РЕШЕНИЕ
№ 1987 дата
01 декември 2016 год.
град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД –
Бургас, ІХ-ти състав,
в публично заседание
на 07 ноември 2016 год.
в следния състав:
Съдия: ПАВЛИНА СТОЙЧЕВА
Секретар: Й.Б.
Прокурор: …………………
разгледа адм. дело № 493 по описа за 2015 год.
и за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от АПК, във вр. с чл.215, ал.1, във вр. с чл.225 а, ал.1 от ЗУТ.
Предмет на оспорване е Заповед №
331/13.02.2015г. издадена от Директор на
Дирекция „Строителство“ при община Бургас, с която, на основание чл.225 а, ал.1,
във вр. с чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ, е наредено А.И.П. *** да премахне
строеж, квалифициран като незаконен и представляващ плътна ограда, находящ се в
УПИ ІХ и УПИ VІІІ по плана на кв.Крайморие, гр.Бургас.
Жалбоподателят П. оспорва издадената
заповед, като жалбата е бланкетна. В изложение по съществото на спора неговият
процесуален представител развива доводи за незаконосъобразност на заповедта,
като посочва, че за строежа не е било необходимо издаване на разрешение за
строеж, като се позовава на решение на Общински съвет Бургас, обективирано в
Протокол № 5/15.03.1996г., възразява, че не е налице твърдяното несъответствие
с предвижданията на действащ ПУП-ПРЗ, както и навежда доводи за търпимост на
строежа в хипотезата на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ. Иска се отмяна на
заповедта.
В
съдебно заседание жалбоподателят се представлява от пълномощник, който поддържа
жалбата и ангажира допълнителни доказателства.
Ответникът – Директор на Дирекция
„Строителство“ при община Бургас се представлява от юрисконсулт, който оспорва
основателността на жалбата, и поддържа становище за незаконност на строежа,
както и се позовава на други развили се административни и съдебни производства,
касаещи процесната ограда.
Жалбата е процесуално допустима за
разглеждане, като подадена от надлежна страна – адресат на административния акт
и депозирана в предвидения от закона срок, но разгледана по същество е
неоснователна.
Жалбоподателят
е собственик на УПИ ІІ, в кв.15 по плана на кв.Крайморие, гр.Бургас, видно от
Заповед № РД-12-49/10.05.2005г. на областния управител на област Бургас, като
преди това е закупил правото на строеж в имота, видно от приложения НА №
142/16.03.1995г.
Данните
от административната преписка сочат, че производството е започнало по жалба на И.
К. от гр.Бургас, която след проведена тръжна процедура е закупила от община
Бургас съседен на жалбоподателя имот, представляващ УПИ ІХ, в кв.15 по плана на
кв.Крайморие, с площ от 345кв.м., видно от Заповед № 2273/18.09.2012г. на кмета
на община Бургас и сключеният впоследствие договор за продажба от 22.10.2012г.
След придобиването на имота по нейно искане е било извършено трасиране,
означаване и координиране на границите на имота от служители на община Бургас,
за което е съставен Протокол № 2/26.03.2014г., в резултат на което е
установено, че площта на имота е 335кв.м., както и с тази площ имотът е
бил отразен в кадастралната карта.
Поради тази причина е подадена и жалбата до община Бургас с искане да бъде
компенсирана площта на имота до пълния размер, съобразно спечеления търг. В
тази връзка е извършена проверка на място от служители на община Бургас, за
която е съставен констативен акт № П-53/19.12.2014г., видно от който е
констатирано, че в УПИ ІХ – собственост на К.
и УПИ VІІІ – частна общинска собственост е изпълнен строеж,
представляващ плътна ограда, като е посочено, че строежът е изпълнен от
жалбоподателя П.. Общата дължина на оградата е приблизително 19 метра, с
височина от 1,70м до 2,60м, изградена от тухлена зидария, с положена мазилка.
Посочено е, че строежът е изпълнен без издадено разрешение за строеж и е в
несъответствие с предвижданията на ПУП.
Пред
административния орган жалбоподателят е депозирал становище №
94-Д-1271/43/17.12.2014г., в което е посочил, че е закупил УПИ ІІ в сегашния си
вид въз основа на посочената по-горе заповед на областния управител №
РД-12-49/10.05.2005г. и още към този предходен момент имотът е бил ограден,
като оградата огражда именно неговия имот и служи за опазването му от чужди
посегателства. Депозирал е и становище против констативния акт вх. №
94-Д-1271/45/21.01.2015г., като е оспорил констатацията, че плътната ограда е
изградена в съседните имоти, собственост на И. К. и на община Бургас. Посочил
е, че оградата е била изградена преди повече от 20 години и имотът е закупен в
този вид от предходните собственици, които са имали съгласието на съседите.
Въз
основа на горните фактически данни е издадена процесната Заповед №
331/13.02.2015г. от директора на Дирекция „Строителство“ в община Бургас, в
мотивите на която посочил, че строежът плътната ограда е разположена изцяло в
съседните имоти УПИ ІХ, кв.15 по плана на кв.Крайморие, който е собственост на И.
К. и в УПИ VІІІ, кв.15 по плана на кв.Крайморие, който имот е собственост на
община Бургас, като се е позовал и на констатациите от Протокол №
2/26.03.2014г. за трасиране, означаване и координиране на УПИ ІХ. Отбелязано е,
че горните два имота граничат на северозапад с имота на жалбоподателя УПИ ІІ,
кв.15 по плана на кв.Крайморие, като строежът е негова собственост, както и е
възприето твърдението на жалбоподателя П., че строителството на оградата е
извършено преди повече от 20 години. Обсъдени са и неговите възражения, които
са счетени за неоснователни поради липса на доказателства за законността на
строежа. Административният орган е приел, че
строителството е било извършено без изискващите се строителни книжа и в
противоречие с действащия ПУП, което е счетено за нарушение на чл.225, ал.2,
т.1 и т.2 от ЗУТ, поради което и на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ е наредено
жалбоподателят П. да премахне изпълнения незаконен строеж.
Заповедта е законосъобразна.
Съгласно
разпоредба на чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ строеж или част от него е
незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащия
подробен устройствен план, съответно без одобрени инвестиционни проекти и/или
без разрешение за строеж. Не е спорно по
делото, че за строежа не са налични строителни книжа. Тезата на жалбоподателя
е, че разрешение не е необходимо, като в тази връзка се позовава на решение на
Общински съвет Бургас по Протокол № 5/15.03.1996г., видно от което Общинският
съвет е решил да не се издават разрешения за строеж за огради с височина до 2
метра. Към този момент е действал ППЗТСУ (отм.), който с разпоредбата на
чл.225, ал.2 (прил.ред. ДВ, бр.2/1996г.) е регламентирал тази възможност.
Страните не спориха по твърдението, че процесната ограда е била изпълнена през
лятото на 1996г., което обстоятелството съдът отдели като безспорно с нарочно
четено определение в с.з. на 07.03.2016г. (макар че това постигнато съгласие
между страните влиза в противоречие с предходно твърдение на жалбоподателя,
съдържащо се във възражението му вх.№ 94-Д-1271/45/21.01.2015г., че когато е
закупил имота оградата е съществувала, изградена от предишните собственици, а
имотът е закупен през 1995г.). Констатациите на административния орган сочат,
че височината на оградата варира от 1,70м и достига до 2,60м. Видно е, че тази
височина надвишава както допустимите 2м
по чл.225, ал.1, т.7 от ППЗТСУ (отм.), така и сега регламентираната в чл.48,
ал.5 от ЗУТ височина на плътната ограда до 2,2м. Дали разликата от 1,70м до
2,60м се дължи на денивелация на терена между двата съседни УПИ, за да се
прецени дали тя да се отчете спрямо котата на по-ниския прилежащ терен, по
делото не е установено. Становището на пълномощника на жалбоподателя е, че
административният орган е можел да разпореди премахване само на тази част от
оградата надвишаваща 2 метра. След като административният орган е счел, че
оградата е изцяло незаконна, то жалбоподателят носи доказателствената тежест да
установи дали разликата във височината изобщо се дължи на денивелацията на
терена, ако е така – да се установи кой е по-ниският прилежащ терен, за да може
спрямо него да се отчита височината и едва тогава фактически да се установява в
кои участъци оградата е под респ. над 2 метра, за да претендира възможното й
частично премахване. Жалбоподателят не оспорва измерванията на административния
орган като стойности – от 1,70м до 2,60м, респ. липсват доказателства, които да
сочат различна височина, поради което следва да се приеме, че за строежа е
изискуемо разрешение за строеж, както при действието на ППЗТСУ (отм.), така и
при действието на ЗУТ.
По
отношение на следващото основание за незаконност, на което се е позовал
административния орган – противоречие с предвижданията на ПУП, следва да се има
предвид, че оградата е изпълнена изцяло в двата съседни имота, т.е. никаква
част от нея не попада в границите на собствения на жалбоподателя УПИ ІІ в кв.15
по плана на кв.Крайморие. В този случай следва да се процедира изменение на ПУП
и в частност – план за регулация при наличието на съгласие от страна на
собственика в чийто имот се разполага оградата, тъй като това фактически и по
необходимост води до изменение на вътрешната регулационна линия. Така изпълнена
оградата безспорно тя противоречи на действащия ПУП-ПР, защото не следва регулационната
линия, а е изградена изцяло в чужди
имоти – УПИ ІХ, УПИ VІІІ и УПИ ІІІ, всички в кв.15 по плана на кв.Крайморие.
Това не се оспорва от жалбоподателя и се потвърждава от двете технически
експертизи по делото, като първата от тях описва подробно разположението на
оградата в тези три имота, което е онагледено и в комбинираната скица към
заключението. Това рефлектира и на съдържанието на кадастралната карта, в която
процесната ограда отразява невярно границата между съседните имоти, респ. това
повлиява отразяването на тяхната площ, която също не съответства на титула за
собственост. Що се отнася до изслушването на св.И. К. – собственика на УПИ ІХ,
в кв.15 по плана на кв.Крайморие съдът кредитира само тази част от нейните
показания, които потвърждават факта, че процесната ограда е разположена изцяло
в нейния имот. Изразеното от нея пред съда съгласие оградата да остане в нейния
имот няма никаква правна стойност, поради което съдът не взема предвид. Съдът
не е орган, пред който да се депозира съгласие от подобен характер, както и
подобно изявление е неотносимо към процеса по контрол за законосъобразност на
административния акт.
Неоснователно
съдът счете и възражението на страната за търпимост на строежа, като се
позовава на хипотезата на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ. Тази хипотеза в случая е
неприложима, като съдът изследва търпимостта на строежа в хипотезата на § 16,
ал.2 от ПЗР на ЗУТ, предвид приетото за установено по делото период на
изграждане – лятото на 1996г. Този период попада в хипотезата на алинея 2 на §
16 от ПЗР на ЗУТ, съгласно който Незаконни
строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени
до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по
действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите,
действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са
декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998г. Съдът
приема, че процесният строеж не отговаря на правилата и нормативите, действали
по време на извършването му, тъй като надвишава регламентираната тогава
височина от 2 метра, а от друга страна не е изпълнена и другата кумулативна
предпоставка – да е бил деклариран от собственика пред одобряващите органи до
31.12.1998г. – такива данни по делото няма, а и самият жалбоподателя не прави
твърдения в тази насока и не се позовава на подобно обстоятелство. В този
смисъл процесният строеж не отговаря на условията на търпимост в приложимата
хипотеза на § 16, ал.2 от ПЗР на ЗУТ. Хипотезата на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ е
неприложима, защото визирания в нея режим на търпимост не обхваща всички
незаконни строежи, изградени до 31.03.2001г., а само тези, които не се обхващат
от ал. 1, 2 и 3 на § 16 от ПР на ЗУТ. Това е така, тъй
като нормата на § 16 от ПР на ЗУТ не е отменена със
ЗИД на ЗУТ (ДВ, бр. 82/2012г.), т.е. тя е действаща, с визираните в нея времеви периоди. От това следва, че новите
условия за търпимост на незаконен строеж по ал. 1 на § 127 от ПР на ЗИД на ЗУТ касаят строежите,
изградени през нов четвърти период, т.е. този нов период не „поглъща“ периодите
по § 16, двата параграфа не се конкурират, а се прилагат в зависимост от
установения период на изграждане на строежа.
В
процеса на цялостния съдебен контрол за законосъобразност не се констатираха
отменителни основания по смисъла на чл.146 от АПК – заповедта е издадена от
компетентен административен орган, в предвидената от закона форма, не са
допуснати съществени процесуални нарушения, материалният закон е правилно
приложен, а заповедта е издадена в съответствие с целта на ЗУТ.
На основание горните мотиви жалбата
следва да се отхвърли като неоснователна, поради което и на основание чл.172,
ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ІХ-ти състав,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на А.И.П. *** против
Заповед № 331/13.02.2015г. издадена от
Директор на Дирекция „Строителство“ при община Бургас.
Решението може да се обжалва пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: