Решение № РД-02-36-1235/06.11.2019 г. на Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, като се претендира и присъждане на направените от жалбоподателя разноски – юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., като алтернативно прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно заседание оспорващата община чрез упълномощен юрисконсулт К. поддържа жалбата на изложените в нея основания, представя и писмена защита, като прави възражение за прекомерност на юрисконсултското възнаграждение, претендирано от ответника
Ответникът - Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, чрез упълномощен юрисконсулт З. И., който не се явява в съдебно заседание, а представя писмена защита, оспорва жалбата и моли да се отхвърли същата като неоснователна, като излага доводи по съществото на спора за законосъобразност на изводите на административния орган и за правилност на оспореното решение. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, за които представя списък на разноските, като сочи юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лв.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
С обжалваното Решение № РД-02-36-1235/06.11.2019 г. на Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, е постановено:
Приключен е сигнал №1139, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1,т. (1-5) и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане на сградите, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност по ИП „Енергийна ефективност в административни и жилищни сгради“, ПО 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. - етап 2. ОП 1: „Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1,т. (1-5) и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане на сградите, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност на жилищна сграда с административен адрес: гр. Ловеч, ул. „****“ № *, бл. „****“ и ОП 2: „Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1,т. (1-5) и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане на сградите, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследвания за енергийна ефективност на жилищна сграда с административен адрес: гр. Ловеч, ул. „****“ № ***и ул. „****“ № **“; по ДБФП № *********, с:
1.1. Установяване на нередности по: т. 11. „Използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“ буква „а“ - нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален /регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изменена с ПМС№ 202 от 15 август 2019г.
1.2. Установяване на извършено нарушение, допуснато от бенефициента Община Ловеч, представляван от кмет, с адрес: п.к. 5500, гр. Ловеч, ул. „Търговска“ № 22, както следва:
- чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
1.3. Определяне на финансова корекция на бенефициента Община Ловеч, представляван от кмет, с адрес: п.к. 5500, гр. Ловеч, ул. „Търговска“ № 22, както следва:
10 % от допустимите разходи по договор № ДВ-649 от 16/08/2017 г. с изпълнител „********“ ЕООД на стойност 3 330,00 лв. без ДДС.
Изчислената финансова корекция е в размер на 399.60 (триста деветдесет и девет лева и шестдесет стотинки) лв. с ДДС, представляваща 10 % от безвъзмездна финансова помощ по договор: № ДВ-649 от 16/08/2017 г. с изпълнител „********“ ЕООД на стойност 3 330,00 лв. без ДДС.
Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнителя в размер на 3 996,00 лв. с ДДС, финансирани със средства от ЕСИФ.
Страните не спорят по фактите, а по правната квалификация.
Въз основа на така приетото от фактическа страна, съдът направи
следните правни изводи:
Жалбата отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК, подадена е в законовия срок (решението е връчено на Община Ловеч на 06.11.2019 г., а жалбата е подадена при ответния административен орган и заведена с вх. № 99-00-6-735/3/ от 13.11.2019 г., видно от представените писмени доказателства от жалбоподателя на л. 203-207 от делото и писмено становище на ответника вх. № 4426/06.12.2019 г. на л. 208-209 от делото.
Жалбата е подадена пред местно компетентния съд, от лице с активна процесуална легитимация – адресат на оспорения акт и за което той създава задължения. Решението е индивидуален административен акт по смисъла на чл.73, ал. 1, във вр. с чл. 27, ал.1 от ЗУСЕСИФ, подлежи на оспорване по съдебен ред относно законосъобразността му, поради което жалбата против него е процесуално допустима.
Разгледана по
същество, предвид така установената фактическа обстановка по делото и
становищата на страните, съдът намира жалбата за неоснователна по следните съображения:
Съгласно
изискванията на чл. 168, ал. 1 от АПК при служебния и цялостен съдебен контрол
за законосъобразност съдът извършва пълна проверка на обжалвания
административен акт относно валидността му, спазването на процесуалноправните и
материалноправните разпоредби по издаването му и
съобразен ли е с целта, която преследва законът.
Оспореният акт е издаден
от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и
представената по делото Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството (на л. 195 от делото). Не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 1 от АПК.
Решението е издадено
в писмена форма и съдържа необходимите законови реквизити, включително фактически
и правни основания, подписано е от неговия издател. В тази връзка съдът приема,
че е спазена формата при издаване на административния акт. Не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 2 от АПК.
Съдът не констатира
в хода на административното производство по издаване на обжалвания акт да са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Спазена е процедурата, регламентирана в чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Бенефициерът е уведомен за съществуващо съмнение за
нарушения, за които предстои да му бъде наложена финансова корекция,
включително са описани констатираните нарушения и размера на предвидената
корекция. Даден е срок от две седмици да представи коментари, бележки или
допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на
финансова корекция или срещу нейния размер.
По повод на осъществяван предварителен контрол
преди верификация на обществена поръчка е установено съмнение за нередност и е
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ - № 1139, във
връзка с установено нарушение при процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Изготвяне на обследвания за установяване на техническите
характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1,т. (1-5) и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане на сградите, съставяне на технически паспорт и
изготвяне на обследвания за енергийна ефективност по ИП „Енергийна ефективност
в административни и жилищни сгради“, ПО 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. - етап 2. ОП 1:
„Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики,
свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1,т. (1-5) и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно
заснемане на сградите, съставяне на технически паспорт и изготвяне на
обследвания за енергийна ефективност на жилищна сграда с административен адрес:
гр. Ловеч, ул. „****“ № *, бл.
„****“ и ОП 2: „Изготвяне на обследвания за установяване на техническите
характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1,т. (1-5) и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане на сградите, съставяне на технически паспорт и изготвяне
на обследвания за енергийна ефективност на жилищна сграда с административен
адрес: гр. Ловеч, ул. „****“ № ***и ул. „********“ № **“.
С писмо с изх. №
99-00-6-735(1)/25.09.2019 г. на МРРБ на Община Ловеч е предоставена възможност
(в двуседмичен срок от датата на уведомяване) да изложи коментари, бележки
и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането
на финансова корекция по отношение на Договор № ДВ- 649/16.08.2017 г. с
изпълнител Обединение „********“ ЕООД.
С писмо с вх. №
99-00-6-735(2)/01.10.2019 г. Община Ловеч се е възползвала от правото си, като
е депозирала възражение, което е разгледано по същество и аргументите в него са
анализирани при окончателната оценка на допуснатите нарушения и тяхното
финансово отражение.
Възражението е
обсъдено в решението и е прието за неоснователно. Не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 3 от АПК.
Оспореното решение
съответства и на материалния закон.
В чл. 2, т. 10 на
Регламент № 1303/2013г. се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер“ – правен субект, който получава средствата от
структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на
понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя
средствата. За правния субект, който получава средствата, националният
законодател е избрал термина „бенефициент“.
С оглед
разминаването, настоящият състав уточнява, че в мотивите на настоящото решение
получателят на средствата ще се наименува „бенефициер“
с оглед точното прилагане на регламента.
В съответствие с чл.143 (1) от Регламент №
1303/2013г. държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122 (2) от Регламент №
1303/2013г. държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите
и възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието
нередност се съдържа в чл. 2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. „Нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата, дефиницията на
понятието „нередност“ съдържа три елемента: 1. действие или бездействие на
икономически оператор, 2. което води до нарушение правото на ЕС или на
национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС и 3. което има или би
имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет.
Между страните не се
спори, че Община Ловеч е икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013г., тъй като участва в изпълнението на помощта от
ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, бенефициер
по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от ЕСИФ. Следователно първият елемент от определението за нередност
е налице.
С оглед изложените
твърдения от страна на оспорващия, спорен е въпросът налице ли са вторият и
третият елемент от определението за нередност.
Съгласно чл. 2, ал. 2
от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Изискванията към
участниците в процедурата се определят от възложителя в рамките на неговата
оперативна самостоятелност и при съобразяване с цялостната фактическа
обстановка по конкретната поръчка. Но оперативната самостоятелност не означава
да се дерогират законовите изисквания – в случая на
принципите, залегнали в чл.2 от ЗОП. Оперативната самостоятелност е възможността
на органа да избира измежду няколко възможни решения, всяко от които е в
еднаква степен законосъобразно, но в различна степен целесъобразно.
В Решение №
РД-02-36-1235/06.11.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР ясно са посочени
нарушените норми на националното и европейското законодателство в областта на
обществените поръчки: Посочено е нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2, във връзка
с чл. 79, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).
Съдът намира за неоснователни твърденията на жалбоподателя за липса на
допуснати нарушения от негова страна при провеждане на процесната
обществена поръчка поради следните съображения:
Община Ловеч неправилно
тълкува приложимостта на принципа за конкуренция, без да вземе предвид
използваната терминология в нормата на чл. 160, във връзка с чл. 164 от
Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент
и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет
на Съюза, за изменение на регламенти: (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС)
№ 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) №
223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент
(ЕС, Евратом) № 996/2012 г., а именно „най-широка
основа“.
От цитираните
текстове става ясно, че волята на законодателя е да осигури максимално широка
конкуренция - основен принцип, залегнал в цитирания регламент. Следователно
принципът за свободна конкуренция е абсолютно задължителен при възлагането на
обществените поръчки. Разлика при процедурата на договаряне без предварително
обявление, е в невъзможността за осигуряване на „най-широка основа“, поради
естеството на различните хипотези. Това, обаче, не е основание в конкретния
случай на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, да липсва изцяло такава конкуренция.
Действително, същата е ограничена (не е най-широка), но винаги когато има
възможност за осигуряване на такава, възложителят е задължен да я осигури, с
оглед заложените цел и принципи.
Абсолютното
изключване на приложното поле на този универсален принцип е недопустимо и е в
колизия с основите на правото на ЕС. Правният принцип е утвърдено морално и/или
юридическо начало, което изпълнява ролята на решаващ аргумент (идея) при
вземането на юридическо решение относно формулировката и действието на правните
норми. В този смисъл принципите са взаимносвързани в
единна система, положила основите на правилно функциониращо демократично общество.
В ЗОП се определят
условията и реда за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки
или услуги и за провеждане на конкурси за проект от възложители с цел
осигуряване на ефективност при разходването на: 1. публичните средства; 2.
средствата, предоставяни от европейските фондове и програми; 3. средствата,
свързани с извършването на дейности в секторите на водоснабдяването,
енергетиката, транспорта и пощенските услуги; 4. средствата на дружества и
предприятия, които са възложители по смисъла на закона. Именно поради това
законодателят е систематизирал основните принципи за възлагане на обществените
поръчки в чл. 2 на ЗОП, чрез които се цели постигане на посочената ефективност
- обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2.
свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност.
При възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
Поради изложеното не
може да бъде споделено твърдението на жалбоподателя, че не е бил задължен да
покани повече от един участник в процедурата, проведена по реда на чл. 79, ал.
1, т. 1 от ЗОП, тъй като съгласно чл. 18, ал. 7 от ЗОП, при процедурите на
договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 -10 и 13, възложителят провежда преговори за
определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица.
Жалбоподателят неправилно тълкува, че изцяло в пределите на оперативната
самостоятелност на възложителя е да реши дали да покани едно или повече лица при
провеждането на този вид процедура.
Според съда соченият
текст се отнася до един последващ етап от процедурата
- провеждането на преговори, а не до първоначалния етап - поканата. При
разписването на текста законодателят е взел предвид хипотезите, в които обективно
е невъзможно договарянето с повече от един участник, както и тези, при които е
възможно и задължително да се търси по-добрата оферта. Неслучайно в Раздел X.
Условия и ред за провеждане на процедура на договаряне без предварително
обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без
публикуване на обявление и пряко договаряне от ППЗОП (приложима редакция – ДВ,
бр. 91 от 14 ноември 2017 г.), е разписано, че в решението за откриване на
процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 - 10 и т. 13 от ЗОП възложителите посочват и
лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, освен в случаите по
чл. 79, ал. 1, т. 7 и 8, чл. 138, ал. 1, т. 2, чл. 164, ал. 1, т. 9 и 10 от
ЗОП, както и в случаите по чл. 182, ал. 1, т. 3 от ЗОП (изрично са посочени
изключенията) - чл. 64, ал. 1, а в ал. 3 се казва, че поканата за участие в
процедурата се изпраща до лицата, посочени в решението по ал. 1. Това са
приложимите текстове към процесното нарушение, а не,
както неправилно е посочил жалбоподателят - чл. 18, ал. 7 от ЗОП.
С оглед предмета на
поръчката (изготвяне на обследвания за установяване на техническите
характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1- 5 и ал. 3 от ЗУТ, архитектурно заснемане на сградите, съставяне на технически паспорт и
изготвяне на обследвания за енергийна ефективност на жилищна сграда), същата
безспорно би могла да се изпълни от повече от един икономически оператор, с
оглед което необосновано и незаконосъобразно се явява действието на възложителя
да покани само един икономически оператор, нарушавайки с това си действие
залегналите основни принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция.
Съдът не споделя
твърдението на жалбоподателя, че административният орган е направил в решението
си неоснователно „разширително тълкуване“ на чл. 64
от ППЗОП. Съгласно чл. 64, ал. 1 от ППЗОП в решението за откриване на процедура
на договаряне без обявление се посочват „лицата“, които ще бъдат поканени за
участие в договарянето. С оглед спазване на принципите на ЗОП и предвид
използваната форма на думата „лица” в множествено число, както в ЗОП, така и в
ППЗОП, административният орган е направил правилен извод, че при липса на
обективни обстоятелства, налагащи поканата да се изпрати само до определено
лице, следва да се осигури конкуренция по процедурата, като се поканят повече
от едно лица. В случая проведената от възложителя процедура не попада в
изключенията от това правило, изрично посочени в чл. 65 и чл. 66 от ППЗОП, от
което следва извода, че Община Ловеч е била длъжна да посочи повече от едно
лице и да проведе действително договаряне с тях по реда на чл. 67 от ППЗОП.
Отправяйки покана
единствено към „********“ ЕООД, възложителят е дал необосновано предимство само
на този икономически оператор, без да има правно основание и мотиви за това си
действие. Поканеният единствен участник е поставен в по-благоприятно положение
от други икономически оператори, които също имат капацитета и възможността да
изпълнят поръчката, като му е предоставена възможност при необоснована липса на
конкуренция, да бъде определен за изпълнител по поръчката. Поради това
възложителят е извършил нарушение на принципите, установени в чл. 2, ал. 1 от
ЗОП, тъй като е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от
участие в поръчката икономически оператори, с което е понижил възможността за
избор на по-конкурентна среда (Така и Решение № 10285/31.07.2018 г. на Върховен
административен съд, седмо отделение, което макар и относимо
към отменения ЗОП и към тогавашната процедура на пряко договаряне, се
припокрива с разпоредбата на чл. 79, ал. 1 от ЗОП).
В обжалваното в
настоящото производство решение на УО на ОПРР детайлно са описани действията на
Община Ловеч, дефинирани като нарушения. Анализът на нарушенията сочи, че административният
орган е изложил мотиви - ясно, точно и аргументирано в какво се изразяват
фактическите основания, обосноваващи установяването на нередност и налагането
на финансова корекция, т.е. в какво се изразяват действията на икономическия
субект, извършени в нарушение на приложимото европейско и национално
законодателство.
Доколкото Община
Ловеч участва в изпълнението на проект от европейските структурни и
инвестиционни фондове, като страна по договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, същата е осъществила действия по разходване на средства от
Европейския съюз, следователно безспорно може да се определи като икономически
субект по смисъла на дефиницията за нередност.
Нарушението има или
би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на
Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход.
Съгласно практиката
на съдилищата следва да се посочи, че и
европейското законодателство (цитираната по-горе дефиниция за нередност), не
изискват доказване на наличието на реална вреда, доколкото нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда (Решение №
9251/27.07.2016 г, на ВАС).
Причинно-следствената
връзка между нарушенията и потенциалната вреда са анализирани в обжалвания акт
за всяка една от установените нередности.
Нарушението на
правото на Съюза и в частност на принципите равнопоставеност
и свободната конкуренция, които обективно се явяват накърнени при ограничаване
на кръга на потенциалните участници, винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза.
Предвид характера на
нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово
отражение на вредата, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, с
оглед на което в настоящия случай при избора на подход за определяне на размера
на финансовата корекция е приложен пропорционалния подход.
При определяне на
финансовата корекция правилно са приложени чл. 5, ал. 1 и чл. 7 от Наредбата за
посочване на нередности.
Допълнително в обжалваното
в настоящото производство решение ясно са посочени финансовите последици от
допуснатите нарушения, както и мотиви за индивидуализиране на размера на
финансовата корекция за установената нередност. УО на ОПРР е изложил и
съображенията за налагане на корекцията в размер от 10 %.
Допуснато е
нарушение - т. 11 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности. Административният орган е определил финансова корекция в размер
на 10 % от верифицираните разходи по Договор № ДВ-649/16.08.2017 г. с
изпълнител Обединение „********“ ЕООД.
Както беше посочено
по-горе, по отношение на третия елемент от фактическия състав на нередността –
наличие на вреда за бюджета на Съюза съдът съобрази следното:
Съдът намира за
неоснователно оплакването в жалбата, че липсата на финансово отражение и вреда
на общия бюджет на ЕС от твърдените нарушения е основание за неналагане на
финансова корекция. Допуснатото от бенефициера
нарушение е на ЗОП, като в процесния случай, предвид
спецификата на установените нарушения, не е възможно да се определи точен
размер на загубата на публични средства. Няма как да се установи колко други
кандидата биха участвали в обществената поръчка и какви условия биха оферирали,
за да се определи разликата между употребените средства при и без нарушенията.
В случаи като настоящия, когато количественото изражение на финансовите
последици е невъзможно да бъде конкретно определено, законодателят е допуснал
да бъде определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи
– чл.72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Издателят
на акта е изложил мотиви защо е пристъпил към приложение на пропорционалния
метод.
Следва да се посочи,
че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в
частност Регламент № 1303/2013г., поставят като изискване наличието единствено
на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата
на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013г. следва от буквалното езиково
тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – “има или би
могло да има“. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право,
което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност,
винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на
Съюза. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал
установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли
да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
С оглед горните
разпоредби административният орган обосновано е приел, че вредата за бюджета на
ЕС в случая се измерва със стойността на сключения договор, тъй като същите са
резултат от незаконосъобразно проведена обществена поръчка.
Ето защо не се
констатира отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК.
В заключение
настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение съответства и на целта
на закона, тъй като с него се цели препятстване на неправомерното изразходване
на средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Съгласно чл. 4, ал.
2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по
реда, установени в закона. Финансовата корекция е административна мярка, която
се налага, с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или
бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства.
Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се
отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по
проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В същия
смисъл е и целта на ЗОП по отношение разходването на средствата, предоставени
от европейските програми съгласно чл. 1, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Липсва и отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК.
По изложените мотиви
съдът намира, че Решение №
РД-02-36-1235/06.11.2019 г. на Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, при
спазване на административнопроизводствените правила,
съобразено е с материалноправните разпоредби и с
целта, която преследва закона, поради което същото е законосъобразно и жалбата
срещу него следва да се отхвърли като неоснователна.
При този изход на
спора е основателна претенцията на ответника за възстановяване на направените
по делото разноски за възнаграждение за юрисконсулт, за които е представен списък
на разноските на л. 238 от делото.
Ответникът е представляван от юрисконсулт, който е представил писмено становище
по допустимост на жалбата и писмена защита, като е поискал своевременно
присъждане на разноски за юрисконсулт.
Съдът намира за
основателно възражението на жалбоподателя за прекомерност на претендираното от ответника възнаграждение за юрисконсулт в
размер на 450 лв., видно от списък на разноските на л. 238 от делото. На ответника, участвал чрез
ПП З. И., следва да се присъдят разноски за юрисконсултско
възнаграждение в размер по 100 (сто) лева на основание чл. 144 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. чл. 37, ал. 1 от ЗПП, във вр.
с чл. 24 и чл. 25, ал. 1 от Наредба за
заплащането на правната помощ. Това е минималният предвиден в
Наредбата размер и именно той следва да бъде присъден с оглед предмета на
делото – обжалваната финансова корекция е в размер на 399,60 лв.
Поради изложеното на
основание чл. 143, ал. 4 от АПК следва са се осъди Община Ловеч като юридическо
лице да заплати на юридическото лице Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, част от което е Управляващият орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020г., реално направените, своевременно поискани и
доказани разноски в съдебното производство за юрисконсултско
в размер на 100 лева.
На основание гореизложеното и чл. 172, ал. 2 от АПК Ловешкият административен съд
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община Ловеч, представлявана от кмета К.Д.М.,
срещу Решение № РД-02-36-1235/06.11.2019
г. на Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР.
ОСЪЖДА на основание чл. 143, ал. 4 от АПК Община Ловеч,
представлявана от кмета К.Д.М., гр. Ловеч, ул. „Търговска“ № 22, ЕИК *********,
да запати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, гр. София, ул. „Св.св. Кирил и Методий“ №17-19,
направените по делото разноски в размер на
100 лв. /сто лева/.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщението до страните.
Да се изпрати препис от решението на страните.
АДМ. СЪДИЯ: